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MERCANTIL

¿Qué pasa cuando la defensa de la libre competencia entra en conflicto con el ejercicio del derecho de asociación?

Por Carmen Reñaga

Socia de Vialegis Abogados.

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En diciembre de 2009 la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) publicó una "Guía para Asociaciones Empresariales" que, bajo la rúbrica "La competencia obliga a todos. La competencia beneficia a todos", advertía sobre las limitaciones que la normativa de defensa de la competencia imponía de facto al ejercicio del derecho de asociación –derecho, recordemos, de rango constitucional- en el seno de las asociaciones empresariales. Señalaba la CNC en esta Guía que "una decisión de una asociación empresarial puede constituir una práctica anticompetitiva y ser, por tanto, sancionable", y que "la forma que adopte esta decisión de la asociación no es relevante al objeto de considerarla anticompetitiva." Añadía que los "mensajes en forma de recomendaciones (una declaración de intenciones en los medios de comunicación, por ejemplo) pueden ser ilícitos si son aptos para unificar el comportamiento de sus asociados y el de otros terceros".

A la vista de esta declaración de principios no debería sorprendernos el contenido de la reciente sentencia de la Audiencia Nacional (18 de octubre de 2012) que, en el recurso interpuesto por la Asociación Federativa Española de Empresas de Clipping (AFEC) contra la resolución de la CNC de 10 de mayo de 2011 que había declarado la comisión por dicha asociación de determinadas prácticas anticompetitivas, ha ratificado la resolución de la CNC, a pesar de que las actuaciones de AFEC no perseguían otra cosa que la defensa de los derechos de sus propios asociados, amén de ser reflejo del ejercicio de un derecho, el de asociación, reconocido constitucionalmente.

La Audiencia Nacional, en una aplicación excesivamente abstracta y descontextualizada de las normas y principios de la defensa de la competencia, ha olvidado que las normas también tienen excepciones y limitaciones, que en el caso de la defensa de la competencia se recogen expresamente en el artículo 1.3. de la ley que regula la materia (Ley 15/2007). En efecto, la defensa de la competencia es matizable cuando su defensa – y valga la redundancia- a ultranza puede provocar males mayores o perjudicar derechos superiores.

En el caso de autos, las empresas miembros de AFEC utilizaron la figura asociativa como instrumento de defensa de los intereses del sector del clipping frente a los ataques de otros grupos empresariales para evitar, en definitiva, la desaparición de estas empresas altamente especializadas en una concreta prestación de servicios (el clipping, consistente en la elaboración de resúmenes de prensa). Teniendo en cuenta el pequeño tamaño, en general, de estas empresas, la única forma que tenían para evitar su propia desaparición era, precisamente, buscar el apoyo de la mayoría de las restantes empresas del sector a través de la figura de la asociación. Sus actuaciones deberían haberse considerado, tanto por la CNC como por la Audiencia Nacional, prácticas amparadas por la excepción establecida en el artículo 1.3 de la Ley 15/2007 (LDC), puesto que, a pesar de tal vez reunir objetivamente las condiciones para ser calificadas de prácticas anticompetenciales, perseguían la subsistencia del propio sector empresarial, contribuyendo con ello a mejorar la comercialización de sus servicios, (i) permitiendo a los usuarios participar de forma equitativa de sus ventajas, (ii) no imponiendo a las empresas de clipping restricciones que no fueran indispensables para la consecución de aquellos objetivos, y (ii) no consintiendo a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los servicios de clipping.

Olvidó por tanto la Audiencia que las Directrices europeas relativas a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado (equivalente al artículo 1.3 de la LDC), señalan que "la evaluación de los acuerdos restrictivos en relación con el apartado 3 del artículo 81 se efectúa en el contexto real en el que se producen y según los hechos de un momento determinado".

El contexto real en el que se produjeron los actos de AFEC era la situación creada por la Ley 23/2006 de reforma, entre otros, del artículo 32 de la Ley de Propiedad Intelectual, que supuso un cambio radical en la actividad de prestación de servicios de clipping, al condicionar la utilización del input necesario para el desarrollo de la misma -los artículos periodísticos- a la no oposición de sus autores y al pago de una remuneración equitativa. Esta reforma dio lugar a que quienes se suponían a sí mismos titulares o cesionarios de los derechos sobre el input en cuestión (periodistas y editores) ejercieran una presión desmedida sobre las empresas de clipping, poniendo en peligro, como ya se ha expuesto, la propia continuidad de éstas en el mercado. Con la introducción de la necesidad de hacer efectiva una remuneración equitativa por la utilización de artículos periodísticos se planteó una situación de incertidumbre e inseguridad jurídica ante la ausencia de regulación de los métodos de cálculo de la remuneración así como de los procedimientos para hacerla efectiva. Todo ello, además, en un entorno protagonizado por el eterno conflicto entre los métodos de cálculo del concepto de remuneración equitativa por la entidades de gestión de derechos colectivos, no siempre acogidos por sus deudores como proporcionales al efectivo uso de las obras cuyos derechos se gestionan.

Es en este concreto contexto en el que debían haberse enjuiciado, tanto por la CNC como por la Audiencia Nacional, las actuaciones de AFEC, para concluir que dichas actuaciones, lejos de perjudicar al mercado, permitían la continuidad de la distribución de los resúmenes de prensa como hasta entonces se venía haciendo, favoreciendo por tanto, en última instancia, al cliente final. Así lo había considerado en anteriores ocasiones el Tribunal Supremo, como por ejemplo en su Sentencia de 20 de enero de 2010 (asunto CECASA). En dicho supuesto, gran parte del sector productor de aceite solicitaba poder agruparse con el objetivo de evitar el hundimiento de los precios por debajo de un determinado nivel, comprando aceite a partir de ese nivel de precio y poniéndolo en el mercado cuando se produjera su recuperación, desacelerando así las posibles subidas en momentos de déficit. El Tribunal Supremo consideró entonces que "la perspectiva de defensa de la competencia no es la única desde la que debe analizarse en este caso el acuerdo de almacenamiento, estando como está influido por las normas y los principios que rigen la política agrícola", y que correspondía "asimismo a aquellas autoridades verificar que se ha producido la situación objetiva y excepcional de crisis de precios cuyo desplome legitima la puesta en marcha del mecanismo de almacenamiento privado, esto es la perturbación grave del mercado que requiere su regularización".

A la vista de que el criterio de la Audiencia coincide plenamente con el de la CNC en cuanto a la prevalencia de las normas de defensa de la competencia sobre el ejercicio de las funciones de las asociaciones empresariales en su condición de baluartes de los intereses sectoriales de sus asociados, hay que lanzar un aviso a este tipo de asociaciones empresariales: deberán actuar con la mayor prudencia a la hora de defender los intereses de sus miembros, absteniéndose de sugerir directrices, formular recomendaciones o intermediar en la negociación de acuerdos con terceros, pues tales actuaciones podrían ser tachadas, como en el caso de autos, de constituir prácticas restrictivas de la libre competencia.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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