Conócenos

MERCANTIL

La apertura de la calificación concursal; un nuevo espacio para la incertidumbre

Por D. Jacinto José Pérez Benítez

Magistrado de la Audiencia Provincial de Pontevedra.

  • Imprimir

“La ley limita la formación de la sección de calificación a supuestos muy concretos: la aprobación de un convenio que, por la cuantía de la quita o la duración de la espera, resulte especialmente gravoso para los acreedores, y la apertura de la liquidación”. Son palabras de la Exposición Motivos de la versión original de la Ley Concursal.

En ejercicio de una opción legislativa, el legislador de 2003 no previó la apertura de la sección de calificación de manera automática o en todos los casos, sino que en la redacción originaria de la ley se reservó a los dos supuestos que contemplaba el art. 163.1 -EDL 2003/29207-:

“1º Cuando tenga lugar la aprobación judicial de un convenio en el que se establezca, para todos los acreedores o para los de una o varias clases, una quita superior a un tercio del importe de sus créditos o una espera superior a tres años.

2º En todos los supuestos de apertura de la fase de liquidación.”

Se trataba de situaciones en las que el interés de los acreedores sufría de una manera especial. Era evidente que la aprobación de un convenio con plazo de espera superior a tres años, o con una reducción superior al tercio del importe de los créditos resultaría objetivamente lesivo para los acreedores afectados, que se verían obligados a ceder parte de las características de su crédito como única posibilidad de cobro. De la misma forma, en caso de apertura de la liquidación concursal, el riesgo de la insuficiencia del activo para la satisfacción de los créditos era casi una certeza. La Ley Concursal -EDL 2003/29207- se alejaba así del sistema previgente, que anudaba con pleno automatismo la calificación con la declaración de la quiebra (se trataba del “aspecto público de la quiebra” que explicaba además la intervención del Ministerio Fiscal, que la nueva ley mantuvo de forma cuestionable). Además, en términos procesales la nueva norma presentaba la ventaja adicional, frente a la legislación de quiebras, de que cuando se abriera la sección, habría concluido ya la fase común del concurso y se contaría con el informe del administrador concursal, frente a la solución anterior de apertura de la pieza luego después de la ocupación de libros y papeles del deudor, donde los comportamientos a enjuiciar en la calificación pudieran aún no resultar del todo visibles.

La ley de 2003 -EDL 2003/29207- descartó rotundamente la posibilidad de dejar la decisión a la discrecionalidad del juez del concurso, como postulaba el informe del Consejo Económico y Social (Dictamen 4/2001); de igual forma, se rechazó la opción propuesta en el Anteproyecto de Ley Concursal de 1995, que partía del presupuesto distinto, a saber, de la apertura de la sección de calificación en todo caso, con determinadas excepciones (concurso voluntario, aprobación de convenio con espera menor a tres años o liquidación en la que, de lo actuado, resultara la suficiencia del patrimonio). Otras opiniones doctrinales se mostraban partidarias de limitar la apertura exclusivamente a los supuestos de liquidación.

Producido cualquiera de los dos supuestos anteriores, -liquidación y aprobación de convenio “gravoso”-, la apertura del proceso de calificación tenía lugar de oficio, ope legis, sin necesidad de petición de los interesados, si bien los titulares de la pretensión, -únicamente el fiscal y la administración concursal-, podían disponer libremente de su objeto, pues si ambos se conformaban con el carácter fortuito, el juez así debería acordarlo, cerrándose toda posibilidad de enjuiciamiento. Norma también discutible, sobre la que se cierne cierta sospecha de inconstitucionalidad, sobre todo si se consagran determinadas interpretaciones.

Así discurrieron las cosas en los primeros años de vigencia de la LC -EDL 2003/29207-, período en el que la calificación concursal planteó múltiples problemas, fruto de una normativa mal diseñada, -quizás con un defecto de origen-, pero entre los que no se encontraba el del momento de la apertura de la sección.

Pero la macro-reforma operada por la Ley 38/2011 modificó los presupuestos de apertura de la sección (que son requisitos de procedibilidad para poder ejercitar la pretensión de calificación, encomendada en exclusiva pari passu a la administración concursal y al Ministerio Fiscal, como hemos visto), y en cierto modo volvió al sistema previgente y al de algunos trabajos prelegislativos, de anudar calificación e insolvencia: con una nueva ubicación sistemática, el  nuevo párrafo primero del art. 167 -EDL 2003/29207- pasó a establecer imperativamente que acabada la fase común y continuando el concurso por cualquiera de sus dos vías principales, -liquidación y convenio-,se enjuiciarían responsabilidades en calificación. Ahora bien, se formulaba una regla de contenido negativo: la sección se abre siempre, (ya sea al aprobar el convenio, ya al aprobar el plan de liquidación, siquiera ésta se desarrolle conforme a las reglas legales supletorias) con una excepción: no se abrirá si el convenio aprobado es “no gravoso” (en la denominación que ha hecho fortuna). El texto fue más benévolo que el proyecto de ley, que tan sólo excepcionaba de la obligatoria apertura de la calificación el supuesto de que la quita inferior al tercio o la espera inferior a tres años se incluyera en la propuesta anticipada de convenio, como forma de incentivar esta forma de solución del concurso que había fracasado en su aplicación práctica.

La reforma no ofrecía para tal cambio explicación adicional de ninguna clase en su EM, -aunque en algún lugar se aludía a la voluntad de corregir “errores de enfoque”-; el cambio sistemático supuso pasar del art. 163 al art. 167 -EDL 2003/29207-, intentando así unificar los aspectos procesales de la sección (lo que no se consigue, pues procesalmente la sección es un desastre sin paliativos), de forma que de tener el precepto una redacción positiva (procederá la apertura cuando se apruebe un determinado convenio para todos los acreedores o para algunos), pasa a configurarse como una excepción a una supuesta regla general de apertura en todo caso: no se abrirá cuando “tenga lugar la aprobación judicial de un convenio en el que se establezca, para todos los acreedores o para los de una o varias clases, una quita inferior a un tercio del importe de sus créditos o una espera inferior a tres años”, y se añade “salvo que se hubiera incumplido”, pues en tal caso debería abrirse liquidación y con ella automáticamente la sección de calificación. Cuál sea el ámbito de enjuiciamiento en tales casos es otro problema.

Nótese la matización: ya no se abrirá la sección cuando se apruebe un convenio con más de tres años o más de 1/3 de quita, sino que se abrirá siempre, menos cuando la espera sea de menos de tres años o la quita inferior a 1/3. Ello de entrada significa que cuando sea la quita de 1/3 o la espera de exactamente 3 años, también se abre, lo que suponía un cambio perjudicial para los deudores con respecto a la redacción previgente.

Pero la norma abrió la caja de Pandora. Para algunos no se había producido cambio alguno en relación con la redacción originaria, de modo que si hay convenio gravoso se abre la sección. Para otros, los más prácticos, la diferencia era sustancial: bastaba ahora con que la quita de menos de un tercio o la espera de menos de tres años afectar a una clase de acreedores para que no se abriera la sección, mientras que antes en el momento en que para unos acreedores se aprobara una quita superior al tercio o una espera superior a tres años se abría calificación. Por tanto, el ámbito de la apertura de la sección se reducía notablemente por el cambio de redacción negativa a positiva: si a un grupo de acreedores se les aprobaba una quita superior al tercio o espera superior a tres años, habría calificación; tras la reforma esto no era relevante siempre que a otro grupo de acreedores se les excepcionase de esa situación gravosa, con una quita inferior al tercio o una espera inferior a tres años. Así, por ejemplo, si a los acreedores de menos de cien euros se les abonaba íntegramente su crédito, con la nueva legislación ya no cabía abrir calificación.

El problema entonces quedaba desplazado a donde, -como se verá-, está actualmente: ¿qué es una “clase de acreedores”?.

La reforma operada por el RDL 11/2014 -EDL 2014/137807-

Esta polémica en la interpretación de la norma, -que nótese tiene toda la importancia, pues se trata de indagar la propia apertura de la sección, al margen de todos los problemas que el resto de disposiciones de la calificación plantea-, exigía del legislador clarificar las cosas proporcionándose una respuesta clara a cuándo la aprobación de un convenio libra al deudor de la amenaza de las sanciones de la culpabilidad concursal. Pues bien, el legislador no modificó el presupuesto de apertura, lo que obliga a entender que, conocedor de la polémica, dejó las cosas como están en una afirmación implícita de que el cambio de redacción en la norma que regula la apertura, -de positiva a negativa-, había sido perfectamente querido. Precisamente por ello, el legislador aborda el problema de las “clases de acreedores”. ¿Cuál era este problema?, lo vemos a continuación.

Las “clases de acreedores”. El concepto de clase frente al concepto de grupo de acreedores.

Como se ha visto, desde la redacción originaria la afectación por el convenio gravoso podía ser para todos los acreedores o para los de una o varias clases. Debe entenderse que para los acreedores afectados por el convenio, porque los que escapan de él no tenían ningún interés en el sentido de la norma. Pero la expresión “clase de acreedores” tiene en la Ley Concursal -EDL 2003/29207- un sentido polimórfico. El sustantivo clase en ocasiones se refiere a las clases de obligaciones y en otras se alude a las clases de créditos, así, el art. 89 establece la clasificación esencial (privilegiados, ordinarios y subordinados), y el art. 100, al regular el contenido del convenio repetía la mención de clases para permitir proposiciones alternativas para todos los acreedores o para los de “una o varias clases”. El art. 103 alude también a “clase” en referencia a la clasificación tripartita esencial, y también los arts.  106, 108 y 121.1.

La cita de estas normas lleva a pensar que el concepto de “clase” es un concepto legal, definido en el art. 89 -EDL 2003/29207-, frente al concepto de “grupo de acreedores” o el de “ciertos acreedores”. Sin embargo, en la práctica de los juzgados de lo mercantil, tras la reforma de 2011, se impuso un criterio amplio, identificando clase y grupo, de suerte que se entendió que clase no era tan sólo la tripartita legal, sino que permitía incluir subdistinciones, en función de criterios subjetivos no claramente predeterminados. Recientemente, los jueces de lo mercantil de Madrid han optado unánimemente por esta forma de entender las cosas.

La interpretación, -aunque no se mencionara expresamente-, se basa en la posibilidad concedida en el art. 125 -EDL 2003/29207-, que al establecer las reglas especiales sobre las mayorías necesarias para la aceptación de propuestas de convenio, exige que “para que se considere aceptada una propuesta de convenio que atribuya un trato singular a ciertos acreedores o a grupos de acreedores determinados por sus características será preciso, además de la mayoría que corresponda conforme al artículo anterior, el voto favorable, en la misma proporción, del pasivo no afectado por el trato singular…”; aunque luego el precepto se refiere a la concreta situación de los privilegiados, parece claro que la norma está permitiendo que el convenio atribuya un trato diferente a ciertos de acreedores o a un grupo de acreedores, sin mayor precisión. El apartado segundo se refiere también a la posibilidad de que a uno o varios acreedores se les impongan nuevas obligaciones, en cuyo caso se exige su voto favorable.

Se trata, este del “grupo de acreedores”, de un concepto deliberadamente ambiguo, basado en la autonomía negocial que está en la base del convenio, que afirma la posibilidad de dotar de un tratamiento diferenciado no sólo a grupos de acreedores (titulares de créditos), sino también a grupos de créditos (que podían ser titularidad de un acreedor que titulase también créditos incluidos en otro grupo). Por tanto, en interpretación doctrinal, un grupo de acreedores es un conjunto de éstos que comparten ciertas características (puede haber grupos de acreedores pertenecientes a varias clases, por ejemplo incluyendo ordinarios y privilegiados) que pueden ser de tipo subjetivo u objetivo: trabajadores por cuenta ajena, fecha de vencimiento, cuantía del crédito, etc.

Pero la norma del art. 125 -EDL 2003/29207- resulta ser más amplia que la que utiliza el art. 167 como presupuesto de apertura de la calificación. El trato diferenciado es admisible incluso para un solo acreedor, a varios o a un grupo dentro de una clase, pues el carácter singular del trato no afecta al número de acreedores, sino a las características comunes que comparten. Por ello no parece adecuada como elemento interpretativo a los fines que ahora nos ocupan. Además, el art. 125 incluye un poderoso mecanismo antifraude, pues precisamente la norma lo que exige es una doble mayoría para aprobar el convenio: además de la mayoría ordinaria (correspondiente según el contenido del convenio, art. 124 y según la tramitación), para que se considere aceptada una propuesta con trato singular se requiere la adhesión o el voto favorable del pasivo no afectado por el trato singular, según el art. 125). Si el convenio ha pasado la doble mayoría y el resto de filtros para su aprobación judicial, -sostienen los partidarios del arbitrio judicial-, no se ven obstáculos para que ese trato singular, si consiste en un trato singular privilegiado de quita inferior a un tercio o de espera inferior a tres años, pueda evitar la apertura automática de la sección.

Esta es la tesis que ha triunfado en la práctica y sus partidarios sostienen que la reforma de 2014 lo reconoce expresamente. En efecto, la reforma operada por el RDL 11/2014 -EDL 2014/137807- mantiene la expresión inicial de que la propuesta afecte a todos los acreedores o a los de una o varias clases y añade, dentro del concepto de clases, las cuatro categorías del nuevo art. 94.2. Y el sentido de la norma, como se ha visto, se pretende explicar en la exposición de motivos de un modo integrador:

“Por último, se aborda una modificación del artículo 167 -EDL 2003/29207- que clarifica las dudas interpretativas existentes en torno al término «clase». Este término puede implicar en una interpretación estricta, una referencia a la «clasificación legal» de los respectivos créditos, en los términos establecidos en los artículos 89 a 92 de la Ley Concursal, de suerte que solamente cuando todos y cada uno de los acreedores clasificados en el proceso concursal de la misma manera queden afectados por las quitas y esperas inferiores a lo que dispone el precepto, no procederá la formación de la sección de calificación. Sin embargo, la práctica judicial ha venido a darle un sentido más genérico, incluyendo en tal «clase» a un grupo de acreedores que reúnan características comunes aunque tal grupo no comprenda a todos los de la misma clasificación concursal, a los efectos del tratamiento otorgable en la sección de calificación respecto a propuestas de convenio no gravosas. Habida cuenta que el artículo 94.2, en la redacción dada por este real decreto-ley, incorpora una nueva definición del término «clase» aplicable, conforme al artículo 134, a los supuestos en que el convenio llegara a arrastrar a acreedores privilegiados y no exclusivamente a los ordinarios, es imprescindible aclarar, para evitar mayores dudas, que la mención que se efectúa en el artículo 167 debe entenderse también referida a esta definición, que afecta a una pluralidad de acreedores beneficiados por la solución concursal lo suficientemente amplia como para hacer equivalente el tratamiento a efectos de la sección de calificación.”

Pero esta tesis a mi juicio resulta desacertada, contraría los fundamentos de la calificación concursal, y en la práctica produce el efecto perverso de encubrir situaciones de fraude, en el sentido de dotar de privilegio a un grupo de acreedores con el propósito exclusivo de evitar la calificación. Y la exposición de motivos de la norma reformadora no aclara las cosas, al menos no toma un partido definitivo en favor de la tesis imperante. Nótese que el resto de acreedores, si este “grupo” es pequeño o de escasa relevancia, no tendrá incentivos para oponerse, de suerte que el mecanismo del art. 125 -EDL 2003/29207- juega a otros efectos, (para salvar la voluntad de los no afectados por el trato favorable, pero no para evitar el enjuiciamiento de las responsabilidades del deudor).

La acción de calificación es patrimonio exclusivo del administrador concursal y del Ministerio Fiscal, y presenta por ello un indudable carácter público, diferente al que está en juego en la aprobación del convenio. Por ello nos parece que la clave interpretativa de la extensión del concepto de grupo de acreedores, -entendidos como “clase” a efectos de apertura de calificación, la ofrece igualmente la exposición de motivos de la norma reformadora: el trato privilegiado que impide que el convenio sea gravoso debe afectar “a una pluralidad de acreedores beneficiados por la solución concursal lo suficientemente amplia como para hacer equivalente el tratamiento a efectos de la sección de calificación.” Debe tratarse de un grupo de acreedores que compartan características comunes y que representen una categoría “los suficientemente amplia” en términos cuantitativos o cualitativos que justifique la excepción al criterio de la apertura automática, ayuna de cualquier sospecha de fraude de ley, y estos son precisamente los grupos que establece el art. 94.2 -EDL 2003/29207-, de suerte que la norma, por remisión expresa de la ley, desempeña una doble función: sirve para determinar la extensión subjetiva “de arrastre” del convenio (art. 134) y determina las clases de acreedores que han de beneficiarse del convenio no gravoso que evita la calificación.

El control de la extensión subjetiva del convenio no gravoso a efectos de calificación no está en manos de los acreedores. Ni siquiera del administrador concursal. Los filtros a la aprobación judicial del convenio tienen otro alcance y, en puridad, la norma de calificación no impide que el convenio se apruebe, (si se cumple la doble mayoría del art. 125 -EDL 2003/29207-), sino que aunque se apruebe, no evitará la apertura de la sección. No existe, de otro modo, ningún mecanismo de control de la decisión judicial de no abrir calificación por estimar que el grupo de acreedores es suficientemente significativo a estos efectos. El filtro del informe de evaluación del administrador concursal, -art. 115-, en el que podría avanzarse que la propuesta de convenio no impediría, de aprobarse, la apertura de la sección, introduce un elemento extravagante o extemporáneo en ese debate, en el que se trata tan solo de comprobar la viabilidad del convenio (evaluación del contenido, plan de pagos y plan de viabilidad); tampoco resulta adecuada la posibilidad de que cualquier acreedor se opusiera a la aprobación en el trámite del art. 128, precisamente por pretender evadir la calificación, pues las causas de oposición están tasadas en el párrafo tercero del precepto, y en puridad esta infracción no lo es de las normas sobre contenido del convenio. La decisión queda pues al arbitrio exclusivo del juez en una indeseable perversión del sistema, que no se corrige con invocaciones genéricas a preceptos generales, como el art. 7 del Código Civil y el 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. De otro modo el legislador podría haber dicho que la sección se abrirá si así lo considera el juez del concurso, y no hay norma que así se exprese. Si la sección no se abre oportunamente, no habrá posibilidad real y efectiva de enjuiciar las conductas tipificadas como supuestos de concurso culpable, aunque luego el convenio se incumpla. Por más que en tal caso sea criterio prácticamente unánime el de que el enjuiciamiento será pleno, se topará con la dificultad de analizar conductas que ninguna vinculación habrán tenido con la insolvencia y que no impidieron la aprobación de un convenio calificado por la ley como no gravoso, y que además habrán perdido “actualidad” y desde luego no impidieron el intento de lograr la deseable continuidad de la empresa; aunque ésta se frustre irremediablemente.

En consecuencia, y desde mi humilde forma de ver las cosas, no existe margen para el arbitrio judicial: para evitar la apertura de la sección de calificación, el convenio ha de ser no gravoso para todos o para alguna de las clases de acreedores del art. 94.2 -EDL 2003/29207-. En otro caso, la sección ha de abrirse imperativamente, y su objeto será disponible por los titulares exclusivos de la acción: Ministerio Fiscal y administrador concursal.


Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho Mercantil", el 1 de marzo de 2015.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

Widgets Magazine
feedburner

Suscríbase a nuestros contenidos

Atención al cliente: De lunes a viernes de 8:30 a 20:00 horas ininterrumpidamente. Tel 91 210 80 00 - 902 44 33 55 Fax. 915 78 16 17