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La nueva sentencia del Tribunal Supremo sobre la cláusula suelo: Una interpretación paradójica de la buena fe y una necesaria cuestión prejudicial

Por Carlos Gómez Asensio

Asociado Cuevas & Carbonell Abogados.

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I. Estado de la Cuestión. 

La Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 pronunciándose en sede de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación sobre un caso de ejercicio de una acción individual de nulidad de una cláusula suelo (en este caso frente al BBVA), ha supuesto el primer pronunciamiento del Tribunal Supremo en lo que respecta a la nulidad de cláusula suelo en sede de acción individual (no sienta por tanto todavía jurisprudencia), por oposición a la acción colectiva de cesación de la STS 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-, si bien esta nueva Sentencia, en su fundamentación acoge parte de la argumentación vertida en sede de la acción colectiva de cesación. 

De esta forma el Supremo aplica igualmente la limitación de los efectos de la retroactividad de la nulidad (art. 1303 CC)que ya señaló en sede de acción colectiva. Ahora bien, el diferente contexto de aplicación (acción individual vs. acción colectiva anterior), unido a lo elaborado de su fundamentación, ha merecido que dicha primera Sentencia vaya acompañada de un voto particular en contra de dos magistrados, así como de nuevo, igual que sucedió con la STS de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-, que comiencen a aparecer las primeras sentencias en la Instancia no aplicando dicha doctrina.  

Se abre así tras la STS de 25 de marzo de 2015 -EDJ 2015/44468- un “viejo escenario”, en el que las instancias inferiores, igual que hicieron después de la publicación de la STS 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-, vuelven a no-aplicar la doctrina de la limitación de efectos de la nulidad, esta vez no sobre la base de la distinta naturaleza de las acciones ejercitadas (acción colectiva vs. acciones individuales enjuiciadas en la instancia), sino ahora en base a que dicha doctrina en sede de acción individual aún no se encuentra asentada como jurisprudencia en el Tribunal Supremo, lo que permite a los órganos judiciales discrepar de la fundamentación jurídica de dicha limitación de efectos en base a argumentos que a continuación se reproducirán y otros nuevos que se expondrán. 

 A su vez, y como elemento de cierre, comienza a cobrar fuerza la idea de la conveniencia de elevar una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que determine si dicha interpretación jurisprudencial de la limitación de los efectos de la nulidad, constituye una integración de la nulidad en sede de contratos con consumidores y por tanto, es contraria al Derecho Europeo, cuestión que se expondrá con más detenimiento al final del presente trabajo. 

II. El pronunciamiento de la STS 9 de mayo de 2013. 

II.1 Noción, concepciones y funciones de la Buena Fe. 

Definir un concepto jurídico de carácter abstracto que se inserta en la esencia de múltiples instituciones y manifestaciones normativas concretas a lo largo de los distintos ordenamientos jurídicos, no constituye una tarea nada sencilla y tampoco corresponde abordarla en este trabajo. A los efectos que aquí nos interesan baste con señalar que la buena fe es un concepto jurídico indeterminado1, el cual precisa del recurso a la realidad para su determinación y aplicación al caso concreto, que, instrumentado como un Principio General del Derecho dotado de normatividad propia2, supone la introducción de un elemento modalizador de las normas jurídicas, en garantía de que el comportamiento de los destinatarios de las mismas sea conforme al arquetipo social ético de conducta imperante, el cual entronca a su vez con la idea de justicia como máxima hacia cuya consecución tiende el ordenamiento jurídico3. 

De acuerdo con este enunciado, tradicionalmente se ha distinguido entre dos concepciones de la buena fe: la buena fe subjetiva y la buena fe objetiva. 

La primera se ha entendido tradicionalmente como la creencia individual de un sujeto de que su actuación es correcta o no causa ningún perjuicio a un tercero, de forma que es causa de exoneración de responsabilidad por ello4. 

La buena fe objetiva, por su parte “significa fundamentalmente rectitud y honradez en el trato y supone un criterio o una manera de proceder a la cual las partes deben atenerse en el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas y en la celebración, interpretación y ejecución de los negocios jurídicos”5. Es ésta concepción objetiva de la buena fe (y no la subjetiva a la que se acoge el TS en su sentencia de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-), la que sirve como: criterio delimitador de la conducta de las partes, criterio interpretativo y criterio de integración de las relaciones jurídicas. 

1.- En este sentido, la función del principio de Buena Fe como criterio delimitador de derechos y deberes para las partes se fundamenta en la máxima de que los derechos no presentan un carácter absoluto y, en este sentido, el ejercicio de los mismos por parte de sus titulares se encuentra sometido a unos determinados límites – por supuesto de carácter legal6 –, pero también a otra limitación que puede calificarse como inherente a la naturaleza del derecho que se es titular, los usos del tráfico y las legítimas y razonables expectativas despertadas en la contraparte: la buena fe7. 

En este sentido, la buena fe actúa como criterio delimitador positivo de la conducta de las partes en el ejercicio del derecho8, criterio que se complementa con su equivalente en la vertiente negativa: conducta contraria a la buena fe o que conduce a la figura del abuso de derecho9. 

Así, en su vertiente positiva, la buena fe señala el conjunto de conductas cuya ejecución se considera adecuada a la naturaleza del derecho, usos, comportamiento coherente y expectativas despertadas en la contraparte, considerándose por tanto dichas conductas ajustadas a Derecho y dignas de protección10. 

 Por su parte, las conductas contrarias a la buena fe, identifican aquellos comportamientos que se consideran una extralimitación en el ejercicio del derecho, y por tanto, están sancionados por el ordenamiento jurídico11. 

2.- Por lo que respecta a la función de la Buena Fe como criterio integrador de las relaciones jurídicas éste  refiere a la función de complemento del contenido de una determinada relación jurídica que desempeña la buena fe, bien imponiendo especiales deberes de conducta a las partes, o bien llevando a cabo una extensión de los ya previstos. 

De acuerdo con lo anterior, se habla en esta sede de “deberes secundarios de conducta” que tienen su origen en la buena fe y que complementan el contenido de la relación existente entre las partes, al constituir especificaciones del general deber de obrar de forma honesta y leal (de buena fe) existente en toda relación jurídica12 y que se extienden desde la fase precontractual (deber de información precontractual), hasta la fase postcontractual (cláusula de confidencialidad, de no competencia), integrando obviamente el contenido de las obligaciones de las partes en la fase de ejecución de la relación obligatoria (arts. 7 y 1258 CC -EDL 1889/1-). 

Situados en el último estadio de la fase precontractual, al igual que se prevé en los más destacados textos internacionales con vocación de unificación legislativa13, el principio de Buena Fe también actúa en nuestro ordenamiento jurídico como límite a la autonomía de la voluntad de las partes en la determinación del contenido de su relación contractual14. 

Sobre dicha base, y en el ámbito contratación en masa mediante contratos de imposición de cláusulas predispuestas, se ha desarrollado, tanto a nivel nacional como comunitario, toda una normativa de protección a los adherentes – independientemente de su condición de consumidores15 –, tendente a garantizar, tanto la correcta incorporación a los contratos de dichas cláusulas generales predispuestas, como su transparencia, claridad y carácter no abusivo. 

II.2 La Buena Fe como base del control de transparencia y declaración de abusividad de las cláusulas en la STS 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-. 

Expuesta la noción objetiva de la Buena Fe y sus funciones delimitadora del ejercicio de derechos y deberes e integradora de las relaciones jurídicas dando origen a deberes secundarios de conducta para las partes, procede ahora analizar desde esta perspectiva los pronunciamientos de la STS de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-. 

De conformidad con lo señalado anteriormente acerca de la función de la Buena Fe como criterio delimitador del ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, la STS de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424- consagra la existencia de un control de transparencia en la incorporación de las condiciones generales en los contratos con consumidores, sobre la base de lo normativamente previsto tanto en el considerando 20º de la Directiva 93/1316, como en el art. 5 de dicha norma17 y que también se recoge en el art. 80.1 TRLGDCU18

La aplicación de dicho control le lleva a concluir que: “El cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada…es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente”; y “Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato”. 

Es decir que, si una cláusula no negociada individualmente en contratos suscritos con consumidores no supera el control de comprensibilidad real de su importancia – control de claridad –, por mucho que se refiera a la definición del objeto principal del contrato, podrá ser declarada abusiva. 

Nótese como dicha declaración de abusividad se fundamenta en la aplicación del principio de Buena Fe, esta vez en su dimensión integradora de las relaciones jurídicas de las partes, tal y como expresamente reconoce el propio Tribunal sobre la base del art. 3.1 de la Directiva 93/13 -EDL 1993/15910- y art. 82.1 TRLGCU -EDL 2007/205571-, en l p. 233 de la Sentencia:   “233. El análisis de las normas transcritas permite concluir que constituyen requisitos para considerar abusivas las cláusulas no negociadas los siguientes: b) Que en contra de exigencias de la buena fe (Noción objetiva) causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato”. 

Existencia de desequilibrio en el reparto de riesgos que el Tribunal recoge en su p. 26419 y por ello en su p.267 condena a las entidades demandadas a: eliminar las cláusulas de los contratos en los que las utilizan, abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo y mantener los contratos en vigor “para las partes en los mimos términos sin las cláusulas abusivas”. 

II.3 La limitación de los efectos de la nulidad del art. 1303 CC -EDL 1889/1-, ¿en base a la Buena Fe? 

Sentada dicha declaración de abusividad de las cláusulas suelo por no superar el control de claridad integrante del control de transparencia, procede la restitución de las obligaciones recíprocas entre las partes en base al art. 1303 CC, tal y como la jurisprudencia española sobre la restitutio in integrum ha recogido y también la jurisprudencia europea en sede de nulidad de cláusulas abusivas, tal y como recoge la STS 9 de mayo -EDJ 2013/53424- en sus p. 283 a 286. 

Sin embargo, como es sabido, a continuación la Sentencia dedica los párrafos 287 a 294 a limitar dichos efectos de la retroactividad empleando los siguientes argumentos: 

- Principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), que pone en relación con determinados preceptos de muy diversa índole en contextos normativos también muy distintos. 

- La propia jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la base de que el fundamento del art. 1303 CC -EDL 1889/1- “no es otro que evitar que una de las partes se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad” (STS 118/2012, de 13 de marzo -EDJ 2012/66882-). 

-La posibilidad abierta por la STJUE de 21 de marzo de 2013 -EDJ 2013/26923- que permite “limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por el interpretar con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe”. Estableciendo como requisitos para su aplicación: 1 La buena fe de los círculos interesados, y 2 El riesgo de trastornos graves. 

 

III. La respuesta de las Audiencias Provinciales a la limitación de efectos de la retroactividad de la STS 9 de mayo de 2013. 

Como es sabido, dicho criterio jurisprudencial de limitación de los efectos de la retroactividad no fue seguido por las Audiencias Provinciales, siendo el argumento esgrimido por las mismas, para apartarse de dicho pronunciamiento, por todas, el de la SAP de Valencia, num. 174/2014 de 9 de junio de 2014 -EDJ 2014/98311-, F.D 3º: 

“Sin perjuicio de ello, este tribunal no comparte la conclusión del Juzgador a quo por la que se desestima la solicitud de condena a la entidad demandada para que proceda a la devolución de las cantidades pagadas por los actores a consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula, y que se basa en la consideración de que la entidad hoy demandada había sido parte en el procedimiento que dio lugar a la STS de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-, habiéndose determinado en dicha resolución su eficacia no retroactiva respecto a los pagos ya efectuados en la fecha de su publicación. Y no se comparte tal conclusión en atención a dos principales consideraciones: 

Primera.- En el caso del procedimiento instado por la Asociación de Usuarios de los Servicios Bancarios (Ausbanc Consumo) que dio lugar a la referida STS (Pleno) de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424- en el recurso de casación nº 485/2012, se ejercitaba la acción colectiva de cesación de condiciones generales de la contratación respecto de la cláusula incluida en los préstamos hipotecarios de las entidades demandadas (BBVA SA, CAJAMAR CAJA RURAL SCC –hoy CAJAS RURALES REUNIDAS- y CAIXA DE AHORROS DE GALICIA, VIGO, ORENSE Y PONTEVEDRA –hoy NCG BANCO SAU), por lo que, como la propia sentencia del Tribunal Supremo indica, la acción se dirigía a obtener una sentencia que condenase a los demandados a cesar en la conducta y a prohibir su reiteración futura. Sin embargo, en el caso de autos se ha ejercitado una acción individual de nulidad de la cláusula “umbral de fluctuación”, habiéndose dictado un pronunciamiento por el que se declara dicha nulidad por falta de transparencia, acción individual que, por tanto, al ser estimada, lleva anudados los efectos del artículo 1303 del Código Civil -EDL 1889/1- (obligación de restitución). 

Segunda.- El allanamiento parcial verificado por la entidad CAJAS RURALES UNIDAS se justificaba por dicha parte en razón a que se había procedido al cumplimiento voluntario de la STS de 09/05/2013 -EDJ 2013/53424-, de modo que había retirado la cláusula suelo de todos los préstamos hipotecarios, incluido el que habían suscrito los demandantes; pero sin perjuicio de que el allanamiento viniera ceñido a esos términos, ha de tenerse en cuenta que la sentencia dictada en la instancia, -dada la acción ejercitada y a tenor del contenido de la citada resolución del Tribunal Supremo-, declara la nulidad de la cláusula objeto de autos por falta de transparencia. Esa declaración judicial, tratándose del ejercicio de una acción individual de nulidad, necesariamente conlleva la aplicación de lo dispuesto en el artículo 1303 Código Civil -EDL 1889/1- (que rige tanto para los obligaciones nulas como para los anulables), y respecto del que la jurisprudencia viene declarando que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior a efecto invalidador, evitando el enriquecimiento injusto (SSTS 11/02/2003, 06/07/2005, 22/04/2005, 12/07/06, 23/06/2008); obligación de devolución que, como señala la STS de 8 de enero de 2007, nace de la Ley, por lo que no requiere petición expresa, y que , según STS de 9 de noviembre de 1999, es “…una consecuencia ineludible de la invalidez e implícita…”. 

Por tanto, en el presente caso se ejercita una acción individual de nulidad del contrato para la que el artículo 1303 del Código Civil -EDL 1889/1- establece una consecuencia por imperativo legal y cuya aplicación, por razón de la estimación de tal acción, necesariamente ha de suponer la estimación de la pretensión en orden a la que la entidad demandada devuelva las cantidades que ha venido cobrando por razón de la aplicación de la cláusula que ha sido declarada nula”.  

Puede verse como este pronunciamiento seguido por numerosas Audiencias y órganos judiciales20 se vertebra entorno a las siguientes argumentaciones: 

- La acción ejercitada es una acción individual de nulidad, frente a la STS 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424- que fue una acción colectiva de cesación, por lo que no es de aplicación la limitación de la retroactividad del art. 1303 CC -EDL 1889/1- contemplada en dicha sede al ser dos acciones ontológicamente diferentes. 

- La declaración de nulidad conlleva necesariamente la aplicación del art. 1303 CC -EDL 1889/1-, cuyo fundamento es evitar el enriquecimiento injusto de la parte que se ha visto beneficiada por el efecto de la cláusula ahora declarada nula. 

IV. El pronunciamiento de la STS 25 de marzo de 2015: Voto particular a la STS 25 de marzo de 2015 y primeras sentencias discrepantes. 

La Sentencia de 25 de marzo de 2015 -EDJ 2015/44468- trae su origen en una acción individual de nulidad de la cláusula suelo contenida en un contrato suscrito con el BBVA (entidad parte en la STS 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-), en la que se incluye una reclamación expresa de las cantidades indebidamente cobradas por efecto de la cláusula suelo, pretensión que, por no formularse en la meritada STS de 9 de mayo de 2013, lleva al Tribunal a concluir en el F.D 5º de la STS de 25 de marzo de 2015 que: “no cabe estimar que en la presente litis tenga fuerza de cosa juzgada el pronunciamiento de la sentencia de 9 de mayo de 2013 sobre la cuestión relativa a la restitución o no de los intereses pagados en aplicación de la cláusula declarada nula”. 

Luego de forma implícita el propio Tribunal Supremo viene a confirmar la línea jurisprudencial seguida con anterioridad por las Audiencias Provinciales, a saber: que los efectos de su pronunciamiento en la STS 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424- no se extienden al ejercicio de acciones individuales de nulidad, incluso aún entre las mismas partes de dicha sentencia, si, como es el caso ahora controvertido, se ejercitan pretensiones que no fueron acumuladas en sede de acción de cesación. 

Cerrada esta cuestión previa sobre la existencia o no de cosa juzgada, por lo que respecta al fondo del asunto la STS de 25 de marzo de 2015 -EDJ 2015/44468-, reitera los pronunciamientos contenidos en la STS de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-, acerca de la posibilidad de limitar la retroactividad del art. 1303 CC -EDL 1889/1-, si bien introduce nuevos consideraciones que deben ser objeto de revisión. 

1.- Así por lo que respecta a los dos requisitos fijados por la STJUE de 21 de marzo de 2013 -EDJ 2013/26923- (Buena Fe de los círculos interesados y riesgo de trastornos graves) para la limitación de los efectos de la retroactividad por lo que respecta al segundo de ellos, el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, señala la STS de 25 de marzo de 2015 -EDJ 2015/44468- en el p.4 de su F.D 9º que: “Pretender que en la acción individual no se produzca meritado riesgo no se compadece con la motivación de la sentencia, pues el conflicto de naturaleza singular no es ajeno al conjunto de procedimientos derivados de la nulidad de las cláusulas suelo incorporadas en innumerables contratos origen de aquellos, como es notorio y constatable por la abundante cita de sentencias que sobre tal objeto se hace en la presente causa. Y esa fue la razón que retuvo la Sala en su sentencia. La afectación al orden público económico no nace de la suma a devolver en un singular procedimiento, que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto”. 

2.- En lo que refiere a la Buena Fe de los círculos interesados, el p,5 del F.D 9º reitera la enumeración de motivos contenida en el p.293 de la STS 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-, entre los cuales destacan  “f) La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información en los términos indicados en el apartado 225 de esta sentencia. g) No consta que las entidades crediticias no hayan observado las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994”; añadiendo “in fine” que: “Los anteriores argumentos, a los efectos aquí enjuiciados, se compadecen con una concepción psicológica de la buena fe, por ignorarse que la información que se suministraba no cubría en su integridad la que fue exigida y fijada posteriormente por la STS de 9 de mayo de 2013; ignorancia que a partir de esta sentencia hace perder a la buena fe aquella naturaleza, pues una mínima diligencia permitía conocer las exigencias jurisprudenciales en materias propias del objeto social”. 

 Abundando en su argumentación sobre este extremo en el F.D 10º al señalar que: “Una vez expuesta la decisión de la Sala y diseccionada su motivación, se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 -EDJ 2013/53424- no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia. Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013, reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada”. 

Expuestos así los argumentos del Tribunal Supremo procede hacer dos críticas a los mismos, sin perjuicio del contenido del voto particular que será objeto de ulterior comentario: 

1.- Por lo que respecta al argumento de la Buena Fe de los círculos interesados: En primer lugar, la STS de 25 de marzo de 2015 -EDJ 2015/44468- parece querer engarzar el control de claridad – transparencia – de la inclusión de las cláusulas suelo sobre una “concepción psicológica de la buena fe”, es decir sobre una noción subjetiva de la Buena Fe, tal y como se ha reseñado anteriormente en al apartado segundo de este trabajo. 

No se comprende este cambio de criterio del Tribunal cuando, como ha quedado expuesto a lo largo de todo este trabajo, el control de transparencia se deriva del sometimiento de la autonomía de la voluntad de las partes a las exigencias de la Buena Fe en el ejercicio de los derechos, obviamente, en su concepción objetiva – esto es, rectitud y honradez en el trato, criterio o manera de proceder a la cual las partes deben atenerse en el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas – , que es la que funciona como fuente de deberes de conducta para las partes, por contraposición  a la Buena Fe subjetiva, que es la mera creencia individual de que la actuación no se está infringiendo ningún Derecho. 

Es decir, el Tribunal se apoya en la Buena Fe subjetiva de las entidades de crédito para sostener básicamente que, antes de la STS de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-, dichas no podían conocer las exigencias de comportamiento derivadas del control de transparencia (claridad), y sin embargo, a partir de dicha sentencia sí, por lo que la retroactividad debe fijarse hasta el 9 de mayo de 2013. 

Nótese lo contradictorio de esta argumentación: Si el control de transparencia se construye sobre la base de las exigencias de comportamiento derivadas del principio de Buena Fe (en su concepción objetiva como fuente de deberes secundarios de conducta), y por tanto, el cumplimiento de los requisitos de claridad que impone dicho control es una consecuencia intrínseca derivada del principio de Buena Fe en el ámbito de la contratación con cláusulas no negociadas individualmente con consumidores, no se puede sostener al mismo tiempo una concepción subjetiva de Buena Fe sobre las entidades de crédito para argumentar que, como desconocían los deberes secundarios de conducta a que les obliga el principio de Buena Fe hasta el momento de la STS 9 de mayo de 2013  -EDJ 2013/53424-, no se les puede exigir responsabilidad (esto es extensión de efectos del art. 1303 CC -EDL 1889/1-) hasta ese momento. 

La defensa de ambas posturas a la vez es insostenible por cuanto una excluye explícitamente a la otra: si hay un deber de comportamiento producto de las exigencias del principio de Buena Fe para la entidad bancaria (cumplir con los requisitos del control de claridad como integrante del de transparencia), lo que el Tribunal Supremo afirma con rotundidad y sin ninguna vacilación, no puede haber a la vez, con idéntico fundamento (la Buena Fe, pero en su concepción subjetiva) una exoneración de dicho deber de comportamiento.  

Es decir, si el deber existió y las entidades lo incumplieron, tal y como afirma categóricamente el Tribunal Supremo, entonces dichas entidades deben pasar por las consecuencias de la nulidad, sin que su Buena Fe subjetiva (si la hubo), la cual no es fuente de deberes secundarios de conducta, sea óbice para dicha responsabilidad, pues la mera creencia errónea subjetiva en que se estaba cumpliendo con los deberes de conducta exigidos por el considerando 20º de la Directiva 93/13 -EDL 1993/15910-,  art. 5 de dicha norma y  art. 80.1 TRLGDCU -EDL 2007/205571-,  no puede ser, ex. artículo 6.1 CC -EDL 1889/1-, causa para la exoneración de responsabilidad de dichas entidades incumplidoras.  

Es claro, como sostiene el Tribunal que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 -EDJ 2013/53424- no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, es decir, que no es posible atribuir a las entidades de crédito que siguen incorporando cláusulas suelo a sus préstamos hipotecarios, una actuación conforme a la Buena Fe subjetiva, por cuanto no es posible para las mismas alegar el desconocimiento de las exigencias de claridad derivadas del control de transparencia. En este sentido, la Sentencia viene a establecer que desde el 9 de mayo de 2013, ya no puede sostenerse que haya ignorancia por parte de las entidades de crédito acerca de sus obligaciones de conducta dimanantes del deber de claridad. Ahora bien, ello no es óbice para que en el escenario anterior a la STS de 9 de mayo de 2013, aún admitiendo existir dicha ignorancia, las entidades de crédito no vinieran igualmente obligadas a cumplir con las exigencias de dicho control ex art. 6.1 CC -EDL 1889/1-. 

2.- Por lo que respecta al requisito de la existencia de riesgo de trastornos graves con trascendencia para el orden público económico, llama la atención de nuevo el tratamiento bifronte que la Sentencia realiza de dicho valor, al servir primero como justificación de la posibilidad, en sede de acción colectiva de cesación, del control de oficio de la nulidad de las cláusulas abusivas21, y sin embargo a continuación, ser utilizado como argumento para limitar los efectos de esa misma declaración de nulidad que dicho valor (interés público) ha permitido. 

En este sentido, el Derecho Comunitario tiene establecido, precisamente en garantía de la protección del interés público y orden económico, el principio de “no vinculación” de los consumidores y usuarios como consecuencia de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva, tal y como perfectamente recoge las STJM núm. 2 de Zaragoza, núm. 133/2015 y 113/2015, de 27 de abril de 2015, F.D 4º22.  

Es por ello que, la invocación ahora de la protección del orden público económico para limitar los efectos de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva, encierra una contradicción en sí misma, pues el mismo valor que sirve para sentar el principio de “no vinculación” en el ámbito comunitario del cual emana la normativa de protección de los consumidores, se usa ahora por el Tribunal nacional para excluir sus efectos. Así: “La no vinculación no es graduable, ni de carácter parcial, sino que debe ser incondicional y absoluta. Aceptar que los consumidores tengan que soportar los efectos de las cláusulas abusivas, declaradas nulas, supondría tanto como afirmar que deben quedar vinculados por dichas cláusulas durante periodos temporales inciertos e indeterminados, y ello es contrario a la construcción jurisprudencial antes expuesta. 

La no vinculación, para conceder una protección integral al consumidor, ha de tener proyección hacia el futuro, que se conseguirá con su nulidad, y hacia el pasado, eliminando cualquier huella de su existencia, y ello solo se conseguirá si se hacen desaparecer sus efectos, es decir, restituyendo las cantidades23”. 

Esta confrontación entre las dos aplicaciones del orden público económico debería llevarnos a ponderar cuál de las dos intereses en juego debe prevalecer sobre el otro: si el interés público en la defensa de los derechos de consumidores y usuarios a través en aplicación del principio comunitario de “no vinculación”, el cual, valga la redundancia, es de aplicación directa y con primacía en nuestro Derecho interno; o por el otro lado, la  protección de un interés privado más o menos generalizado, como es el del quebranto que se causaría a las Entidades de crédito que usaron dichas cláusulas – es decir, no todas –, obligadas a devolver dichos importes, en la asunción sin evidencia de base científica, estadística o económica alguna que realiza el Tribunal, de que la suma de los importes de dichas devoluciones, por causar unas pérdidas tan elevadas a todas las entidades – extremo no constatado – llevaría a una quiebra generalizada de las mismas, escenario donde se produciría el riesgo de trastornos graves con trascendencia en el orden público económico, con lo que estaríamos en presencia de un riesgo de afectación indirecto y no directo como en el primer caso. 

Respecto a esta ponderación, de nuevo con meridiana claridad las STJM núm. 2 de Zaragoza, núm. 133/2015 y 113/2015 de 27 de abril de 2015, F.D 4º: “Asimismo, además de lo expuesto, en materia de contratación bancaria, en la que existen grandes bancos que operan en la totalidad del mercado europeo comercializando unos mismos productos, utilizando idénticas cláusulas, existiría un grave riesgo a la protección integral y paritaria de los consumidores a nivel comunitario, pudiendo darse lugar a injustificadas discriminaciones de trato dependiendo del Estado miembro, si se admitiera modulación en cuanto a la vinculación a las cláusulas abusivas declaradas nulas. La jurisprudencia repetida por el TJUE ha determinado la no vinculación generalizada a dichas cláusulas, tanto para el futuro como para el pasado. 

Sin olvidar, que la declaración de la no retroacción, y por ende la no restitución de las cantidades indebidamente cobradas, supone un incentivo para la entidades bancarias, pues puede estimular el seguir incluyendo tales cláusulas abusivas o similares, de manera generalizada, con el beneficio económico que en su aplicación consiguen durante un lapso de tiempo en detrimento del consumidor, y hasta que el consumidor se vea obligado a acudir a los Tribunales para que decreten su no aplicación”. Pronunciándose en idéntico sentido el voto particular formulado en la Sentencia de 25 de marzo de 2015  -EDJ 2015/44468-, tal y como se expondrá a continuación. 

Es más el fundamento usado por el Tribunal para defender la presencia de un riesgo al orden público económico (encuadrar el conflicto singular de la acción individual dentro del contexto general en el que las cláusulas suelo han sido comunes en el tráfico económico), supone la introducción de un elemento modalizador en los efectos de la relación jurídica entre las partes que quiebra el principio de relatividad contractual (art. 1257 CC -EDL 1889/1-), al introducir intereses de terceros ajenos a la relación jurídica en cuestión y otorgarles una protección tan cualificada como para quebrar también el principio de la “restitutio” y por ende de los efectos de la nulidad contractual, todo ello tal, y como señala el voto particular formulado en la Sentencia de 25 de marzo de 2015  -EDJ 2015/44468-. 

En todo caso y como primera reflexión de cierre de este estudio, debe tenerse en cuenta que, según la propia jurisprudencia comunitaria invocada por el Tribunal Supremo para limitar los efectos de la retroactividad, la concurrencia de ambas exigencias (buena fe de los círculos interesados y riesgo de trastornos graves), es un requisito cumulativo, de forma que, basta con que no se acrediten debidamente la concurrencia de los elementos integrantes de una de ellas, para que dicho efecto limitativo no pueda ser aplicado, máxime teniendo en cuenta además que como se trata de la limitación de un principio general, la apreciación de la concurrencia de ambos elementos debe realizarse desde una interpretación restrictiva y no extensiva. 

Finalmente, como última reflexión de cierre debería considerarse si, la artificiosidad de la fundamentación de la concurrencia de los requisitos exigidos para la limitación de la retroactividad no se debe, precisamente, a que no concurre el propio presupuesto de hecho para que deba llevarse a cabo dicha limitación, a saber la NO existencia de enriquecimiento injusto para una de las partes, después de la declaración de nulidad de la cláusula (STS 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-, p. 291 y STS 25 de marzo de 2015 -EDJ 2015/44468- F.D 9º contrario sensu). 

Es decir, si tal y como reconocen expresamente ambas Sentencias el fundamento de la “restitutio” no es otro que evitar que una de las partes se enriquezca sin causa a costa de la otra, si bien señalan igualmente que dicha   consecuencia no siempre se deriva de la nulidad, para que pueda operar la limitación de efectos de la retroactividad, es necesario como presupuesto de hecho y con carácter previo a comprobar que concurren los requisitos de buena fe de los círculos interesados y riesgo de trastornos graves, comprobar que, en efecto, los efectos que ha desplegado la cláusula desde su incorporación al contrato hasta ser declarada nula, no han generado un enriquecimiento injusto para ninguna de las partes. 

Pues bien, sobre la base de los presupuestos de la doctrina del enriquecimiento injusto (doctrina que por cierto, una vez más tiene su fundamento en el Principio de Buena fe en su concepción objetiva), a saber: enriquecimiento de una parte, el correlativo empobrecimiento de la otra y la falta de causa justificativa del enriquecimiento24, vemos como en el caso de la cláusula suelo: 1 Desde el momento de su activación la misma ha estado proporcionando a la Entidad de crédito un nivel fijo de beneficios (pago por intereses), que no habría percibido si el tipo de interés hubiera fluctuado libremente según evolución de mercado (conversión préstamo a tipo de interés variable en préstamo a tipo de interés fijo)25. 2 Luego, si se declara nula por falta de transparencia (claridad) la cláusula suelo, nos encontramos con que, en la práctica, una Entidad de crédito ha estado obteniendo unos beneficios sin causa legal o contractual que justifique el mismo. 

De esta forma, puede verse como, de la propia mecánica y contenido de la cláusula suelo se deriva, necesariamente, una atribución de beneficios, un enriquecimiento a la Entidad de crédito, el cual, declarada la nulidad de la cláusula por falta de transparencia, queda sin causa que lo justifique, lo que determina la concurrencia per se, de un enriquecimiento sin causa de la Entidad de crédito, entendiéndolo así también jurisprudencia recaída después de la STS de 25 de marzo de 201526 -EDJ 2015/44468-. 

Luego necesariamente de la declaración de nulidad por falta de transparencia de la cláusula suelo se deriva un enriquecimiento sin causa para la Entidad de crédito, presupuesto para la aplicación del art. 1303 CC -EDL 1889/1- y NO para limitar los efectos de la retroactividad, contrariamente a lo que las Sentencias estudiadas se esfuerzan por sostener. Así, la no-concurrencia del presupuesto de hecho para dicha limitación determina, lógicamente, que tampoco puedan concurrir los requisitos para su aplicación antes examinados. 

IV.I El contenido del voto particular. 

Expuestas dichas contradicciones del fallo de la Sentencia de 25 de marzo de 2015, no es de extrañar que la misma fuera acompañada de un voto particular cuyos principales pronunciamientos a continuación se extractan: 

En primer lugar, al igual que ya lo establece de forma implícita la propia STS de 25 de marzo de 2015  -EDJ 2015/44468-, sirviendo de base para la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal, es que no existe cosa juzgada entre los efectos de la STS de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424- y las acciones individuales posteriores: 

F.D 2º: “Es decir, no podemos olvidar que la STS de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424- da respuesta a una acción ejercitada por unas partes procesales, en concreto, una asociación de consumidores de productos bancarios, AUSBANC, como demandante, y unas concretas entidades bancarias como demandadas, por tanto, si al final del pronunciamiento el Tribunal se pronuncia sobre la mal llamada irretroactividad, ese pronunciamiento lo debemos entender realizado sólo y exclusivamente para su sentencia pues en ese marco donde se ha pronunciado. Lo cual, y esta es la verdadera razón desestimatoria del recurso extraordinario y que impide apreciar el efecto de cosa juzgada en la extensión pretendida por el recurrente, lleva aparejado que posteriormente los particulares entablarán el juicio correspondiente que decidirá lo pertinente en cada caso atendiendo a las circunstancias concretas 

En consecuencia será necesario, en el marco de una acción individual, examinar si en cada caso concurren o no las circunstancias que integran el juicio de transparencia y posteriormente determinar el régimen de ineficacia de la declaración, en su caso, de nulidad y que se traduce en el efecto devolutivo de las cantidades percibidas por la aplicación concreta de la cláusula. En segundo lugar, hay que señalar que esta aproximación que nos ofrece el presente caso, en orden a la inexistencia de la cosa juzgada, también nos permite constatar la observación que se hace, de un modo preliminar, en el fundamento anterior de este voto particular, esto es, la improcedencia e insuficiencia de asumir "en bloque" la fundamentación técnica de la sentencia de 9 de mayo de 2013 en un supuesto, el del ejercicio individual de la acción de impugnación por el consumidor adherente, en donde se "quiebra", y así se reconoce, el presupuesto de identidad de la cosa juzgada. Quiebra que, por lo demás, no sólo se produce ante la ausencia en aquel caso de la preceptiva acumulación de pretensiones de condena, sino también por la falta de los otros elementos que determinan la identidad, principalmente la distinta naturaleza y función de la acción ejercitada”. 

En segundo lugar, que la Sentencia de 25 de marzo de 2015 -EDJ 2015/44468- al “copiar” en sede de una acción individual de nulidad la fundamentación de la STS de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424- en sede de acción colectiva de cesación, adolece de una falta de fundamentación técnica ajustada a la naturaleza y características de la acción individual de nulidad: 

F.D 2º: “Los principales argumentos que sustenta la sentencia de 9 de mayo para limitar la llamada retroactividad de la cláusula nula traen causa, necesariamente, bien de la naturaleza de la acción colectiva de cesación, que fue objeto de dicha sentencia (parágrafos 283, 279, 280, 281, 298, 299 y 300), o bien, de argumentos extraídos y añadidos de otros supuestos a considerar, caso de la retroactividad normativa STJUE de 21 de marzo de 2013   -EDJ 2013/26923- (parágrafo 286), del artículo 106 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas (parágrafo 287), de las legislaciones de Patentes y de Marcas (parágrafo 288), del principio de seguridad jurídica y retroactividad de la declaración de inconstitucionalidad (parágrafo 289) o de la ya citada STJUE de 21 marzo 2013, en su vertiente de seguridad jurídica y el riesgo de transtornos económicos graves (orden público económico). Como puede observarse, ninguno de ellos se plantea con relación a las características y naturaleza del caso aquí planteado; de ahí la denunciada falta de fundamentación técnica al respecto. Todo ello, sin contar que el verdadero motivo de la limitación del denunciado efecto retroactivo de la nulidad de la cláusula, en su momento, no fue otro que el posible riesgo de transtornos graves o sistémico en las entidades financieras; riesgo que en la actualidad ha desaparecido merced al saneamiento financiero efectuado”. 

En tercer lugar, del análisis de la nulidad de las cláusulas abusivas en el contexto que le es propio, a saber la contratación seriada como modo de contratar, se extrae que el control de abusividad opera como un “propio control de legalidad” en garantía de la protección de los derechos de los consumidores como interés público a cuya consecución atiende la normativa, de forma que, el efecto restitutorio se impregna de este carácter y no puede ser objeto de limitación. 

F.D 5º: “En síntesis, esta Sala tiene declarado, como doctrina jurisprudencial consolidada (STS de 8 septiembre 2014 -EDJ 2014/180029-) que la ineficacia contractual en la contratación seriada, más allá de la referencia genérica al concepto de nulidad, tiene un tratamiento o fundamento específico y necesariamente conexo a la calificación de este fenómeno como un "modo de contratar", esto es, con un régimen y presupuesto causal propio y diferenciado. Régimen que, entre otros bienes jurídicos objeto de protección, responde a la finalidad tuitiva del consumidor adherente y que justifica el necesario cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual en orden a asegurar el equilibrio prestacional y la comprensiblidad real de la reglamentación predispuesta y, con ellos, "la eficacia resultante de la misma"… De esta forma, el control de abusivad opera como un "propio control de legalidad" que se proyecta, de un modo objetivable, en orden a la idoneidad de la reglamentación predispuesta respecto de los parámetros de equilibrio prestacional y de transparencia real anteriormente señalados. Proyección del control de abusividad que, necesariamente, se realiza al valorar la reglamentación predispuesta en "el momento de celebración del contrato"… 

Pues bien, dado que la ineficacia resultante no tiene un fundamento de retroactividad normativa ni, por extensión, la sentencia que la declara, los criterios o pautas que sirven para determinar el alcance del efecto restitutorio o devolutivo deben extraerse, necesariamente, de este contexto valorativo que informa el régimen de eficacia y control de las condiciones generales de la contratación. Y aquí, en el caso del ejercicio de las acciones individuales, los criterios que resultan aplicables no dan otra alternativa posible que no sea la determinación del efecto devolutivo de las cantidades ya pagadas con carácter "ex tunc", esto es, desde el momento de la perfección del contrato predispuesto. Esta conclusión se alcanza por la naturaleza y función de los elementos que determinan el régimen de eficacia y de control de la contratación seriada, es decir, por la naturaleza y función del propio fenómeno de las condiciones generales, del control de abusividad y de la acción ejercitada; todo ello, conforme a la función tuitiva que los preside.” 

En cuarto lugar, respecto a la Buena Fe señala el voto particular que, las alegaciones a dicho principio, deben ser objeto de concreción al caso en donde resulten de aplicación por lo que, en el ámbito de la contratación seriada,  dicho principio ejerce su influencia como fuente de los especiales deberes de configuración contractual que asume el predisponente, en garantía y protección del consumidor, no pudiendo dicha función tuitiva ser limitada por efecto de una decisión judicial creadora de una auténtica norma general, con carácter retroactivo, y sin cobertura legal para ello.  

F.D 6º: “Así, en primer lugar, debe señalarse que precisamente esta Sala, en su sentencia de 8 septiembre 2014 -EDJ 2014/180029-, ya ha realizado esta concreción del principio de buena fe en la contratación seriada, particularmente respecto del control de transparencia. Esta concreción se ha realizado, además, en toda la vertiente de decantación conceptual que presentaba el citado principio, esto es, atendiendo al desenvolvimiento de las directrices de orden público, a su plasmación emblemática en la definición de la cláusula general de abusividad, a su específica aplicación en el control de abusividad y, en suma, a su necesario engarce o configuración contractual. Y el resultado de la misma no ha sido otro, por otra parte absolutamente lógico con relación a la naturaleza y función del fenómeno analizado, que proyectar su plena incidencia en el plano de los especiales deberes de configuración contractual que asume el predisponente en orden a la transparencia real de la reglamentación predispuesta, en el curso de la oferta y perfección del contrato celebrado. Deberes especiales de configuración contractual que, con fundamento en el principio de buena fe contractual así señalado, no pueden resultar desnaturalizados por la fecha de publicación de ninguna sentencia, pues constituyen el objeto de examen del control de transparencia y vienen impuestos por la propia función tuitiva de la normativa aplicable en esta materia afectando, por definición imperativa de esta normativa, al predisponente y no al consumidor adherente. 

Otra cuestión, en segundo lugar, es que la presente sentencia realce que tras la publicación de la sentencia del 9 mayo 2013 -EDJ 2013/53424- se dé un conocimiento general del alcance de la cláusula suelo que haga perder su condición de cláusula sorpresiva, o al menos desconocida para el consumidor adherente. Extremo, que tampoco impediría que el consumidor estableciera la correspondiente impugnación, si bien, esta divulgación o conocimiento general de la citada cláusula sería tenida en cuenta en el pertinente control de transparencia a los efectos de valorar su validez y eficacia, pero sin alterar o invertir la proyección del principio de buena fe, como fuente o fundamento de los citados especiales deberes de configuración contractual a cargo del predisponente. Por último, y en tercer lugar, lo que resulta inasumible, por muchos "círculos" que se quieran realizar, es que el principio de buena fe, dispuesto al servicio o tuición del consumidor adherente, opere en contra del mismo incluso sobre aspectos o ámbitos de la relación negocial predispuesta con anterioridad a la citada fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013, caso del efecto devolutivo de los intereses pagados con anterioridad a dicha fecha por el consumidor adherente, y con independencia de proceso judicial alguno al respecto; de forma que se produce la "cuadratura del círculo" al dictar una sentencia creadora de una auténtica norma general, con carácter retroactivo, y sin cobertura legal para ello”. 

En quinto lugar, y desde una perspectiva material, el voto particular pone de manifiesto como la limitación de los efectos de la retroactividad, produce una integración parcial de la cláusula declarada nula, algo contrario tanto al Derecho como a la jurisprudencia europea en la materia. 

F.D 7º.- “la presente sentencia al declarar la irretroactividad de la nulidad respecto de los pagos de los intereses realizados con anterioridad a la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 -EDJ 2013/53424-, declaración que se realiza de un modo generalizado para todo consumidor adherente, venga no afectado por la acción colectiva de cesación que fue objeto de la citada sentencia, y con independencia de la naturaleza del ejercicio individual de la acción de impugnación, opera, de modo material, una consecuencia jurídica que expresamente viene prohibida tanto por la jurisprudencia del TJUE, sentencia de 14 junio 2012 -EDJ 2012/109012- (TJCE/2012/143, caso Banco Español de Crédito), como por la reforma legislativa a la que dicha sentencia dio lugar (nuevo artículo 83 de la Ley 3/2014, de 27 marzo de modificación del Texto refundido 1/2007), esto es, que se produzca una integración, aunque sea temporalmente parcial, de la eficacia de la cláusula declarada nula por abusiva; extremo que claramente determina la presente sentencia pues en el plano material señalado, afectante al derecho de tutela judicial efectiva de los consumidores, que sin ser parte del proceso judicial establecido y, por tanto, sin atención a las circunstancias concretas de su relación contractual, ven vulnerada su legítima pretensión de impugnación de la citada cláusula y su derecho a la devolución íntegra de las cantidades satisfechas”. 

Finalmente, y por lo que respecta al antes comentado requisito para la limitación de la retroactividad de la existencia “riesgo de trastornos para el orden económico”, el voto particular evidencia como lo que verdaderamente ocasiona dicho riesgo, no son los efectos retroactivos de la nulidad, tal y como artificiosamente hemos visto intenta sostener la STS de 25 de marzo de 2015 -EDJ 2014/35453-, sino por el contrario, lo que causa el “riesgo de trastornos para el orden económico”, es la limitación de la retroactividad, “pues el mensaje que se transmite no es otro que el de la posibilidad de incumplir los especiales deberes de transparencia por el predisponente, sin sanción inicial alguna, que es lo que aquí ocurre al no estimarse la restitución de dichas cantidades con carácter “ex tunc”, esto es, desde el momento en que venía obligado el predisponente. Bastando, de cara al futuro, que respecto de otras posibles cláusulas conflictivas se provoque una acción colectiva de cesación, cuestión que no descrita su posible instrumentalización abusiva o fraudulenta al respecto, para condicionar su aplicación a este incorrecto plano de la retroactividad y, en consecuencia, a la posible eficacia parcial de la cláusula que se declare abusiva”. 

 V. ¿La necesaria cuestión prejudicial? 

Los anteriores argumentos que cuestionan tanto la concurrencia del presupuesto de hecho esgrimido para la limitación de la retroactividad, como la concurrencia de los dos requisitos exigidos por la jurisprudencia comunitaria para limitación de la retroactividad, como la contrariedad con el orden público económico y el Derecho comunitario de los resultados materiales alcanzados en aplicación de dicha interpretación restrictiva, parecen poner en evidencia la necesidad de elevar una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea acerca de la compatibilidad con el Derecho Comunitario, de la limitación de los efectos derivados de la nulidad de una cláusula abusiva en la contratación con consumidores27. 

En este sentido un posible enunciado para dicha cuestión prejudicial podría ser el siguiente: 

-¿Es contraria al contenido del artículo 6 de la Directiva del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, así como al principio jurisprudencial de “no vinculación” de las cláusulas abusivas sentado por las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de abril de 2012, asunto C-472/10 -EDJ 2012/70166-  y de 30 de mayo de 2013, asunto C-397/11 -EDJ 2013/71556-, una interpretación judicial de la normativa nacional reguladora de los efectos de la nulidad contractual (art. 1303 CC -EDL 1889/1-) que, en sede de acción individual de nulidad de cláusula abusiva con consumidores, limite los efectos restitutorios derivados de dicha nulidad, a la fecha de una Sentencia recaída en un procedimiento sobre el mismo tipo de cláusula pero en sede de acción colectiva de cesación, en lugar de reconocerlos con carácter ex tunc como es la regla general en el Derecho nacional? 

-¿Constituye una integración parcial de la eficacia de una cláusula declarada nula por abusiva en el sentido fijado por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 junio 2012 TJCE, asunto C-618/10 -EDJ 2012/109012-, una interpretación judicial de la normativa nacional reguladora de los efectos de la nulidad contractual en el sentido expresado en la cuestión anterior? En el caso de que la respuesta sea afirmativa ¿Es dicha integración parcial de la nulidad de una cláusula abusiva con consumidores contraria al Derecho Comunitario? 

El planteamiento de dicha posible cuestión prejudicial, cuyos términos exactos aún no se conocen, ha sido ya anunciado por la Audiencia Provincial de Cantabria, lo que asegura el necesario futuro pronunciamiento del TJUE sobre la cuestión.  

NOTAS

1) Asumimos en este trabajo el concepto de buena fe acuñado por ferreira rubio, d.m., La buena fe. El principio general en el Derecho civil, Montecorvo, Madrid, 1984, pág. 80.

2) ferreira rubio, d.m., La buena fe. El principio general..., ob.cit., págs. 153-154: "La normatividad de la buena fe puede ser de dos formas: directa o refleja. Es directa cuando actúa por sí, como principio general al que el ordenamiento se refiere explícita o implícitamente. Es refleja, cuando actúa por intermedio de normas concretas que son derivados más específicos de las directivas generales abstractas contenidas en el principio. Desde otro punto de vista, la normatividad puede presentar dos grados distintos. Las dos formas descritas (directa y refleja), constituyen manifestaciones de la normatividad de primer grado, mientras que cuando la buena fe es tomada en cuenta como elemento descriptivo o caracterizador de un supuesto de hecho, su normatividad es de segundo grado":

3) Acerca de la coordinación de las valoraciones fruto de aplicación de la buena fe con el ordenamiento jurídico, díez picazo, l., Fundamentos del Derecho civil patrimonial, vol.I, vol.I, Civitas, Madrid, 6ª ed, 2007, pág. 66: "La regla de buena fe forma parte del sistema legal y es, dentro de él, o bien una forma de definir un elemento del supuesto de hecho de una norma legal, o bien, una forma de definir, muy abstractamente, una consecuencia jurídica. Por la misma razón la regla de buena fe tiene que coordinarse con las exigencias del orden público y con el Derecho imperativo, de suerte que, en ningún caso, el recurso a la buena fe o la alegación de obligaciones de buena fe pudiera erigirse en coartada para barrenar los mandatos contenidos en las normas legales o sus efectos". (La negrita es nuestra).

4) Así señala díez picazo, l., La doctrina de los actos propios: un estudio crítico sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Bosch, Barcelona, 1963, pág. 136: "En un primer grupo de textos la buena fe es considerada como "ignorancia de la lesión que se ocasiona en un interés de otra persona que se halla tutelado por el Derecho", hay entonces un acto que es objetivamente antijurídico e irregular y que, sin embargo, la persona ha realizado con la convicción de que su comportamiento era regular y permitido.

Según rivero hernández, f., "Comentarios al art. 7 CC", rams albesa, j y moreno flórez, r.mª; Comentarios al Código Civil, Vol I, J.M Bosch editor, 2000, pág. 216 - 218: "Para la concepción subjetiva, la buena fe se basa en un conocimiento inexacto de la realidad: unas veces, en la creencia de que el interesado se halla correctamente instalado en una situación jurídica; otras, en la ignorancia de cierta ilicitud o incorrecta situación. Se basa, por tanto, en la posición subjetiva, psicológica, de una persona. La eticidad de su conducta consiste en su error, que debe ser dispensable... La buena fe es una forma de conducta de los protagonistas implicados (actúan o no de buena fe); es algo que los tribunales deben de tomar en consideración como uno de los elementos de ciertos supuestos de hecho o requisito de algunos efectos jurídicos. Por ello deben constatar los tribunales si existe o no la buena fe en las situaciones o casos que juzgan, si las conductas de los operadores jurídicos son de buena o mala fe".

5) La definición es de díez picazo, l., La doctrina de los propios actos, ob.cit, pág. 137; Id. Fundamentos del Derecho civil patrimonial, vol.I, ob.cit., pág. 61.

gullón ballesteros, a., "Comentario al art. 7 CC", Comentario del Código Civil, sierra gil de la cuesta, i., coord., Bosch, Barcelona, 2006, da una definición de buena fe objetiva argumentando que, pág. 120: "De este modo la buena fe equivaldría a un modelo de conducta que la consciencia social exige por imperativos compartidos por la gran mayoría de los ciudadanos, de muy distinto origen: religiosos, humanistas, políticos, tradicionales, etc. Todos estos imperativos obran en el interior dela conciencia social de una manera continuada y entremezclada, dando como precipitado aquel arquetipo. Claro está que siempre quedará una dosis de subjetivismo en el aplicador del derecho, pues éste es el que ha de captar el modelo de conducta apropiado en cada ocasión, pero es el riesgo propio de toda utilización de normas genéricas y abiertas".

6) Ejemplos paradigmáticos son el art. 1255 CC y art. 1271 CC.

7) A este respecto díez picazo, l., La doctrina de los propios actos, ob.cit, pág. 141: "El ejercicio de un derecho subjetivo es contrario a la buena fe no sólo cuando no se utiliza para la finalidad objetiva o función económica o social para la cual ha sido atribuido a su titular, sino también cuando se ejercita de una manera o en unas circunstancias que lo hacen desleal, según las reglas que la conciencia social impone en el tráfico jurídico. El derecho subjetivo, se dice, debe ejercitarse según la confianza depositada en el titular por la otra parte y según la consideración que ésta pueda pretender de acuerdo con la clase de vinculación especial existente entre ellas. Los derechos subjetivos han de ejercitarse siempre de buena fe. Más allá de la buena fe el acto de ejercicio es inadmisible y se torna antijurídico". (La negrita es nuestra)

8) Señala gullón ballesteros, a., "Comentario al art. 7 CC", Comentario del..., ob.cit., pág. 121: "El derecho debe, pues, ejercitarse siempre de buena fe. Más allá de la buena fe, el acto del ejercicio de un derecho se torna inadmisible y es antijurídico, y ello obliga a reconocer al lesionado unos medios de defensa, aunque no únicos, que le legitiman para enervar, repeler o detener la pretensión del titular del derecho, medios a los que se puede llamar exceptio doli." Señalando a continuación el autor, por referencia a Cossío, las limitaciones en el uso de la figura anterior: carácter subsidiario, comprobación de que el resultado injusto no es consecuencia natural de la norma y ausencia de dolo por parte de quien invoca esta figura frente a la otra parte.

9) Acerca de esta doble delimitación, díez picazo, l., Fundamentos del Derecho civil patrimonial, vol.I, ob.cit., pág. 62: "La regla de la buena fe se dirige, ante todo, al titular de un derecho subjetivo y le impone que el derecho se ejercite de acuerdo con las normas de la lealtad, de la confianza y de la consideración que el sujeto pasivo del derecho puede razonablemente pretender o esperar. Aunque no resulta fácil tipificar los actos de ejercicio de los derechos subjetivos que puedan resultar extralimitados por violar el mandamiento de la buena fe, en términos generales, la doctrina y, en algunas ocasiones la jurisprudencia de los tribunales, ha situado entre ellos: la figura del abuso de derecho, la interdicción de venire contra factum propium, la inadmisibilidad del ejercicio de pretensiones especialmente retrasadas y el llamado abuso de la acción de nulidad por motivos de carácter meramente formal".

10) "Para nosotros los comportamientos conforme a la buena fe son conductas jurídica y socialmente valiosas y como tales el ordenamiento las protege", analizando en la pág. 236 cuáles son las consecuencias beneficiosas del comportamiento de buena fe al margen de la tutela jurisdiccional: "a) mantenimiento de situaciones que siguiendo un criterio de legalidad estricta, no subsistirían, ni producirían efecto, pero que en atención al comportamiento de buena fe del sujeto se respetan (por ejemplo, los casos de apariencia); b) otorgamiento de ventajas materiales en mérito a la conducta observada (claramente en materia posesoria, otorgamiento de frutos, etc)." ferreira rubio, d.m., La buena fe. El principio general..., ob.cit., pág. 235-236.

11) Art. 7.2 CC: "La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso".

12) En este sentido, díez picazo, l., Fundamentos del Derecho civil patrimonial, vol.I, ob.cit pág. 63: "La necesidad de comportarse de buena fe en las relaciones obligatorias, en las relaciones contractuales y, en general, en todas las relaciones jurídicas, da lugar al nacimiento de una serie de deberes especiales de conducta y en ocasiones también a una ampliación de los deberes negocialmente asumidos por las partes. Esta idea tiene un claro apoyo en las disposiciones contenidas en el art. 1258 CC y en el art. 57 Cdc"; añadiendo el autor en La doctrina de los propios actos, ob.cit, pág. 141: "Estos deberes accesorios exigidos por la buena fe son de naturaleza muy variada y dependen en cada caso de las especiales circunstancias que rodean a la relación jurídica: suministrar informes sobre las cosas y sus características o aclaraciones sobre la finalidad perseguida o sobre el sentido de la declaración; proceder con esmero, cuidado y diligencia en la prestación, evitando molestias; prestar colaboración y ayuda a la otra parte para la consecución no sólo del fin negocial común, sino también de su particular y exclusivo interés, etc." (La negrita es nuestra).

13) Article 1:102 Principles of European Contractual Law (PECL) - Freedom of contract; Article II- 1:102 Draft Common Frame of Reference (DCFR) – Party autonomy.

14) En este sentido y en sede de condiciones generales de la contratación jordá capitan e., "El control de incorporación y la nulidad de las condiciones generales de la contratación: la pretendida exclusión en el ámbito de la contratación entre empresarios de un control de contenido específico", La reforma de los contratos de distribución comercial, viera gonzález, j., echebarría sáenz, j., ruiz peris, j.i., dirs., La Ley, Madrid, 2013, págs. 224-225: "La injusticia o abusividad de la cláusula deberá ser valorada, dentro de la libertad de contratación recogida en el art. 1255 CC, en función de los límites establecidos por este mismo precepto para, en definitiva valorar o no si se ha infringido la norma, junto a la obligación de ejercitar los derechos conforme a las exigencias de la buena fe, ex art. 7.1 CC...¿De qué derecho estaríamos hablando en este caso? De aquel que permite a una de las partes introducir las cláusulas a través de las condiciones generales de la contratación y que no sería sino principal manifestación del principio de autonomía de la voluntad; de aquel derecho que, en virtud de lo dispuesto en este art. 7.1 CC, debe respetar las buenas prácticas comerciales y desarrollarse dentro de los parámetros legales, morales y de orden público".

En la misma obra colectiva y poniendo de relieve los primeros remedios frente a las cláusulas abusivas contenidas en clausulados con condiciones generales, destacamos lo apuntado por chamorro domínguez, mª de la concepción, "Control de las condiciones generales de contratación en los contratos celebrados entre empresarios: retrospectiva, perspectiva comparada y prospectiva de futuro", La reforma de los contratos de distribución comercial, viera gonzález, j., echebarría sáenz, j., ruiz peris, j.i., dirs., La Ley, Madrid, 2013, pág. 254: "Con carácter general, la observación del Derecho comprado europeo permite reconocer la existencia de dos fases en la evolución de la protección de los contratantes frente a cláusulas abusivas; una primera etapa viene caracterizada por la represión de las cláusulas abusivas a través de los principios generales presentes en el Derecho de contratos, en particular, la buena fe, el orden público y las buenas costumbres".

15) En general sobre la posibilidad de que un empresario sea considerado parte contratante débil, pastor vita, f.j., "Las condiciones generales y cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre empresarios", La Ley, año XXVI, núm. 6367, pág. 1223: "Parto de la base de considerar que los empresarios deben ser objeto de protección cuando celebran contratos con otros empresarios más poderosos, cuando éstos les imponen cláusulas o condiciones manifiestamente gravosas o desproporcionadas. Esta protección deberá proporcionarse, en especial, a aquellos empresarios que se encuentren en una posición de dependencia económica o tecnológica del predisponente, o cuando se trate de pequeños o medianos empresarios que carecen de los medios y recursos económicos suficientes para afrontar con garantías de éxito las presiones de empresarios o grupos empresariales poderosos que controlan determinados sectores del mercado". Específicamente en sede de condiciones generales y contratos de red, jordá capitan e., "El control de incorporación y la nulidad de las condiciones generales de la contratación...", ob.cit., pág. 197: "Es cierto que se menciona al consumidor como parte más débil de la relación jurídica planteada en este supuesto, pero habría que referirse en general a la parte débil, sin ninguna otra connotación porque esa parte débil lo mismo puede ser el consumidor que otro empresario o profesional teniendo en cuenta, respecto a estos últimos, que no todos tienen el mismo poder u ocupan la misma posición en el mercado". (La negrita es nuestra).

16) "Los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas".

17) "En los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible".

18) "En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual".

19) P. 264: "Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como "variable". Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza".

20) Por lo que respecta a las Audiencias Provinciales, por todas: SAP Valencia Número 174/14, de 9 de junio; SAP Valencia Número 219/14, de 16 de julio; SAP Valencia Número 226/14, de 17 de julio; SAP Alicante Número 315/2013, de 12 de julio; SAP Alicante Número 335/2013, de 23 de julio; SAP Madrid Número 370/2013, de 18 de septiembre; SAP Barcelona Número 453/2013, de 16 de diciembre; SAP Álava Número 291/2013, de 9 de julio; SAP Córdoba Número 91/2013, de 21 de mayo; SAP Murcia Número 530/2013, de 12 de septiembre; SAP Cuenca Número 209/2013, de 30 de julio

Entre los Juzgados de lo Mercantil, y entre otras muchas: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga, Sentencia nº 116/2013 de 20 de mayo de 2013; Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, S 19-6-2013, nº 134/2013, nº autos 191/2013; Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Barcelona, S 17-6-2013, nº 88/2013, nº autos 106/2012; Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Orense, S 10-5-2013, nº 94/2013, nº autos 79/2013; Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Orense, S 21-5-2013, nº 106/2013, nº autos 85/2013; Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, S 21-10-2013, nº 200/2013, nº autos 459/2013; Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Santander, S 18-10-2013, nº autos 423/2012; Juzgado de lo Mercantil nº 2, Málaga, S 19-7-2013, nº 187/2013, nº autos 128/2012.

21) Vid. p. 128-130 de la STS de 9 de mayo de 2013.

22) "El artículo 6 de la Directiva es meridianamente claro al decir, en su número primero, que "Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas".

Este principio, que se denominó de "no vinculación" a las cláusulas abusivas, ha sido reiterado en varias sentencias del TJUE, así en su Sentencia de 30 de mayo del 2013: " La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el tribunal nacional que haya constatado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual debe aplicar en cuanto sea posible sus reglas procesales internas de modo que se deduzcan todas las consecuencias que, según el Derecho interno, nacen de la constatación del carácter abusivo de la referida cláusula, para cerciorarse de que el consumidor no queda vinculado por ésta " .

STJUE de 26 de abril del 2012: Los órganos jurisdiccionales nacionales que comprueben el carácter abusivo de una cláusula de las CG están obligados, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva, a aplicar todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se deriven de ello para que el consumidor no resulte vinculado por dicha cláusula (Sentencia Perenicová y Perenic)".

23) STJM núm. 2 de Zaragoza, núm. 133/2015 y 113/2015 de 27 de abril de 2015, F.D 4º.

24) En España, estos tres presupuestos de la doctrina del enriquecimiento injusto han sido fijados jurisprudencialmente en la clásica STS (Sala Primera) núm. 607 de 1947, de 29 de abril de 1947, señalando en su considerando tercero que: "Procede tener en cuenta que si son supuestos esenciales del enriquecimiento injusto la obtención de una ventaja patrimonial a expensas de otro, un correlativo empobrecimiento de éste y la falta de causa justificativa del desplazamiento del valor de uno a otro patrimonios".

25) En este sentido es muy gráfica la STS 9 de mayo de 2013 en los p. 224 y 256 al exponer como la activación de la cláusula suelo en la práctica supone convertir un préstamo a interés variable en otro a interés fijo.

26) Nos referimos a la STJPI núm.6 de Gijón, sentencia núm. 85/2015 de 28 de abril de 2015, la cual si bien en el caso concreto aprecia la nulidad de la cláusula suelo por no superar el control de incorporación y no por no superar el de transparencia, si recoge algunos pronunciamientos interesantes en relación con el enriquecimiento injusto del Banco en su F.D 6º : "Así, como explica la SAP de Asturias (Secc. 5ª), 28-3-2014, la doctrina jurisprudencial, en armonía con la científica, siempre ha declarado el efecto retroactivo absoluto de la declaración de nulidad como efecto propio y ex lege no necesitado de petición expresa...pero en este caso no se aprecia en qué modo no se habría enriquecido injustamente el Banco con la aplicación de la cláusula suelo y por qué entonces habría razón para limitar la regla de la retroacción. También la SAP de Asturias (Secc. 4ª), 29-9-2014, al decir que es claro que el mandato establecido en el art. 1303 del Código Civil y clara también su finalidad de restablecer la situación económica entre las partes previa al efecto invalidante, en aplicación del principio que veda el enriquecimiento injusto, y que de no acordarse dicho efecto restitutorio se aprovecharía la parte que precisamente dio lugar a la patología contractual".

En el mismo sentido la STJM núm.2 de Murcia de 28 de marzo de 2015.

27) La conexión de la limitación de efectos del art. 1303 CC en sede de cláusula suelo con la normativa comunitaria de protección al consumidor aparece reflejada de forma muy clara en las STJM núm. 2 de Zaragoza, núm. 133/2015 y 113/2015 de 27 de abril de 2015, F.D 4º: "Sentado lo anterior, conforme al principio de competencia, si el derecho aplicable nacional tiene un vínculo de conexión relevante, como es el caso, con el derecho de la UE debe aplicarse conforme a la normativa europea y la interpretación de la misma realizada por el TJUE, y no conforme a la normativa interna o la interpretación de la misma realizada por nuestros órganos jurisdiccionales, a mayor abundamiento, la jurisprudencia no es fuente del derecho. En este caso, el vínculo de conexión relevante no ofrece dudas pues la Ley aplicable al caso tiene su origen en la transposición de la Directiva del Consejo de 5 abril de 1993, sobre cláusulas abusivas. El juez español al aplicar la Ley nacional que transpone la Directiva está realmente aplicando el derecho de la UE, y está obligado a hacerlo respetando el Derecho Comunitario o de la Unión más propiamente, y la interpretación que del mismo realiza la jurisprudencia de TJUE, y sólo la jurisprudencia e incluso la normativa interna en tanto en cuanto respete aquellos parámetros. Por lo que está sujeto por el principio de competencia y primacía, sin que pueda apartarse de ello por el alcance dado en el ámbito nacional si es contrario al mismo. Partiendo de lo expuesto, pese a ser una Ley nacional estamos aplicando derecho de la UE, y en consecuencia debemos respetar sus principios, en este caso el principio jurisprudencial de "no vinculación" a las cláusulas abusivas, que ha sentado en numerosas resoluciones el TJUE, al interpretar la Directiva del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores. La Directiva, que inspira la legislación española sobre la materia (su trasposición a la legislación española tuvo lugar con la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones generales de la Contratación), hace hincapié en la importancia de proteger a los consumidores contra las cláusulas contractuales abusivas, de modo que la protección debe ser proporcionada por las disposiciones legales y reglamentarias armonizadas a nivel comunitario".

Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho Mercantil", el 1 de julio de 2015.

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