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FISCAL/MERCANTIL

Reformas e inseguridad jurídica: el eterno problema de los administradores

Por Antonio Durán-Sindreu Buxadé

Economista. Doctor en Derecho. Miembro de la Asociación Española de Asesores Fiscales (AEDAF). Profesor de la Universidad Pompeu Fabra (UPF).

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La reforma mercantil recientemente aprobada introduce importantes modificaciones en lo concerniente al régimen legal de la retribución de los administradores, en concreto, y, entre otras, la obligación de que en el caso de que el Consejo de Administración delegue sus facultades en uno o varios Consejeros o que les atribuya funciones ejecutivas, se formalice el correspondiente contrato entre la sociedad y el consejero o consejeros.

Son varias las dudas que se plantean. La más importante, sin duda, si la retribución de los consejeros ejecutivos está o no sujeta al principio de reserva estatutaria.

Y en este sentido, parece que la opinión mayoritaria es la de reconocer la existencia de dos tipos de remuneraciones: la que corresponde al administrador, en su condición como tal, esto es, para entendernos, al consejero no ejecutivo, y la que corresponde al consejero o administrador en su condición de ejecutivo. Mientras que la primera está sujeta al principio de reserva estatutaria, la segunda no. Es decir, que mientras la primera requiere que los estatutos prevean expresamente la retribución del cargo de consejero, la segunda requiere, tan solo, su formalización mediante el nuevo contrato de consejero ejecutivo.

Sin embargo, lo cierto es que la denominada Sentencia MAHOU no ha dejado un muy buen recuerdo para los fiscalistas. Y no lo ha hecho, porque como consecuencia de ella no se admite como gasto deducible la retribución satisfecha a los administradores si el carácter retribuido del cargo no consta en estatutos. Y la duda que se plantea es qué puede ocurrir si el Tribunal Supremo, de aquí unos años, dicta una sentencia en la que considera que la retribución del consejero ejecutivo está sujeta al principio de reserva estatutaria y que, por tanto, toda retribución que se haya satisfecho a los administradores es contraria a los estatutos. Tal circunstancia aconseja que, a pesar de la importante modificación en el ámbito mercantil, ésta no tenga su impacto en muchas empresas que, guiadas por la prudencia, opten, como así consideramos razonable, por recoger en sus estatutos el carácter retribuido no sólo de los administradores, en su condición como tal, sino de los consejeros ejecutivos.

Se dirá, seguro, que la reforma fiscal que también se ha aprobado tranquiliza las aguas. Y es cierto, ya que el art. 15.e de la Ley del Impuesto sobre Sociedades considera en todo caso deducible la retribución de los administradores por sus funciones directivas. Sin embargo, y a pesar de que ésta no ha sido sin duda la intención del legislador, no hay que olvidar que el propio art. 15, en su apartado f, considera no deducibles los gastos vinculados a actuaciones contrarias al ordenamiento.

En definitiva, precaución si lo que se pretende es evitar contingencias fiscales; precaución que ha de presidir también la calificación fiscal del nuevo contrato ya que, parece también obvio, que si la retribución se percibe en la condición de "ejecutivo", el tipo de retención a aplicar no sería tampoco el del 37 por 100 previsto para los administradores sino el general. No obstante, si el criterio que por prudencia aplicamos es el de que su carácter retribuido conste en estatutos, lo coherente es practicar la retención al tipo del 37 por 100.

En definitiva, dos reformas muy importantes, fiscal y mercantil, y nuevas dudas. La inseguridad jurídica no cesa.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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