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MERCANTIL

Aires de reforma para los acuerdos de refinanciación

Por Javier Yáñez

Abogado de Uría Menéndez. Magistrado excedente.

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Financiación,contable,economía

1. INTRODUCCIÓN

1.1 Antecedentes legislativos relevantes

La primera regulación de los acuerdos de refinanciación en nuestra legislación concursal se remonta al Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica -EDL 2009/22291-, que introdujo una disposición adicional 4ª en la Ley Concursal -EDL 2003/29207-. Se trataba en todo caso de una regulación fragmentaria limitada a una protección del acuerdo de refinanciación frente a la acción de reintegración que se pretendiese ejercitar en el posterior concurso del deudor, siempre que concurriesen los requisitos exigidos en la misma disp.adic. 4º LC (1).

No fue hasta la Ley 38/2011, de 10 de octubre -EDL 2011/222123-, cuando se abordó otro aspecto esencial, como es la posibilidad de imponer en todo o en parte los efectos novatorios del acuerdo a los acreedores minoritarios disidentes. Se da nueva redacción entonces a la disp.adic. 4º LC -EDL 2003/29207- para introducir un procedimiento de homologación judicial del acuerdo de refinanciación, que previa la realización de un control por parte del juez prescindiera del principio de relatividad de los contratos y pudiera imponer al acreedor disidente los efectos del contrato suscrito por el resto de acreedores y el deudor. Ahora bien se trataba de una extensión de efectos limitada a una espera máxima de 3 años, que además no afectaba a los acreedores con garantía  real y derecho de ejecución separada.

La modificación legal referida anteriormente -si bien supuso un paso muy importante en nuestro derecho paraconcursal- estaba muy por debajo de las necesidades del mercado en ese momento y no dotaba al deudor y a los acreedores de los instrumentos necesarios para operar una verdadera restructuración financiera, que permitiera la viabilidad a corto y medio plazo. Del mismo modo, las posibilidades que ofrecía la legislación española estaban muy debajo de las previsiones de otras legislaciones de nuestro entorno. Esas diferencias normativas dieron lugar a que importantes empresas españolas acudiesen a procedimientos de homologación en otros estados cuyas legislaciones resultaban más flexibles.

1.2 Régimen jurídico actual

En el contexto fijado por la Recomendación de la Comisión Europea sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial, de 12 de marzo 2014 (Recomendación de 2014) se dictó el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial -EDL 2014/20750-. Tal como resulta de la exposición de motivos del citado Real Decreto-ley uno de los objetivos de la norma era superar «una serie de limitaciones en el potencial contenido de los acuerdos de refinanciación, las cuales están cercenando la eficacia y seguridad jurídica necesarias para acometer reestructuraciones financieras en las empresas».  

A tal efecto se introducen una serie de modificaciones esenciales en la regulación de los acuerdos de refinanciación y el procedimiento de homologación judicial, que cambian radicalmente el panorama existente en el derecho español sobre la materia.

No es objeto de este artículo analizar la novedades que se introdujeron por el citado Real Decreto-ley, baste por tanto decir que; se amplían los efectos que se pueden imponer al acreedor disidente, se contempla la posibilidad de vincular a los acreedores con garantía real, se introduce un régimen específico de mayorías necesarias para extender efectos, se limita la facultad de control del juez para homologar el acuerdo, dejando al derecho del acreedor invocar la existencia de un sacrificio desproporcionado y se aclara la diferente protección frente a la acción rescisoria del acuerdo de refinanciación homologado frente al acuerdo de refinanciación colectivo que para a estar regulado en el artículo 71 bis de la LC -EDL 2003/29207-. El nuevo esquema legal ha sido objeto a su vez de modificaciones en los años siguientes, si bien no sustanciales, siendo en algunos casos de alcance meramente aclaratorio (2).

Creo justo decir que la regulación introducida en el año 2014 ha tenido más luces que sombras. Son numerosos y públicos los supuestos de empresas que se han acogido a los acuerdos de refinanciación, tanto a los acuerdos de refinanciación colectivos del art. 71 bis LC -EDL 2003/29207-, como a los acuerdos de refinanciación homologados regulados en la disp.adic. 4ª LC, baste citar los acuerdos del Grupo Eroski, Grupo San Jose, Grupo Comsa Ente, Grupo FCC y de forma más reciente el del grupo Abengoa. En la gran mayoría de los supuestos los procesos de restructuración han culminado con éxito, salvaguardando el tejido productivo y permitiendo la continuidad de la actividad productiva. En este punto es justo reconocer la implicación y sacrificio asumido por todos los interlocutores jurídicos y económicos que han participado en los distintos procesos de restructuración y sobre todo la dedicación de los jueces mercantiles que ante una materia de enorme complejidad, con entornos no siempre claros han sabido reaccionar con sentido común y prudencia, dando respuestas razonadas en derecho y en la mayoría de los supuestos en plazos más que razonables.

Es cierto que la aplicación práctica de los acuerdos de refinanciación se ha demostrado más útil con las empresas de gran tamaño y con un volumen de deuda más elevado. Por el contrario, su utilización ha sido menor en relación con la pequeña y mediana empresa. No se trata sin embargo de un problema asociado al contenido de la normativa sino al distinto riesgo asumido por el acreedor financiero en uno y otro caso.

Aun cuando la valoración del régimen actual de los acuerdos de refinanciación merece una valoración positiva, es lo cierto que en los dos años siguientes a la reforma de 2014 se han puesto encima de la mesa importantes dudas interpretativas en torno al contenido de los acuerdos de refinanciación y a los presupuestos y efectos del procedimiento de homologación. Esas dudas se han visto acrecentadas por la intensa litigiosidad que se ha generado en algunos procesos de homologación, lo que ha dado lugar a pronunciamientos judiciales no siempre coincidentes (3).

El objeto del presente trabajo consiste en trasladar una reflexión sobre la necesidad o conveniencia de una reforma en el régimen actual de los acuerdos de refinanciación y el alcance que deba tener esa reforma, apuntando algunos aspectos en los que pudiera resultar conveniente abordar determinadas mejoras o reformas de carácter técnico.

2. REFORMA DEL RÉGIMEN LEGAL DE LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN ENTENDIDA COMO REFORMA DEL SISTEMA O COMO SIMPLE MEJORA DEL MISMO.

En la actualidad se encuentra en trámite la directiva sobre marcos de reestructuración preventiva, segunda oportunidad y medidas para aumentar la eficacia de los procedimientos de condonación, insolvencia y reestructuración (la Directiva sobre restructuraciones). En fecha 22 de noviembre de 2016 la Comisión Europea ha formulado una propuesta de directiva (la Propuesta de Directiva), a la que seguirán varios meses de negociaciones y que cristalizará en una directiva, cuyo contenido puede variar sustancialmente del texto de la propuesta. Sea como fuere, lo cierto es que la adaptación a la normativa comunitaria hará necesarias algunas reformas en nuestra normativa concursal.

Por otro lado, el Ministerio de Justicia (haciendo uso de la habilitación contenida en la disp. final 8ª de la Ley 9/2015, de 25 de mayo -EDL 2015/75516-)  ha constituido en el seno de la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación  una ponencia especial para la elaboración de una propuesta de texto refundido de la ley concursal. Esa ponencia ha redactado una Propuesta de Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal de 7 de marzo de 2017 (la Propuesta de Texto Refundido).

Parece evidente a la luz de ambas iniciativas normativas que, a corto o medio plazo, la normativa concursal en materia de acuerdos de refinanciación será objeto de una nueva modificación.

Dicho lo anterior considero que esa modificación no pasa por un cambio de sistema como el operado en marzo de 2014 respecto del sistema anterior. Por el contrario debe mantenerse el sistema actual, introduciendo modificaciones puntuales que en la mayoría de los supuestos resulten mejoras técnicas o meramente aclaratorias. A esta conclusión llego por dos motivos.

En primer lugar atendiendo a la conformidad del derecho español actual con el derecho comunitario. El legislador español ya hizo los deberes en el año 2014 con la Ley 17/2014 -EDL 2014/157816- (que convalida el Real Decreto-ley 4/2014 -EDL 2014/20750-) y adaptó su normativa concursal al contenido de la Recomendación de 2014, lo que no hicieron otros estados comunitarios. La Directiva sobre restructuraciones da continuidad a la Recomendación de 2014 y por lo tanto contempla el mismo sistema de restructuración temprana que ya refleja la disp.adic. 4ª LC -EDL 2003/29207-. Por ese motivo la adaptación a la futura Directiva sobre restructuraciones no exigirá  un cambio de modelo en nuestro derecho paraconcursal, sino meros cambios puntuales.

En este sentido es clara la Exposición de motivos de la Propuesta de Directiva cuando señala que:

«Al mismo tiempo que se trata de lograr la necesaria coherencia entre los marcos establecidos a escala de la UE, la propuesta otorga a los Estados miembros flexibilidad para alcanzar los objetivos mediante la aplicación de los principios y las normas específicas de forma adecuada en sus contextos nacionales. Esto es especialmente importante teniendo en cuenta que algunos Estados miembros ya cuentan con elementos para la adecuada aplicación de los marcos existentes. Por tanto, el objetivo no debe interferir con lo que funciona bien, sino establecer un marco común de la UE con el fin de garantizar la reestructuración efectiva, una segunda oportunidad y unos procedimientos eficaces tanto en el ámbito nacional como a escala transfronteriza»

En segundo lugar y como ya hemos dicho el sistema actual funciona y ofrece suficientes herramientas a los acreedores y al deudor para lograr una restructuración eficiente de su deuda, poniendo coto al comportamiento oportunista de determinados acreedores. Al tiempo tutela los derechos de los acreedores disidentes mediante el mecanismo de la impugnación y la posibilidad de alegar el sacrificio desproporcionado por la extensión de los efectos. Como todo norma es susceptible de mejora, pero siempre respetando la estructura del sistema existente.

3. ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE POSIBLES REFORMAS.

No se trata en este apartado de hacer un catálogo cerrado de aquellos aspectos del  régimen actual necesitados de reforma, simplemente esbozar algunos aspectos de nuestra normativa actual en los que pudiera resultar necesario introducir mejoras técnicas o aclaratorias.

A tales efectos se va a tener en cuenta el contenido de la Propuesta de Directiva, no así la Propuesta de Texto Refundido. Se trata de un documento de trabajo de gran valor técnico, teniendo en cuenta la autoría del mismo, y que merece un sosegado estudio, pero no permite vaticinar cuales sean los derroteros  que finalmente adopte el futuro texto refundido de la LC -EDL 2003/29207-, si llegara a promulgarse.

3.1 Presupuesto de acceso a la homologación judicial del acuerdo de refinanciación.

En la redacción actual, no se exige que el deudor esté en insolvencia para solicitar la homologación, como tampoco la exige para acogerse a la comunicación del artículo 5 bis.  En este sentido se han pronunciado nuestros tribunales (4).

La Propuesta de Directiva exige a los estados miembros que ofrezcan a los deudores en dificultades financieras un marco institucional que les permita reestructurar su balance antes de llegar al concurso, aunque no estén en situación objetiva de concurso y por consiguiente al que se puedan acoger aunque estén en situación objetiva de concurso según la ley nacional. Así resulta del artículo 4 de la Propuesta de Directiva y de forma más evidente del Considerando 17 cuando establece que «El marco de reestructuración debe estar disponible antes de que un deudor se encuentre en situación de insolvencia con arreglo a la legislación nacional, es decir, antes de que el deudor cumpla las condiciones para entrar en un procedimiento colectivo de insolvencia que implica normalmente un total desapoderamiento del deudor y el nombramiento de un síndico».

Exigir cualquier clase de situación de insolvencia, siquiera inminente en el deudor, va contra la naturaleza del procedimiento de homologación. Es un instrumento de naturaleza preventiva que busca la detección temprana de dificultades financieras en una entidad viable y que tiene por objeto precisamente que el deudor no llegue a situarse en situación de insolvencia. De hecho la experiencia demuestra que cuanto más temprana es la reacción del deudor y acreedores, más eficaz se demuestra la restructuración y menor sacrificio resulta exigible a los acreedores.

En este punto no resulta necesaria reforma alguna en nuestro sistema legal, más allá de la conveniencia de aclarar lo que vienen declarando nuestros tribunales.

La razón de referirme en este apartado a la inexistencia de un presupuesto objetivo de la homologación, se encuentra en las previsiones que al respecto se contienen en la  Propuesta de Texto Refundido. Vaya por delante que esta será la única vez a la que me referiré de forma expresa al citado texto.

En este sentido el artículo 604 de la Propuesta de Texto Refundido al regular los requisitos de la homologación estable que:

«Durante los tres meses siguientes a la fecha de la comunicación al juzgado competente del inicio de negociaciones con los acreedores, el deudor, persona natural o jurídica, en situación de insolvencia actual o inminente que no hubiera sido declarado en concurso, podrá solicitar la homologación judicial de acuerdo colectivo de refinanciación con sus acreedores».

El mismo requisito se exige respecto de los acuerdos de refinanciación colectivos en el art. 596 de la Propuesta de Texto Refundido

Parece desprenderse del tenor literal de los citados precepto que la homologación sólo puede solicitarse respecto del deudor que a su vez ha realizado la comunicación prevista en el actual artículo 5 bis (en la Propuesta de Texto Refundido se regula en los artículos 582 y siguientes).

No alcanzo a entender la justificación de esa exigencia adicional, que ninguna utilidad reporta y que implica un perjuicio y dificultad añadida a la negociación de restructuración.

La exigencia de ese requisito adicional no resulta acorde a la Propuesta de Directiva, que precisamente opta por una solución flexible en la que las partes interesadas pueden combinar distintas medidas o herramientas: fundamentalmente, una negociación informal, con una moratoria y/o un acuerdo de reestructuración pero también prescindir de ese efecto suspensivo y de la utilidad de la comunicación previa. En este sentido el artículo 6 de la Propuesta de Directiva regula la suspensión con carácter facultativo para el deudor y sólo en la medida en resulte necesaria para apoyar las negociaciones de un plan de reestructuración.  Carece de sentido convertir en presupuesto de la homologación lo que resulta un simple instrumento facultativo de la negociación.

Resulta perfectamente posible y es habitual en la práctica que el deudor negocie con sus acreedores al margen de la protección conferida por el artículo 5 bis, precisamente por no encontrarse en situación de insolvencia y por lo tanto no tener riesgo de ejecuciones en trámite. En ese caso, la exigencia de que el deudor realice esa comunicación -beneficiándose de unos efectos que le resultan indiferentes- implica un doble perjuicio para el deudor. Por un lado impone al deudor un plazo máximo de tres meses para cerrar el acuerdo con sus acreedores, cuando sin embargo la complejidad del proceso puede requerir un mayor plazo de negociación. En segundo lugar y teniendo en cuenta la limitación temporal contenida en el artículo 5 bis por la que sólo se puede efectuar una comunicación al año, se limita el derecho del deudor a hacer uso de esa facultad en el corto plazo, cuando de verdad resultase de su interés.

Parece más adecuado mantener el sistema actual y permitir que el deudor pueda negociar con sus acreedores un acuerdo que cumpliendo los requisitos materiales pueda solicitar su homologación, sin necesidad de pasar por la antesala de la comunicación previa. Todo ello sin perjuicio de acogerse a la moratoria y efectos suspensivos de las ejecuciones asociados a la comunicación previa, cuando resulte necesario.

3.2 Delimitación del perímetro de pasivo financiero y reglas de cómputo. El problema del pasivo contingente.

La noción de que debe entenderse por pasivo financiero (a efectos de delimitar el pasivo afectado por la homologación del acuerdo de refinanciación y para realizar el cómputo de las mayorías legalmente establecidas) es una de las cuestiones que presenta mayor controversia en la interpretación de la disp.adic. 4ª LC -EDL 2003/29207-. Es sabido que se discute si por pasivo financiero debe acogerse una interpretación autónoma comprensiva de cualquier clase de endeudamiento financiero (5) o por el contrario si debe atenerse a un concepto meramente contable y por tanto a la definición contenida en el Norma 9º del Plan General Contable (6).

Dentro de este debate tienen especial relevancia el tratamiento de los créditos contingentes (7). No es objeto de este trabajo entrar nuevamente en el debate acerca de la inclusión de los créditos contingentes en el perímetro de la refinanciación, por más que quien suscribe no tenga duda alguna acerca de son pasivo financiero y por lo tanto deben verse sometidos al acuerdo de refinanciación. Cualquier interpretación en contrario dificulta notablemente la restructuración de compañías con un volumen importante de deuda contingente e introduce un tratamiento discriminatorio e injustificado entre acreedores.

Lo que pone de manifiesto la polémica existente es la necesidad de que el legislador nacional incluya una norma relativa al tratamiento que debiera darse a estos créditos en el acuerdo de refinanciación y como han de computarse.

Es más, la Propuesta de Directiva contiene un mandato a los estados miembros para que disciplinen adecuadamente este tipo de créditos. En este sentido el considerando 25 de la Propuesta de directiva señala que

«Las legislaciones nacionales deben, en cualquier caso, garantizar que se da un trato adecuado a los asuntos de especial importancia a los fines de la clasificación por categorías, tales como los créditos de partes relacionadas, y deben contener normas que se refieran a créditos contingentes y créditos impugnados».

Más allá de entender que el considerando ratifica la posición defendida por aquellos que consideran que el crédito contingente, está afectado por el acuerdo de refinanciación, es clara la existencia de un mandato a nuestro legislador nacional para posicionarse sobre este particular.

3.3 Prórroga del Plazo de suspensión de ejecuciones

Nuestro texto actual no contempla la posibilidad de prorrogar el plazo de suspensión previsto en el art. 5 bis LC -EDL 2003/29207-, estableciendo una limitación temporal en la facultad del deudor de realizar dicha comunicación, al poder efectuar una comunicación al año. Del mismo modo la disp.adic. 4ª  LC establece solicitada una homologación el deudor no podrá solicitar una segunda homologación hasta que transcurra un año desde la primera solicitud. Esas limitaciones no contienen salvedad alguna ni posibilidad de ser excepcionada su aplicación.

La rigidez del sistema contrasta con la existencia de supuestos excepcionales en los que los plazos legalmente previstos resulten insuficientes para cerrar el acuerdo en su integridad por la complejidad del proceso de restructuración y la pluralidad y distinta nacionalidad de los acreedores (8).

Esa situación está expresamente contemplada en la Propuesta de Directiva en su artículo 6 al señalar que

«No obstante, los Estados miembros podrán permitir al órgano jurisdiccional o a las autoridades administrativas ampliar la duración inicial de la suspensión de las acciones de ejecución individuales o conceder una nueva suspensión de las acciones de ejecución individuales a petición del deudor o de un acreedor. Dicha prórroga o nuevo período de suspensión de las acciones de ejecución individuales se concederá únicamente si existen indicios de que:

a) se han logrado avances importantes en las negociaciones sobre el plan de reestructuración; y  .

b) la continuación de la suspensión de las acciones de ejecución individuales no perjudica injustamente los derechos o intereses de las partes afectadas.  .

6. Cualquier nueva prórroga solo se otorgará si se cumplen las condiciones contempladas en las letras a) y b) del apartado 5 y las circunstancias del caso ponen de manifiesto una fuerte probabilidad de que se adoptará un plan de reestructuración. .

7. La duración total de la suspensión de las acciones de ejecución individuales, incluidas las ampliaciones y renovaciones, no podrá exceder de doce meses».

Como contrapartida y para evitar situaciones abusivas el mismo precepto contempla la posibilidad de que se alce suspensión, cuando una mayoría de bloqueo de acreedores así lo solicite.

Resultaría muy conveniente flexibilizar en los términos expuestos ese periodo de suspensión de las ejecuciones adaptándolo a las circunstancias concurrentes, evitando la rigidez y automatismo existente en nuestra legislación actual.

3.4 Homologación de Acuerdos de Refinanciación de Grupo

Nada dice la LC -EDL 2003/29207- sobre la homologación de acuerdos de refinanciación de grupo. Sólo se contiene una previsión en el actual art. 71 bis en los acuerdos de refinanciación no homologados relativa a las reglas de cómputo de la mayoría en los acuerdos de grupo. En ese caso, el cómputo para el cálculo de las mayorías debe realizarse, tanto en base individual como consolidada, excluyendo en ambos casos del cómputo del pasivo los préstamos y créditos concedidos por sociedades del grupo (9).

El silencio de la LC -EDL 2003/29207- contrasta con un hecho evidente, la mayoría de las homologaciones lo son respecto de acuerdos de refinanciación de grupo.

En un principio, no resulta posible refinanciar de forma aislada la deuda de alguna de las sociedades del grupo sin restructurar al grupo o al subgrupo en su totalidad, pues por regla general el pasivo financiero estará dotado de garantías cruzadas entre las distintas sociedades del grupo y existirán distintas relaciones estructurales, crediticias o contractuales entre las sociedades del grupo que hacen necesario restructurar todas las sociedades. Lógicamente, dejamos al margen aquellos supuestos en los que la deuda se encuentra encapsulada en una determinada sociedad, sin contaminar al resto del grupo.

En otros casos puede no resultar necesario restructurar la deuda de otras sociedades, pero intervienen como garantes del dinero viejo o de la nueva liquidez y lo que se pretende es dotar esas garantías de protección rescisoria. Se trata de auténticas refinanciaciones de grupo en la que la financiación antigua o el dinero nuevo está indisolublemente unido a las garantías existentes o que se prestan ex novo.

Pues bien aun cuando en la práctica la mayor parte de las homologaciones lo son respecto de acuerdos de refinanciación de grupo, ninguna previsión se contiene en la LC -EDL 2003/29207-.

Sería deseable una regulación propia de los Acuerdos de refinanciación de grupo y su homologación, que contemplase al menos la consideración del Acuerdo de refinanciación como acuerdo único, en el que la condición de deudor se predique respecto de todas y cada una de las sociedades intervinientes en el acuerdo, con independencia del rol que hubiera asumido en el acuerdo. Tal previsión tiene importancia desde el prisma de la protección rescisoria.

En puridad podemos entender que tal previsión se contiene en la actualidad  para los acuerdos de refinanciación no homologados en el artí. 71 bis LC -EDL 2003/29207-, al exigir la doble mayoría en base individual y consolidada (10). Pero nada se dice en la disp.adic. 4ª LC (11).

En segundo lugar la existencia de un acuerdo de refinanciación de grupo tiene especial importancia en relación al plan de viabilidad. No resulta posible por regla general analizar la viabilidad de cada una de las sociedades individualmente consideradas sino del grupo en su conjunto y por lo tanto el plan de viabilidad habría de analizar la continuidad del grupo en su conjunto.

3.5 Sistemas de recursos

La actual disp.adic. 4ª LC -EDL 2003/29207- regula la impugnación de la homologación como un proceso de instancia única. La necesidad de obtener una certeza sobre la confirmación judicial del plan de restructuración hace inviable cualquier sistema de doble instancia. No resulta posible por regla general tener un proceso judicial abierto durante varios años en torno a la validez de la homologación del acuerdo de refinanciación. Una de las grandes ventajas de los acuerdos de refinanciación homologados es la obtención de una resolución firme en un corto periodo de tiempo y esta ventaja, que es esencial en muchos casos, se vería frustrada por la existencia de una segunda instancia.

No obstante, es lo cierto que la Propuesta de Directiva contempla en su artículo 15 la obligación de los estados miembros de instaurar un sistema de recursos respecto de las confirmaciones judiciales del plan de restructuración y por otro lado que la existencia de una instancia única genera pronunciamientos judiciales contradictorios y cierta falta de seguridad de jurídica.

Habrá que esperar a la tramitación de la Propuesta de Directiva para averiguar si finalmente esa obligación legal se mantiene en la versión final de la directiva, lo que anticipo podría resultar un hándicap importante en los procesos de restructuración.

Tal vez la solución pudiera venir por una doble vía, por un lado dejando expedito frente al acreedor el derecho a acudir a un procedimiento declarativo en el que se discutan aquellas cuestiones que atendidas las causas tasadas de oposición no se han podido plantear y por otro lado barajando la posibilidad de atribuir en exclusiva a determinados órganos jurisdiccionales el conocimiento de aquellas homologaciones que por la cuantía del pasivo refinanciado, la actividad del deudor, número de trabajadores o cualesquiera otras circunstancias se consideren que tienen trascendencia para la economía nacional.


NOTAS

1) Sobre la posibilidad de revisar a posteriori y en el ejercicio de la acción rescisoria la concurrencia de tales requisitos deben tenerse en cuenta la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2017.

2) Además de por la Ley 17/2014 de 30 de septiembre que convalida el Real Decreto-ley 4/2014, modificó nuevamente la Disposición Adicional Cuarta la Ley 9/2015 de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal.

3) Para ilustrarnos sobre las principales dudas interpretativas y los pronunciamientos existentes, ver De Cárdenas Smith. C “Presente y futuro de la homologación judicial de los acuerdos de refinanciación”. Diario La Ley Nº 8896 de 9 de enero de 2017 Ed Wolters Kluwer  y Oñate Dancausa. J “Doce Cuestiones dudosas de los procesos de homologación” Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, Nº 26, Enero 2017. Ed Wolters Kluwer.

4) Tal vez la resolución que se ha ocupado con mayor detenimiento de esta cuestión sea la Sentencia del Juzgado Mercantil 10 de Barcelona de 29 de noviembre de 2016, al señalar que:

“Asimismo debe excluirse como motivo de impugnación, el relativo a que [deudor] y el resto de entidades solicitantes no se encontrasen en situación de insolvencia. No puede incardinarse dentro del concepto de "sacrificio desproporcionado", las alegaciones relativas a la situación de solvencia/insolvencia de los solicitantes. La aplicación de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal no requiere la concurrencia de un presupuesto de insolvencia actual o inminente para solicitarla homologación del acuerdo de refinanciación. El acuerdo de refinanciación es un instrumento alternativo al concurso de carácter preventivo o paliativo al estado de insolvencia. Por lo que no puede entenderse que la aplicación de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal, y la homologación del Acuerdo de Refinanciación exija como requisito conditio sine qua non, que las entidades solicitantes se encuentren en situación de insolvencia actual o inminente. Ninguna dicción de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal exige este requisito para homologar el acuerdo de refinanciación suscrito por los acreedores”.

5) En este sentido se ha defendido el ICAC  en la Consulta 102/2015,  la Sentencias del Juzgado Mercantil Nº 2 de Bilbao de 23 de julio de 2015(Homologación del Grupo Eroski) o la Sentencia del  Juzgado Mercantil Nº 3 de Barcelona (Homologación del  Grupo Petromiralles).

6) Acuerdos de los Jueces de lo Mercantil de Madrid adoptados en las reuniones de 7 y 21 de noviembre de 2014 Autos Juzgado Mercantil núm. 5 de Madrid de 24 de julio de 2015 o el Auto del Juzgado Mercantil núm. 12 de Madrid de 5 de junio de 2015.

7) Es conocida la doctrina fijada por la Sentencia del Juzgado Mercantil Nº 2 de Sevilla de 24 de octubre de 2016 (Homologación del Grupo Abengoa) que considera que los créditos contingentes no son pasivo financiero y por lo tanto no están afectados por el acuerdo de refinanciación. En contra se pronuncia la la Sentencia del  Juzgado Mercantil Nº 3 de Barcelona (Homologación del  Grupo Petromiralles) ya citada.

8) Es conocido el precedente del Grupo Abengoa en el que se articularon dos acuerdos de refinanciación distintos y dos homologaciones solicitada dos sujetos legitimados distintos, sin incurrir por tanto en la prohibición del apartado 12 de la disp.adic. 4ª LC.

9) La aplicación analógica de este criterio al cómputo de las mayorías necesarias para homologar ha sido expresamente rechazado por los Acuerdos de los Jueces de lo Mercantil de Madrid adoptados en las reuniones de 7 y 21 de noviembre de 2014 o el Auto del Juzgado Mercantil Nº 2 de Sevilla de 8 de Noviembre de 2016 (Homologación Grupo Abengoa) entre otros.

10) Parece no compartirse esa opinión en el Auto Juzgado Mercantil Nº 6 de Madrid de 30 de diciembre de 2016 (Homologación del Grupo Bergé).

11) Si parece recogerse en la Propuesta de Texto Refundido (artículos 602 y 607).


Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Mercantil", el 1 de abril de 2017.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

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