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Fondos de activos bancarios ("FAB")

Por Vicente Conde y Javier Fernández Cuenca

Socio Área de Corporate y socio Área Fiscal de Pérez-Llorca

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Los Fondos de Activos Bancarios ("FAB") son patrimonios separados carentes de personalidad jurídica integrados por activos y pasivos transmitidos por la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A. (la "SAREB"). Se trata de vehículos de inversión con un ventajoso régimen fiscal que sólo pueden ser creados por la SAREB, cuyo objetivo es agrupar activos en función de los criterios que la propia SAREB determine (por ejemplo, naturaleza de los activos, condición crediticia o localización geográfica) para facilitar de ese modo su desinversión.

La regulación de los FAB se contiene en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (la "Ley 9/2012") y en su reglamento de desarrollo, el Real Decreto 1559/2012, de 15 de noviembre, por el que se establece el régimen jurídico de las sociedades de gestión de activos (el "RD 1559/2012"). Con carácter subsidiario, en lo no contemplado en la Ley 9/2012 y en el RD 1559/2012 se aplican a los FAB las normas rectoras de los fondos de titulización de activos y de las instituciones de inversión colectiva.

Aunque todavía no se ha constituido ningún FAB, la SAREB ya ha anunciado su intención de emplear esta nueva figura para la venta de diversas carteras de activos. Ante la previsible utilización de los FAB como vehículo de inversión en un futuro próximo, el objetivo de esta nota es resumir brevemente las principales características de su régimen jurídico y fiscal, teniendo en cuenta la novedad del instrumento y sus particularidades para potenciales inversores.

I. - Régimen jurídico de los FAB

Constitución y gestión de los FAB

Los FAB se crearán mediante escritura pública, con el contenido mínimo (incluyendo, entre otros aspectos, la descripción del patrimonio inicial del FAB) recogido en el RD 1559/2012, y se inscribirán en un registro especial que estará a cargo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores ("CNMV"). Las modificaciones de la escritura de constitución deberán igualmente inscribirse en dicho registro.

La gestión y representación de los FAB se encomendará, de modo exclusivo y reservado, a sociedades gestoras de fondos de titulización de activos ("SGFT"), que deberán cumplir con las requisitos contemplados en el RD 1559/2012 y los que pueda establecer la CNMV en la normativa de desarrollo de dicho RD (que todavía no se ha dictado). Entre dichos requisitos destacan las siguientes:

(i) El capital social exigible será el previsto para las SGFT, incrementado en un 0,02% del valor de los activos bajo gestión del FAB en la medida en que éste exceda de 250 millones de euros.

(ii) La remuneración de la sociedad gestora deberá ser acorde con las políticas de inversión y gestión de riesgos del FAB, evitando la aparición de incentivos contrarios a los objetivos de dichas políticas. La remuneración de los altos directivos y empleados relevantes de la gestora se inspirará en los mismos principios.

(iii) En el seno de la gestora se deberán crear unidades de cumplimiento normativo, control de riesgos y auditoría interna, debidamente separadas de las unidades operativas.

(iv) La gestora deberá aprobar un reglamento interno de conducta aplicable a sus administradores, directivos, empleados, apoderados y personas en que la sociedad pueda delegar sus funciones.

Las SGFT autorizadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 9/2012 deberán convalidar su autorización a fin de poder gestionar FAB, a cuyos efectos deberán acreditar ante la CNMV el cumplimiento de los requisitos arriba mencionados. Las sociedades gestoras de los FAB estarán sometidas al régimen de supervisión, inspección y sanción de la CNMV.

Patrimonio de los FAB

El patrimonio inicial de los FAB estará integrado por activos y, en su caso, pasivos transferidos por la SAREB, en los términos previstos en su escritura de constitución. En particular, el activo estará integrado por (i) los activos que le transmita SAREB, así como otros activos adquiridos por subrogación o transformación de los anteriores, generados a partir de estos o conexos con ellos, (ii) efectivo y depósitos a la vista y a plazo en entidades de crédito, y (iii) valores de renta fija admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales.

Por su parte, el pasivo de los FAB quedará integrado por (i) los pasivos que le transfiera SAREB, (ii) los valores de cualquier clase que emitan, (iii) préstamos o créditos de cualquier clase, (iv) aportaciones de inversores institucionales (a quienes corresponderá el remanente que, en su caso, se produzca con ocasión de la liquidación del fondo, una vez satisfechos los créditos de los restantes acreedores), y (v) los pasivos generados por la propia actividad típica de los FAB.

Los acreedores de un FAB sólo podrán hacer efectivos sus créditos contra el patrimonio de dicho FAB.

Régimen de transmisión de activos y pasivos

Las transmisiones de activos por parte de la SAREB a los FAB se regirán por los mismos principios establecidos en la Ley 9/2012 para las cesiones de activos de las entidades de crédito a las sociedades de gestión de activos. De acuerdo con dichos principios, esas transmisiones:

(i) se realizarán sin necesidad de obtener consentimientos de terceros y sin tener que cumplir los requisitos exigidos en materia de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles;

(ii) no podrán ser, en ningún caso, objeto de rescisión por aplicación de las acciones de reintegración previstas en la legislación concursal; y

(iii) no constituirán un supuesto de sucesión o extensión de responsabilidad tributaria ni de Seguridad Social (a salvo de los casos en los que, conforme a la legislación laboral, se produzca un supuesto de sucesión de empresa).

Además, las transmisiones de activos y pasivos de la SAREB a los FAB deberán cumplir los siguientes requisitos específicos de carácter objetivo y formal:

(i) ser plenas e incondicionadas y por la totalidad del plazo remanente hasta su vencimiento, si lo hubiera;

(ii) la SAREB no podrá conceder garantía alguna al FAB ni asegurar el buen fin de los derechos de crédito o el valor o calidad de los bienes o derechos transmitidos;

(iii) la transmisión se formalizará en un documento contractual que acredite el negocio; si se incorporan nuevos activos o pasivos al FAB, la sociedad gestora deberá además entregar a la CNMV un documento suscrito por también por la SAREB en el que se detallen dichos activos y pasivos.

Emisión de valores

Los FAB, si así lo prevé su escritura de constitución, podrán emitir valores con sujeción a las disposiciones de la Ley del Mercado de Valores. Dichos valores deberán tener un valor nominal unitario mínimo de 100.000 euros y podrán ser admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales, pero en caso de oferta sólo podrán ser distribuidos entre inversores profesionales.

La escritura de constitución de los FAB podrá asimismo prever la creación de un sindicato de tenedores de valores emitidos por el FAB, al que se aplicarán las reglas previstas para el sindicato de obligacionistas en la Ley de Sociedades de Capital, con algunas adaptaciones.

Compartimentos

Cuando esté previsto en su escritura de constitución, el patrimonio de los FAB podrá articularse en compartimentos independientes, con cargo a los cuales podrán emitirse valores o asumirse obligaciones de diferentes clases. La parte del patrimonio del FAB atribuido a cada compartimento responderá exclusivamente de los costes, gastos y obligaciones expresamente atribuidos a ese compartimento, junto con la parte proporcional de los que no hayan sido expresamente atribuidos a otros compartimentos. Los acreedores de un compartimento sólo podrán hacer efectivos sus créditos frente al patrimonio de dicho compartimento.

La creación de compartimentos deberá formalizarse en escritura pública complementaria de la de constitución, que habrá de inscribirse igualmente en el registro de la CNMV.

Fusión y escisión

Para dotar de flexibilidad este nuevo vehículo y facilitar posibles restructuraciones, los FAB y sus compartimentos podrán fusionarse y escindirse. A estos efectos, se entiendo por fusión la transferencia de la totalidad de los activos y pasivos de uno o más FAB (o compartimentos) a otro ya existente o de nueva creación, disolviéndose sin liquidación, y por escisión la transferencia de un conjunto de activos o pasivos de un FAB o compartimento a otro u otros ya existentes o de nueva creación.

En las operaciones de fusión o escisión de los FAB o sus compartimentos los acreedores gozarán de un derecho de oposición durante el plazo de un mes desde la publicación del correspondiente proyecto en la página web de la sociedad gestora, en los términos previstos para las fusiones y escisiones societarias en la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles. No obstante, la escritura pública de constitución del FAB podrá prever un régimen de exclusión o limitación de ese derecho de oposición, siempre que se articulen órganos de representación de los acreedores dotados de mecanismos de decisión colectiva sobre estas operaciones.

Requisitos de auditoría e información

La sociedad gestora del FAB deberá formular, dentro de los tres primeros meses de cada ejercicio económico (que deberá ajustarse al año natural), las cuentas anuales del FAB correspondientes al ejercicio anterior. Dichas cuentas anuales deberán ser auditadas y su aprobación corresponderá al Consejo de Administración de la sociedad gestora.

Las cuentas anuales forman parte del informe anual que la sociedad gestora de cada FAB deberá elaborar y remitir a la CNMV en los cuatro primeros meses de cada ejercicio. La sociedad gestora deberá también elaborar y remitir a la CNMV un informe semestral, en los dos meses siguientes al periodo de referencia.

Al margen de la información financiera periódica recién mencionada, la sociedad gestora deberá comunicar a la CNMV de manera inmediata  cualquier información significativa para la situación o el desenvolvimiento del FAB, entendiendo por tal todo hecho que pueda influir de forma sensible en los elementos que integran su activo y, en su caso, en los valores emitidos.

Tanto la información financiera periódica como la información significativa deberá asimismo ser publicada en la página web de la sociedad gestora del FAB, junto con la escritura de constitución del fondo, las demás escrituras públicas otorgadas con posterioridad y la documentación por la que se realicen nuevas aportaciones de activos o pasivos al FAB.

2- Aspectos fiscales de los FAB

Tributación directa

La Disposición Adicional Decimoséptima de la Ley 9/2012 establece un régimen de tributación especial para los FAB y sus partícipes. Este régimen especial será de aplicación durante el periodo de exposición del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (el “FROB”) a los FAB, siendo dicho periodo, como máximo, el de existencia de la SAREB (15 años desde su constitución en noviembre de 2012). Se describe a continuación dicho régimen.

2.1.  Tributación de los FAB

El régimen fiscal especial consiste en que los FAB tributarán al tipo del 1% en el Impuesto sobre Sociedades (“IS”), siéndoles de aplicación el régimen fiscal de las Instituciones de Inversión Colectiva a los efectos de este impuesto.

Una vez transcurrido el periodo de exposición del FROB a los FAB, éstos pasarán a tributar por el régimen general del IS, determinando la finalización de dicho periodo el fin de un periodo impositivo para los FAB.

2.2.  Tributación de los partícipes

Los partícipes de los FAB que sean sujetos pasivos del IS, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (“IRPF”), o del Impuesto sobre la Renta de No Residentes (“IRNR”) que tengan en España un establecimiento permanente, tributarán con arreglo a las normas previstas para los socios y partícipes en Instituciones de Inversión Colectiva.

No obstante, los sujetos pasivos del IRPF no podrán aplicar el régimen de diferimiento impositivo previsto para determinados supuestos de reinversión en otras Instituciones de Inversión Colectiva y regulado en el artículo 94.1 de la Ley 35/2006, del IRPF.

Por su parte, los sujetos pasivos del IRNR que carezcan de establecimiento permanente en España se beneficiarán de la exención prevista en la ley reguladora de dicho impuesto para los rendimientos derivados de la deuda pública española, lo cual incluiría en el ámbito de la exención a partícipes residentes en paraísos fiscales.

Una vez transcurrido el periodo de exposición del FROB a los FAB, los partícipes de los FAB dejarán en ese momento de ser tratados como partícipes en una Institución de Inversión Colectiva, salvo que perciban rentas con posterioridad a la finalización de dicho periodo pero procedentes de periodos impositivos anteriores a dicha finalización.

Tributación indirecta

La Disposición Final Decimoquinta establece exenciones del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (“ITP-AJD”) para las transmisiones de activos a los FAB por parte de la SAREB, así como para las que se produzcan entre los propios FABs mientras el FROB esté expuesto a los mismos. También queda exenta la disolución o la disminución del patrimonio de los FAB.

Además, el recientemente publicado Proyecto de Ley por la que se establecen determinadas medidas en materia de fiscalidad medioambiental y se adoptan otras medidas tributarias y financieras prevé el establecimiento de una exención para la modalidad de Actos Jurídicos Documentados (“AJD”) del ITP-AJD en relación con la constitución de garantías para la financiación de adquisiciones de activos a la SAREB y/o a los FAB mientras se mantenga la exposición del FROB a dichas entidades.

Asimismo, se establecería una exención del AJD para las escrituras que documentaran novaciones relativas al plazo y/o tipo de interés de los préstamos hipotecarios cuando el acreedor sea la SAREB y/o los FAB.

Tributación municipal

Por último, la Disposición Final Decimosexta de la Ley 9/2012 establece un supuesto de diferimiento para el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana en las aportaciones de activos a los FAB por la SAREB, así como en transacciones entre los propios FABs mientras dure la exposición del FROB a los mismos. Así, el impuesto no se devengará en estas operaciones, si bien el periodo de tenencia del activo no se entenderá interrumpido a efectos del cálculo del mismo.

 

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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