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¿Cómo exigir el pago de dividendos en sociedades no cotizadas?

Por Daniela Leal Vargas

Abogada Senior área mercantil Delvy Law & Finance.

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A la tercera va la vencida. El pasado 1 de enero de 2017 entró en vigor el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC), por el que se incorpora un derecho mínimo al reparto de dividendos, y el derecho de separación de la minoría en caso de que la Junta General no aprobase un reparto mínimo de beneficios. Dicen que no hay más sabio que el refranero español, y es que se trata precisamente del tercer intento de entrada en vigor de la norma.

Breve antecedente. Esta nueva norma fue introducida en el RD 1/2010, Ley de Sociedades de Capital, a través de una reforma parcial operada en el 2011. Desde su incorporación causó un gran revuelo doctrinal, jurisprudencial y sobre todo empresarial, por las posibles consecuencias que una desinversión masiva de socios minoritarios podría generar en el agravamiento de la crisis económica que afectaba nuestro país en aquel momento, incitando a situaciones en las que se agravaran los derechos de terceros acreedores por el ejercicio del socio saliente, o bien empresas con dificultad para acceder a créditos tuvieran además que reembolsar a socios salientes. Por este y otros motivos, fue prorrogada hasta en dos ocasiones, primero por Ley 1/2012, simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, hasta el 31 de diciembre de 2014 y, posteriormente, por Ley 11/2012, de medidas urgentes en materia concursal, hasta el 31 de diciembre de 2016. Por tanto, la primera lectura que habría de sacar a la entrada en vigor de esta norma es que nuestro legislador da por completamente superada la crisis económica.

¿Qué situaciones viene a regular?

Se trata de un remedio que tiene su origen en la doctrina de la “oppression” de los ordenamientos anglosajones. Está norma viene a poner fin a situaciones de abuso de derecho de los socios mayoritarios en la Junta General, pero sobre todo a situaciones en las que el abuso se convierte en una situación manifiesta y sistemática, sin que el socio minoritario encuentre solución de salida o continuidad a sus derechos. Recordemos que el reparto de dividendos es un derecho de todos los socios reconocido en el artículo 93 LSC, pero es la Junta General el órgano competente para acordar su reparto (art. 273 LSC).

Sobre la doctrina de la opresión, la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia de 13-07-2007, recoge los tres grupos de comportamiento en los que se puede materializar la opresión de los derechos a los socios minoritarios: “En primer lugar, aquellas actuaciones de la mayoría tendentes a limitar los ingreso de los socios minoritarios (vgr. no distribución sistemática de dividendos, reducción del número de administradores con exclusión de los socios minoritarios del órgano de administración, despido de los socios minoritarios empleados de la sociedad). En segundo lugar, todas aquellas conductas dirigidas a apropiarse de los activos sociales y de las oportunidades de negocio de la sociedad. Finalmente, puede contemplarse un tercer tipo de prácticas opresivas, consistente en la puesta en práctica de mecanismos dirigidos a privar a los minoritarios de sus derechos políticos y/o económicos (vgr. negación sistemática del derecho de información).”

El abuso de la posición de derecho de la mayoría en la Junta General ha derivado en la práctica en un sinfín de conflictos entre socios minoritarios y la sociedad. En cuanto al reparto de dividendos, nuestro Alto Tribunal había venido reiterando que “privar al socio minoritario sin causa acreditativa alguna (…) se presenta a todas luces como una actuación abusiva, que no puede obtener el amparo de los Tribunales, pues se trata de actitud impeditiva afectada de notaria ilicitud, que justifica la impugnación promovida  estimada del acuerdo de aplicación del resultado, pues todo ello significaría consagrar un imperio despótico de la mayoría” (STS 7-12-2011). Sin embargo, lo cierto es que un repaso por la jurisprudencia nos lleva a encontrar pocas sentencias que declaren la nulidad o invalidez del acuerdo de no reparto, dando a concluir que cualquier justificación mínimamente razonable para la reinversión de los beneficios, incluso en periodos dilatados de no reparto de dividendos, suele ser suficiente para que los tribunales declaren la validez del acuerdo de no reparto.

Por tanto, la introducción de esta nueva norma cumple la finalidad de proteger a los socios minoritarios frente acuerdos por la mayoría de socios, satisfaciendo la necesidad de preservar la vida económica y social de la empresa, es decir, preservando los derechos individuales de cada uno de los socios y preservando la continuidad y paz social de la empresa.       

Requisitos previos a la solicitud de separación.

El ejercicio de este derecho está previsto para los socios de sociedades de responsabilidad limitadas, sociedades anónimas no cotizadas y de comanditarias por acciones.

La sociedad debe tener una antigüedad de cinco años desde su inscripción en el Registro Mercantil, puesto que es en los primeros años donde la reinversión de los beneficios se encuentra justificada por razones de crecimiento y establecimiento del fin social.

¿Cómo solicitar la separación?

El ordenamiento establece que en la Junta General de socios en la cual se decida sobre la aprobación de las cuentas anuales y la aplicación de resultados, el socio deberá votar en contra de la reinversión de los beneficios sociales o, en su lugar, a favor de la distribución de los beneficios. Dicho voto debe constar expresamente en el acta de la Junta. 

La Junta General deberá acordar el reparto de un mínimo de un tercio los beneficios propios de la explotación legalmente repartibles y obtenidos en el ejercicio anterior, es decir, del beneficio neto de la sociedad una vez cubiertas las reservas legales y estatuarias. En caso de que la Junta General opte por no acordar el reparto, el socio que haya votado a favor del acuerdo deberá comunicar el ejercicio de su derecho de separación junto a la solicitud de reembolso del valor de las participaciones o acciones, en el plazo de 1 mes desde la celebración de la Junta.

El socio tendrá derecho a obtener en concepto de reembolso el valor de las participaciones o acciones que las partes fijen de común acuerdo y, en falta del mismo, será determinado por un auditor de cuentas distinto al de la sociedad, a designar por el Registro Mercantil a petición de cualquiera de las partes (art. 353 LSC).      

¿Cómo debe proceder la Sociedad?

Una vez efectuado el desembolso del valor de las participaciones o acciones, se deberá inscribir en el Registro Mercantil el acuerdo que origina el derecho de separación junto con la correspondiente declaración de reducción de capital, o bien, acordar la adquisición de las acciones o participaciones por la sociedad. 

Conclusiones.

La falta de distribución de dividendos no tiene por qué presuponer una situación de opresión de la mayoría, en concreto, cuando la negativa al reparto esté justificada en razones de estabilidad o crecimiento económico – financiero o para favorecer el fin social de la empresa. Sin embargo, el reconocimiento de este derecho sí podrá poner fin a situaciones de conflicto perpetuo entre minoritarios y mayoritarios, que hasta la fecha no habían tenido salida.

No hay una recomendación única para todas las situaciones, pero lo normal será que los socios quieran pactar unánimemente restricciones, modificaciones o renuncias al derecho, que podrán regular vía estatutos sociales o pacto de socios.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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