I. CONTEXTO
Los pasados días 4, 5 y 6 de octubre se celebró en Jerez de la Frontera el Encuentro de Magistrados/as de lo Mercantil" en el marco del Programa de Formación Continua del C.G.P.J. para la Carrera Judicial en 2017.
El Encuentro se estructuró en 7 mesas de trabajo, más un foro de debate. La primera de las mesas abordó el tema que encabeza estas líneas.
Las materias objeto de debate en esta mesa fueron dos:
1) la competencia del juez/jueza del concurso en relación con las medidas cautelares adoptadas en un proceso penal
2) Conexión entre concurso de persona natural no empresaria y concurso de persona natural empresaria ( o de persona jurídica).
Como puede apreciarse, se discutieron cuestiones prácticas y harto polémicas en la actualidad, pues ni la Ley Concursal -EDL 2003/29207- (en adelante LC) ni el resto de las normas aplicables en la materia permiten despejar fácilmente tales dudas.
II. COMPETENCIA DEL JUEZ/JUEZA DEL CONCURSO EN RELACIÓN CON LAS MEDIDAS CAUTELARES ADOPTADAS EN UN PROCESO PENAL
En torno a este tema se plantearon tres cuestiones:
a. Abierto un proceso concursal, ¿puede un órgano del orden jurisdiccional penal adoptar medidas cautelares de naturaleza patrimonial sobre el concursado?
b. Declarado un concurso, ¿puede el juez/jueza que conoce del mismo variar las medidas cautelares de naturaleza patrimonial adoptadas previamente sobre el concursado por un órgano jurisdiccional penal?
c. En todo caso, cabría plantear un conflicto de competencia al juez/jueza del orden penal, o habría que recurrir a pedir su comprensión y colaboración, o simplemente comunicarle la situación concurrente para que se replanteara su decisión?
La Ley Concursal permite adoptar en diferentes momentos medidas cautelares sobre la masa activa del concurso. Pero también es posible que se adopten medidas cautelares fuera del proceso concursal, lo que puede plantear importantes problemas de concurrencia y descoordinación entre la tutela cautelar propiamente concursal y la adoptada extramuros del concurso.
El problema tratado de forma concreta es el de la competencia del juez/jueza del concurso en relación con las medidas cautelares adoptadas anteriormente en el proceso penal.
No son excepcionales los supuestos en que a un procedimiento concursal precede una causa penal contra el concursado. Por ello, las cuestiones planteadas son reales y eminentemente prácticas.
El origen del problema deriva de la inexistencia de una norma que regule con claridad tales conflictos de competencia.
II.I A la primera cuestión, los jueces/juezas de lo mercantil contestaron que abierto un proceso concursal un órgano del orden jurisdiccional penal no podía adoptar medidas cautelares de naturaleza patrimonial sobre el concursado, ello sobre la base de lo dispuesto en los artículos 86 ter, apartado 1.4º de la LOPJ -EDL 1985/8754- y a los artículos 8.4º y 189.2 de la LC -EDL 2003/29207-.
Cabe partir de una norma, el art. 8.4º LC -EDL 2003/29207- (de idéntica redacción que el artículo 86 ter, apartado 1.4º de la LOPJ -EDL 1985/8754-), conforme al cual la jurisdicción del juez/jueza del concurso es exclusiva y excluyente, entre otras materias, respecto de “Toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado excepto las que se adopten en los procesos que quedan excluidos de su jurisdicción en el párrafo 1.º de este precepto y, en su caso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 52, las adoptadas por los árbitros en las actuaciones arbitrales, sin perjuicio de la competencia del juez/jueza para acordar la suspensión de las mismas, o solicitar su levantamiento, cuando considere que puedan suponer un perjuicio para la tramitación del concurso”.
La interpretación de este precepto es controvertida. Así, un sector de la doctrina propugna una interpretación restrictiva, según la cual el juez/jueza del concurso sólo tiene competencia en relación a las medidas cautelares adoptadas dentro del concurso. Otros autores, partidarios de una interpretación amplia de la norma, entienden que el juez/jueza del concurso también tiene competencia – y en algunos casos jurisdicción- sobre las medidas cautelares adoptadas en otros procesos.
El listado de materias atribuidas en el art.8 LC -2003/29207- al juez/jueza del concurso permite afirmar que la competencia de éste sólo alcanza a las acciones civiles con trascendencia patrimonial que no se refieran a procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores a los que se refiere el título I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2010/112805-. Tampoco enumera el citado precepto como materias propias del juez/jueza del concurso los procesos que se dirijan contra el patrimonio del concursado en los ámbitos penal, contencioso-administrativo, y social (salvo las materias señaladas en el nº 2 del precepto citado).
En cambio, el art. 8.4º LC -EDL 2003/29207-, atribuye a la jurisdicción del juez/jueza del concurso, de forma exclusiva y excluyente, toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado excepto las que se adopten en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores y, en su caso, las adoptadas por los árbitros en las actuaciones arbitrales.
En resumen, cuando se habla de la competencia (o jurisdicción) del juez/jueza del concurso para entender de procedimientos declarativos, la misma se circunscribe a materias concretas, y cuando se habla de la competencia sobre la tutela cautelar se habla de “toda medida cautelar”, sin circunscribirla a los procesos civiles enumerados en el art. 8.1º LC -EDL 2003/29207-.
Un análisis detallado permite afirmar que las medidas cautelares competencia del juez/jueza del concurso según el art. 8.4º LC -EDL 2003/29207- son medidas cautelares patrimoniales, y no personales, y medidas que se adopten frente al concursado. Esas características pueden predicarse perfectamente respecto a las medidas cautelares reales que puedan adoptarse en un procedimiento penal contra el patrimonio del concursado.
Una interpretación restrictiva del Art. 8.4° LC -EDL 2003/29207- entiende que el juez/jueza del concurso sólo conocerá de las medidas cautelares que se adopten en el seno del concurso, o en los nuevos juicios declarativos de los que, según los Arts. 8 y 50.1 LC, deba conocer el juez/jueza del concurso, o cuando se hubieran adoptado o pretendieran adoptarse en los declarativos previos al proceso concursal que se acumulen al mismo por aplicación de lo previsto en el Art. 51.1 LC.
Por lo tanto, quedarían fuera del conocimiento del juez/jueza del concurso, en lo que aquí interesa, las medidas cautelares –patrimoniales- que se adoptaran en procesos penales contra el concursado.
El argumento base de tal postura es de tipo procesal: la tutela cautelar corresponde al órgano con competencia funcional para entender del proceso principal, entre otros motivos porque el juez/jueza que conoce del asunto principal es quien mejor conoce la adecuación y necesidad de la medida solicitada.
Ese argumento tiene sentido en procesos declarativos singulares, pero el proceso concursal tiene unos principios propios como el de universalidad de la masa y el propio interés del concurso, que colocan al juez/jueza del concurso en una mejor posición para realizar una ponderación entre la finalidad perseguida con la medida cautelar y los intereses del concurso, ponderación que, desde luego, no tiene por qué llevar a cabo el órgano que conoce del proceso en cuestión.
Otro elemento interpretativo importante lo proporcionan las Exposiciones de Motivos de la LC -EDL 2003/29207- y de la Ley Orgánica para la Reforma Concursal -EDL 2003/29206-. La EM de la LC indica que se atribuye al juez/jueza del concurso "jurisdicción exclusiva y excluyente en aquellas materias que se consideran de especial trascendencia para el patrimonio del deudor, aunque sean de naturaleza social, así como las de ejecución y las cautelares, cualquiera que sea el órgano del que hubieran dimanado". En esa línea el Art. 8.3° LC atribuye al juez/jueza del concurso la competencia y la jurisdicción sobre cualquier ejecución que se ordene frente a los bienes y derechos del concursado, e indica expresamente que ello es así cualquiera que sea el órgano que la ordene. Por su parte, el Art. 8.4° LC, al referirse a "toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado", no dice, sin embargo, que ello será así cualquiera que fuese el órgano que las hubiera adoptado, o pretendiera adoptarlas. Pese a ello, la EM da el mismo tratamiento a la tutela ejecutiva y a la cautelar, sin que se evidencie una menor extensión de la segunda, e indica, para ambas, que resulta indiferente el órgano que estuviera conociendo del asunto principal.
La EM de la LORC -EDL 2003/29206- es todavía más expresiva, pues afirma la jurisdicción exclusiva y excluyente del juez/jueza del concurso "en materias como todas las ejecuciones y medidas cautelares que puedan adoptarse en relación con el patrimonio del concursado por cualesquiera órganos jurisdiccionales o administrativos".
Por último, el elemento histórico también favorece la interpretación extensiva, pues la antigua Ley de Suspensión de Pagos preveía que los embargos y las administraciones judiciales que se hubieran constituido antes de la solicitud quedarían en suspenso, y los administradores judiciales serían sustituidos por los Interventores, en tanto subsistiera la situación de suspensión de pagos (Art. 9, párrafo 5º).
Por otra parte, el Art. 8.4° LC -EDL 2003/29207- excluye expresamente de la competencia del juez/jueza del concurso las medidas cautelares que se adopten en el marco de los procesos civiles no dispositivos (capacidad, filiación, matrimonio y menores). Por otra parte, tales asuntos están expresamente excluidos de la competencia del juez/jueza del concurso por el Art. 8.1° LC, ello permite pensar que la mención de tales procesos en el Art. 8.4° LC resulta superflua. Si el juez/jueza del concurso carece de competencia respecto de dichos procesos en virtud del elenco que fija el art. 8 LC, tampoco competente para conocer de las medidas cautelares que en ellos se adopten. Por ello, podría pensarse que la referencia del art. 8.4º LC es innecesaria por reiterativa. A decir de cierta doctrina (Ruiz de la Cuesta Fernández), sólo cobra sentido si se interpreta que la competencia o jurisdicción del juez/jueza del concurso en medidas cautelares alcanza a las adoptadas en procesos respecto de los que tampoco tiene competencia o jurisdicción, con la sola excepción de las adoptadas en el seno de los procesos civiles no dispositivos.
Por otra parte, como puede apreciarse, el Art. 8.4° LC -EDL 2003/29207- limita su alcance, únicamente, a las medidas cautelares que afecten al patrimonio del concursado, sin referirse a las de naturaleza personal. Pues bien, si el significado del precepto fuera el de declarar la competencia del juez/jueza del concurso sobre las medidas cautelares sólo respecto de los procesos de los que conoce, no tendría sentido dicha limitación, puesto que, como razona Ruiz de la Cuesta Fernández, el juez/jueza del concurso es competente para adoptar, en el seno del proceso concursal, las medida cautelares personales que prevé el Art. 1 LORC -EDL 2003/29206-. Igualmente, por aplicación supletoria del Art. 727.11ª LEC, podrá adoptar, en el marco de los procesos civiles y sociales de los que conozca, cualquier otra medida cautelar de naturaleza personal. Por el contrario, entiende la citada autora que el Art. 8.4° LC emplea el adjetivo "patrimoniales" para delimitar negativamente la amplia competencia que otorga al juez/jueza del concurso en materia cautelar: respecto de los procedimientos administrativos y todos los procesos distintos al concursal, pero sólo en relación a las medidas cautelares que tengan carácter patrimonial, no a las personales. Así, respecto de las personales sólo resulta competente el juez/jueza del concurso cuando se adopten en el mismo o en los procesos que se hayan acumulado. A la inversa, respecto de las patrimoniales, tiene competencia en relación a todo proceso y a todo procedimiento administrativo.
En cuanto al artículo 189.2 de la LC -EDL 2003/29207-, debe recordarse que el mismo establece que “1. La incoación de procedimientos criminales relacionados con el concurso no provocará la suspensión de la tramitación de éste. 2. Admitida a trámite querella o denuncia criminal sobre hechos que tengan relación o influencia en el concurso, será de competencia del juez/jueza de éste adoptar las medidas de retención de pagos a los acreedores inculpados u otras análogas que permitan continuar la tramitación del procedimiento concursal, siempre que no hagan imposible la ejecución de los pronunciamientos patrimoniales de la eventual condena penal.”
Este precepto parece neutralizar respecto del juez/jueza del concurso neutraliza la preferencia de la jurisdicción penal sobre el resto de jurisdicciones proclamado en el art. 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -EDL 1882/1-, conforme al cual, “Promovido juicio criminal en averiguación de un delito o falta, no podrá seguirse pleito sobre el mismo hecho suspendiéndole si le hubiese, en el estado en que se hallare hasta que recaiga sentencia firme en la causa criminal.
Como decimos, el art. 189 LC -EDL 2003/29207- viene a excepcionar al art. 114 LECRIM -EDL 1882/1-, pues la incoación de un procedimiento penal no supondrá la suspensión del procedimiento concursal. Por tanto, éste seguirá con su tramitación.
Así, el procedimiento penal y el concurso de acreedores seguirán en paralelo, sin que ello implique la paralización de ninguno de los dos. Las solicitudes de suspensión que se presenten en tal sentido deberán ser rechazadas de plano.
El art. 189.2 LC -EDL 2003/29207- establece que el Juez/jueza del concurso pueda adoptar puntualmente medidas provisionales de retención de pagos a ciertos acreedores implicados en el proceso penal, u otras de contenido análogo. Para ello se precisa que el proceso penal se haya efectivamente incoado mediante una decisión del tribunal competente al efecto, ya que el precepto exige la admisión de querella o denuncia, aunque nada impedirá que se aplique esta previsión respecto a procesos penales incoados de oficio. El contenido de tales medidas será la retención de pagos o aplazamiento de ejecución de ciertos bienes específicos, siempre que por lo demás se permita la tramitación del proceso concursal. Pese a ello, estas medidas no pueden tener un alcance tal que impidan de hecho la posible ejecución de la condena penal, en cuanto a sus pronunciamientos civiles, de pago o entrega de bienes, extremo que debe atenderse también en cuanto a la prosecución de conjunto del procedimiento concursal. Para ello, será preciso que el Juez/jueza del concurso conozca con precisión cuáles son las efectivas pretensiones civiles deducidas en el proceso penal, para determinar a qué derechos, bienes y acreedores pueden afectar, y en qué medida, para orillar los efectos del concurso en relación con ellos.
Esta norma permite concluir, con Ruiz de la Cuesta Fernández, que la ponderación entre los intereses en juego debe tender a minimizar los efectos perniciosos que las cautelas extraconcursales puedan producir en el concurso, pero sin llegar a impedir que se alcancen los objetivos perseguidos con el proceso no concursal. Ello puede implicar, en ocasiones, un determinado sacrificio para los intereses del concurso, pero, en todo caso, se salvaguardan la coherencia y armonía de las actuaciones, al tiempo que se garantiza el máximo control del juez/jueza del concurso sobre las circunstancias patrimoniales del concursado.
Pero aún hay otra norma que, aunque sea sectorialmente, también avala la competencia exclusiva y excluyente del juez/jueza del concurso para la adopción de todas las medidas cautelares de naturaleza patrimonial sobre el concursado, una vez que abierto un proceso concursal. Nos referimos al art. 24 LC -EDL 2003/29207-, que bajo la rúbrica de “Publicidad registral” establece lo siguiente:
“4. Si el deudor tuviera bienes o derechos inscritos en registros públicos, se inscribirán en el folio correspondiente a cada uno de ellos la declaración de concurso, con indicación de su fecha, la intervención o, en su caso, la suspensión de sus facultades de administración y disposición, así como el nombramiento de los administradores concursales.
Practicada la anotación preventiva o la inscripción, no podrán anotarse respecto de aquellos bienes o derechos más embargos o secuestros posteriores a la declaración de concurso que los acordados por el juez/jueza de éste, salvo lo establecido en el artículo 55.1.”
Este precepto permite afirmar, al menos en cuanto a las medidas cautelares patrimoniales con trascendencia registral, que practicada la anotación preventiva o la inscripción de la declaración de concurso, los respectivos registros públicos en que el deudor tuviera bienes o derechos inscritos quedarán cerrados para embargos o secuestros posteriores a la declaración de concurso salvo los acordados por el juez/jueza del concurso, y con excepción de lo dispuesto en el art. 55.1 LC -EDL 2003/29207- para las ejecuciones administrativas o laborales que gocen de ejecución separada.
Por tanto, aunque la constancia registral del embargo o del secuestro no sea un elemento constitutivo de la medida cautelar correspondiente, el hecho de que sólo vayan a practicarse anotaciones de los embargos o secuestros posteriores a la declaración de concurso que los acordados por el juez/jueza de éste, supone que los acordados por otras autoridades judiciales o administrativas (fuera del supuesto del art. 55.1 LC -EDL 2003/29207-) no llegarán a tener constancia registral. Esta norma viene a respaldar, aunque sin la conveniente claridad, la competencia exclusiva y excluyente proclamada por el art. 8.4º LC del juez/jueza del concurso sobre toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado excepto las que se adopten en los procesos que quedan excluidos de su jurisdicción en el párrafo 1.º de dicho precepto y, en su caso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 52, las adoptadas por los árbitros en las actuaciones arbitrales.
II.II En cuanto a la segunda cuestión, esto es, si declarado un concurso puede el juez/jueza que conoce del mismo variar las medidas cautelares de naturaleza patrimonial adoptadas previamente sobre el concursado por un órgano jurisdiccional penal, los jueces/juezas de lo mercantil pusieron de manifiesto diferentes opiniones, sin llegar a una conclusión unánime. En contra de la competencia del juez/jueza del concurso se argumentó, en particular, que podría proyectarse a las medidas cautelares acordadas por órganos jurisdiccionales penales el criterio del Auto de 28 de abril de 2016 de la Sala Especial (artículo 42 de la LOPJ -EDL 1985/8754-). Esta resolución, dictada en un conflicto positivo de competencia entre un Juzgado de lo Mercantil y una Sección de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, señaló que la resolución de alzamiento de la medida cautelar (constitución de hipoteca inmobiliaria acordada en procedimiento contencioso-administrativo antes de la declaración de concurso) compete en exclusiva al tribunal que la acordó. Frente a ello, se destacó el caso de los embargos que, en el seno del concurso, van a carecer de continuidad, y cuyo alzamiento debiera poder acordarse por el juez/jueza del concurso.
II.III En cuanto a la última cuestión relativa a problemas limítrofes con la jurisdicción penal, esto es, si ante una controversia Juez/jueza del concurso/Juez/jueza penal (en sentido amplio) cabría plantear un conflicto de competencia al juez/jueza del orden penal, o habría que recurrir a pedir su comprensión y colaboración, o simplemente comunicarle la situación concurrente para que se replanteara su decisión, los jueces/juezas de lo mercantil consideraron que, inicialmente, debía primarse la comunicación, incluso directa, con el juez/jueza del orden penal. En último término, se admitió la posibilidad de plantear un conflicto de competencia.
La duda se suscita a partir del artículo 44 LOPJ -EDL 1985/8754-, conforme al cual “El orden jurisdiccional penal es siempre preferente. Ningún Juez/jueza o Tribunal podrá plantear conflicto de competencia a los órganos de dicho orden jurisdiccional”.
Esta norma parece impedir que el juez/jueza del concurso pueda plantear una cuestión de competencia al juez/jueza del orden penal, por ejemplo, en materia de medidas cautelares. Por eso, ante dicha norma se plantearon en el debate soluciones heterodoxas, como explicar la situación y pedir la colaboración del juez/jueza penal, o simplemente comunicarle la situación concurrente para que el juez/jueza penal se replanteara su decisión, admitiendo en última instancia la posibilidad de plantear un conflicto de competencia.
En el debate se sacó a colación el Auto de 28/4/2016 de la Sala Especial de Conflictos. La medida cautelar adoptada por la Sala de lo Contencioso de la Audiencia consistió en la constitución de una hipoteca y no de un embargo. La citada resolución parece trazar con claridad el alcance de la atribución de jurisdicción al juez/jueza del concurso para el alzamiento de medidas cautelares, de tal modo que la LC -EDL 2003/29207- no le confiere competencia para alzar o dejar sin efecto medidas cautelares ya acordadas por otros órganos antes de la declaración de concurso. El razonamiento básico es que si la Ley Concursal sólo prevé que el juez/jueza del concurso pueda acordar determinadas medidas cautelares durante la tramitación del concurso o antes de su declaración (en este último supuesto, por establecerlo así los artículos 17 y 21.1.4º LC), habrá que preguntarse qué sucede con aquellas medidas cautelares que se hubiesen decretado por otros órganos judiciales antes de la declaración de concurso del deudor y que por su contenido tengan una ineludible trascendencia sobre la integridad de su patrimonio.
Las medidas cautelares adoptadas por un órgano penal con anterioridad a la declaración de concurso del encausado originan dos problemas principales: tales medidas dificultan la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor que, en principio, no se ve interrumpida por la declaración de concurso (artículo 44.1 LC -EDL 2003/29207-). En la liquidación concursal será muy difícil vender bienes con sujeciones acordadas por un órgano penal si las mismas no se alzan.
Como soluciones a ello, contempladas en su debate por los jueces/juezas de lo mercantil, encontramos la de requerir al juzgado de instrucción a fin de que proceda al alzamiento de los embargos preventivos trabados sobre el patrimonio del concursado (entre otros, AJM nº 1 Málaga de 11/11/14, AJM nº 1 Tarragona de 12/4/16) o someter a la reconsideración del Juez/jueza de Instrucción acerca del mantenimiento de las medidas de aseguramiento patrimonial que hubiera acordado, y su sustitución por la remisión a los efectos de intervención patrimonial del concurso, bajo su inspección articulada por las prevenciones ya indicadas o las que estime oportuno adicionar a las acordadas por el Juzgado de lo Mercantil (entre otros, AJM nº 8 de Madrid de 22/4/15º AJM nº 3 de Pontevedra –sede en Vigo- de 9/6/16).
Ciertamente, la comunicación de la situación al juez/jueza del orden penal debe explicitar al menos que todos los bienes del deudor han de ser objeto de realización dentro del concurso, conforme al plan de liquidación o a las normas supletorias de la LC -EDL 2003/29207-, y que ello debe verificarse libre de toda carga. Por otra parte, en la comunicación al juez/jueza del orden penal, debe hacerse también constar que las posibles responsabilidades civiles derivadas del procedimiento penal encuentran acomodo en el concurso mediante la comunicación y reconocimiento de tales créditos en el concurso. Pues bien, tal comunicación al juez/jueza del orden penal suele dar como resultado el alzamiento de las correspondientes medidas cautelares trabadas sobre bienes del concursado. El art. 764.1 LECRIM -EDL 1882/1-, sensu contrario, en relación con el art. 299 del mismo texto legal, sirven para que el juez/jueza del orden penal acuerde el alzamiento de las medidas cautelares adoptadas para el aseguramiento en el proceso penal de las responsabilidades pecuniarias del concursado.
En última instancia, los jueces/juezas mercantiles ven posible la posibilidad de articular un conflicto de competencia. No obstante, debe recordarse el artículo 44 LOPJ -EDL 1985/8754- impide plantear conflictos de competencia a los órganos de este orden. Así se han manifestado expresamente algunas resoluciones, como el AAP de Zamora nº 3/2011, de 19 de enero. Para el caso de que se estimara procedente el planteamiento de una cuestión de competencia debe recordarse que su regulación se contempla en los art. 42 a 50 LOPJ.
Tales preceptos vienen a establecer que los conflictos de competencia que puedan producirse entre Juzgados o Tribunales de distinto orden jurisdiccional, integrados en el Poder Judicial, se resolverán por una Sala especial del Tribunal Supremo, presidida por el Presidente y compuesta por dos Magistrados, uno por cada orden jurisdiccional en conflicto, que serán designados anualmente por la Sala de Gobierno. Actuará como Secretario de esta Sala especial el de Gobierno del Tribunal Supremo.
Los conflictos de competencia, tanto positivos como negativos, podrán ser promovidos de oficio o a instancia de parte o del Ministerio Fiscal, mientras el proceso no haya concluido por sentencia firme, salvo que el conflicto se refiera a la ejecución del fallo.
Como ya se ha expuesto, el orden jurisdiccional penal es siempre preferente. Ningún Juez/jueza o Tribunal podrá plantear conflicto de competencia a los órganos de dicho orden
Suscitado el conflicto de competencia en escrito razonado, en el que se expresarán los preceptos legales en que se funde, el Juez/jueza o Tribunal, oídas las partes y el Ministerio Fiscal por plazo común de diez días, decidirá por medio de auto si procede declinar el conocimiento del asunto o requerir al órgano jurisdiccional que esté conociendo para que deje de hacerlo.
Al requerimiento de inhibición se acompañará testimonio del auto dictado por el Juez/jueza o Tribunal requirente, de los escritos de las partes y del Ministerio Fiscal y de los demás particulares que se estimen conducentes para justificar la competencia de aquél.
El requerido, con audiencia del Ministerio Fiscal y de las partes por plazo común de diez días, dictará auto resolviendo sobre su competencia.
Si no se accediere al requerimiento, se comunicará así al requirente y se elevarán por ambos las actuaciones a la Sala de Conflictos, conservando ambos órganos, en su caso, los testimonios necesarios para cumplir lo previsto en el apartado 2 del artículo 48.
La Sala, oído el Ministerio Fiscal por plazo no superior a diez días, dictará auto en los diez siguientes, sin que contra él quepa recurso alguno. El auto que se dicte resolverá definitivamente el conflicto de competencia.
Desde que se dicte el auto declinando la competencia o acordando el requerimiento, y desde que se tenga conocimiento de este por el Juez/jueza o Tribunal requerido, se suspenderá el procedimiento en el asunto a que se refiere aquél.
No obstante, la suspensión no alcanzará a las actuaciones preventivas o preparatorias ni a las cautelares, cualesquiera que sean los órdenes jurisdiccionales en eventual conflicto, que tengan carácter urgente o necesario, o que, de no adoptarse, pudieran producir un quebranto irreparable o de difícil reparación. En su caso, los Jueces/juezas o Tribunales adoptarán las garantías procedentes para asegurar los derechos o intereses de las partes o de terceros o el interés público.
Las resoluciones recaídas en la tramitación de los conflictos de competencia no serán susceptibles de recurso alguno, ordinario o extraordinario.
Contra la resolución firme en que el órgano del orden jurisdiccional indicado en la resolución a que se refiere el apartado 6 del artículo 9 LOPJ -EDL 1985/8754- declare su falta de jurisdicción en un proceso cuyos sujetos y pretensiones fuesen los mismos, podrá interponerse en el plazo de diez días recurso por defecto de jurisdicción.
El recurso se interpondrá ante el órgano que dictó la resolución, quien, tras oír a las partes personadas, si las hubiere, remitirá las actuaciones a la Sala de Conflictos.
La Sala reclamará del Juzgado o Tribunal que declaró en primer lugar su falta de jurisdicción que le remita las actuaciones y, oído el Ministerio Fiscal por plazo no superior a diez días, dictará auto dentro de los diez siguientes.
En cuanto a los problemas que suscita la medida a la hora de la enajenación del bien trabado, el Auto de 28/4/2016 de la Sala Especial de Conflictos reconoce que en el supuesto sometido a su consideración la medida cautelar consistió en la constitución de una hipoteca y no de un embargo, lo que la sujeta a un régimen de cancelación concursal peculiar; ello supone que la cancelación de la hipoteca por el juez/jueza del concurso sólo será posible en caso de que se proceda la enajenación del bien hipotecado (sin subrogación) y no con anterioridad a ese momento. Además, la enajenación del bien hipotecado habrá de observar las exigencias impuestas por el artículo 155 LC -EDL 2003/29207- (que contiene las reglas para la enajenación de bienes y derechos afectos al pago de créditos con privilegio especial), mientras que la cancelación de embargos administrativos y judiciales tendrá lugar, de conformidad con el artículo 149.5 LC, en el Auto de aprobación del remate o de transmisión de los bienes o derechos.
Pues bien, ello supone que el alzamiento de las medidas se producirá al tenor del artículo 149.5 LC -EDL 2003/29207-, en el momento de la realización del bien o derecho, mientras que si se tratase de bienes afectos al pago de créditos con privilegio especial resulta de imperativa observancia lo preceptuado en el artículo 155 LC. Si se diera la negativa al alzamiento de la medida por el juez penal que la adoptó habrá que estar a las normas sobre cancelación de cargas contempladas en la LC en el momento de la liquidación.
III. CONEXIÓN ENTRE CONCURSO DE PERSONA NATURAL NO EMPRESARIA Y CONCURSO DE PERSONA NATURAL EMPRESARIA (O DE PERSONA JURÍDICA).
En esta materia los jueces/juezas de lo mercantil debatieron sobre dos cuestiones concretas: en primer lugar si cabe la declaración conjunta o la acumulación de tales concursos, y en segundo, qué Juzgado (Primera Instancia o Mercantil) tiene competencia para pronunciarse sobre tal declaración conjunta o acumulación.
Conviene recordar que La Ley Concursal de 2003 -EDL 2003/29207- se basaba en el principio de unidad legal, de disciplina y de sistema, y asimismo en el de unidad competencial, pues todos los procedimientos concursales en primera instancia (personas jurídicas o físicas, cualquiera que fuera su actividad) se atribuían al Juez/jueza Mercantil. Pues bien, esa unidad competencial se rompe con la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial operada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de mayo, -EDL 2015/124945- que atribuye la competencia objetiva a los Juzgados de Primera Instancia en los casos de concurso de persona natural no empresario (arts. 85 y 86 ter LOPJ -EDL 1985/8754-). No obstante, conviene señalar que la unidad de competencia sí rige en la segunda instancia, donde el conocimiento se mantiene en las secciones especializadas de las Audiencias Provinciales (art. 82.2 LOPJ).
La justificación que daba la LO 7/2015 -EDL 2015/124945- para la ruptura de la unidad competencial era que así se pretendía disminuir el número de asuntos a resolver por los Juzgados de lo Mercantil, saturados y en riesgo de colapso. El criterio utilizado para el reparto competencial entre el Juzgado de Primera Instancia y el Juzgado Mercantil atendía a una circunstancia puramente subjetiva. Se añade un nuevo apartado 6 al artículo 85, que queda redactado como sigue: el juzgado de primera instancia sería competente para conocer de los concursos de persona natural que no sea empresario, y el juez/jueza mercantil del resto de concursos.
Este criterio legal plantea importantes problemas interpretativos.
Así, por un lado, ha de descifrarse qué hemos de entender por empresario. El art. 231.2 LC -EDL 2003/29207- contiene un concepto de empresario persona natural a los efectos del Acuerdo Extrajudicial de Pagos (Título X de la LC), conforme al cual “... se considerarán empresarios personas naturales no solamente aquellos que tuvieran tal condición de acuerdo con la legislación mercantil, sino aquellos que ejerzan actividades profesionales o tengan aquella consideración a los efectos de la legislación de la Seguridad Social, así como los trabajadores autónomos”. Pese a la limitación confesada por la propia LC sobre el alcance del concepto de empresario transcrito, nuestra jurisprudencia menor (entre otros AAP Madrid, Sección 28ª, de 16 de septiembre de 2016 y 30 de junio de 2017) ha mantenido que, a falta de un concepto concursal general de persona natural empresario y, por exclusión, de no empresario, debe atenderse para su delimitación al concepto establecido en el referido artículo 231.1 de la Ley Concursal.
Otra cuestión harto polémica es cuál ha de ser el órgano competente para conocer del concurso cuando la persona natural al momento de presentar la solicitud de concurso ya no es empresario, pero lo fue en el pasado y su endeudamiento proviene del desempeño de esa actividad empresarial. En la resolución de esta cuestión, también ha tenido ocasión de pronunciarse, entre otras, la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid (AAP, Civil sección 28 del 30 de junio de 2017), señalando los criterios a seguir:
“1º) una interpretación rígida, literalista, de la norma que contiene el fuero, en concreto del artículo 85.6 de la LOPJ -EDL 1985/8754-, dado el tiempo verbal empleado, llevaría a exigir para fijar la competencia a favor del Juzgado de lo Mercantil que la actividad empresarial de la persona natural debiera mantenerse vigente al momento de la solicitud de concurso;
2º) no parece, sin embargo, que del uso del tiempo verbal empleado en el artículo 85.6 de la LOPJ -EDL 1985/8754- deba extraerse una conclusión acerca del verdadero sentido de la voluntad que anima la citada reforma legal, dados los términos del Preámbulo de la LO 7/2015, de 21 de julio -EDL 2015/124945-, el cual deja claro que la delimitación legal de competencias en este punto entre Juzgados de Primera Instancia y Mercantiles no obedece a una finalidad de tutela de ciertas actividades, sino a puros criterios de oportunidad legislativa y ahorro de costes públicos, al señalar que " La sociedad actual exige un alto grado de eficiencia y agilidad en el sistema judicial, pues no puede olvidarse que una Justicia eficaz, además de garantizar el respeto de los derechos fundamentales de todos y de facilitar con ello la paz social, es un elemento estratégico para la actividad económica de un país y contribuye de forma directa a un reforzamiento de la seguridad jurídica y, en paralelo, a la reducción de la litigiosidad ", como única justificación de esta novedad en la LOPJ, y se añade más adelante que así " se posibilita ahora buscar un mayor equilibrio de las cargas de trabajo en el caso de aquellos órganos de ámbito provincial ";
3º) sea cual fuera la voluntad legislativa, debe realizarse por los tribunales una interpretación sistemática y técnica de la norma resultante, que debe partir del innegable hecho de que aunque la actividad empresarial hubiere cesado al momento de solicitar el concurso, no resulta irrelevante cual fuera el origen del conjunto de deudas y créditos que afectan al patrimonio del deudor, pudiendo resultar significativo que provengan de una previa actividad empresarial; así, en los casos en los que una parte particularmente relevante del pasivo concursal proviene de una actividad económica que se llevó a cabo con anterioridad, aparecen en el concurso numerosas cuestiones de enjuiciamiento y valoración especialmente vinculadas a ello, tales como, verbigracia, las acciones de reintegración referentes a actos empresariales, artículo 71.5 de la LC -EDL 2003/29207-, o las relativas a acuerdos de refinanciación que afectasen en su momento a la actividad económica entonces desarrollada, artículo 71 bis. 2 de la LC; los conflictos sobre clasificación de créditos generados bajo dicha actividad, artículo 91.1 º a 3º de la LC; o valoración en el juicio de calificación de ciertos incumplimientos del empresario, sobre todo contables, como los previstos en el artículo 164.2.1º de la LC en relación con el artículo 25 del C. de Comercio (deber de llevar contabilidad por " todo empresario ...", incluidas las personas naturales, sin perjuicio de las especialidades para las sociedades - artículo 26 del C. de Comercio), en el artículo 164.2.2º o en el artículo 165.3º LC, o incluso por la cláusula general del artículo 164.1 de la LC, cuando deban examinarse decisiones empresariales como actos generadores o agravadores de la insolvencia;
4º) ante la falta de previsión del legislador sobre los problemas de delimitación de competencia entre el juez/jueza civil y el mercantil en estos casos limítrofes, lo más razonable es la atribución de la competencia objetiva a los Juzgados de lo Mercantil, que es además lo más acorde con el muy amplio concepto de empresario manejado por la legislación mercantil y concursal. No obstante, razones de seguridad jurídica en la distribución de asuntos a órganos de competencia objetiva distinta abonan delimitar la flexibilización de aquella interpretación a supuestos en los que la mayor parte del pasivo declarado por el deudor en su solicitud, al inicio del concurso, provenga de su anterior actividad empresarial;
5º) esta solución también parece adaptarse mejor a la realidad social del trabajador autónomo que cesa en su situación de alta en la Seguridad Social, a fin simplemente de evitar incurrir en mayores gastos, y termina con su actividad económica, mientras se prepara su solicitud de concurso, el cual se presenta pocos días o semanas después. Obsérvese que dicho comportamiento no tienen nada que ver con un fraude de ley, ni con la voluntad de elusión de la norma prevista en el fuero, sino con la normalidad de las cosas tal cual se desarrollan en la realidad;
6º) nada de ello aparece desdibujado por el hecho de que junto a ese pasivo de origen empresarial, pueda existir otro de distinta generación, lo que ocurre tanto en los casos en los que al momento de instar el concurso ha cesado la actividad empresarial, como en aquellos en los que prosigue;
7º) esta solución no limita o impide acceder a la exoneración de pasivo insatisfecho tras el concurso, ya que ello está previsto en el art. 178 bis LC -EDL 2003/29207- para las personas naturales, sin distinción alguna entre empresarios o no; y
8º) este tratamiento procesal puede llegar a ser beneficioso, ya que de darse el caso de concurso consecutivo, por esta vía será de aplicación el artículo 242 de la LC -EDL 2003/29207-, que permitiría incluso proponer un convenio, y si fuese posible, aunque será difícil normalmente, reactivar la actividad económica cesada, en lugar de aplicar la especialidad del artículo 242 bis d de la LC sobre concurso consecutivo para personas naturales no empresarios, que cercena la posibilidad de todo convenio y aboca necesariamente a la liquidación.”
Pues bien, sentado lo anterior, cabe centrarse en las cuestiones debatidas por los jueces/juezas mercantiles.
En primer lugar, se debatió sobre si cabe la declaración conjunta o la acumulación de los concursos, esto es, si cabe la declaración conjunta o la acumulación de un concurso de persona física empresario y otro de persona física no empresario. La conclusión a la que se llegó fue afirmativa siempre que entre ambas personas físicas, el empresario y el no empresario medie alguna de las relaciones o situaciones contempladas en los artículos 25 y 25 bis LC -EDL 2003/29207-. Por tanto, en un supuesto de cónyuge o miembro de pareja de hecho que sea empresario y el otro no sea empresario podrá declararse conjuntamente el concurso de ambos o acumularse posteriormente si se dan los requisitos contemplados en los preceptos citados. Las ventajas de tramitar de forma conexa los dos procedimientos son innegables de cara a obtener una solución conveniada en ambos concursos o incluso una liquidación concursal más ordenada. Fuera de los supuestos contemplados en los art. 25 y 25 ter LC -EDL 2003/29207-, por ejemplo solicitud de concurso de persona física empresario y progenitor que no sea empresario, no habrá declaración conjunta o acumulación, de tal forma que el concurso del primero será entendido por el juez/jueza mercantil y el segundo por el juez/jueza de primera instancia.
En cuanto a la segunda cuestión, esto es, qué Juzgado (el de Primera Instancia o Mercantil) tiene competencia para pronunciarse sobre la declaración conjunta o la acumulación, los jueces/juezas mercantiles concluyeron que dicha competencia debía corresponder al juez/jueza de lo mercantil.
Se sigue así un principio de vis atractiva en favor del juez/jueza mercantil, en base a dotar de preferencia al juzgado especializado. No en vano, el concurso principal suele ser el de la persona natural empresario, cuya actividad, normalmente debido a prestación de garantías, habrá dado lugar también a la insolvencia del miembro de la pareja no empresario.
BIBLIOGRAFÍA
Campuzano Laguillo, A.B. “El criterio legal de distribución de la competencia objetiva en el concurso del deudor persona natural”, Newsletter e-Dictum9.10.2017.
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Ruiz de la Cuesta Fernández, S. “La competencia del juez del concurso sobre las medidas cautelares adoptadas al margen del proceso concursal”, Revistas@iustel.com, Revista General de Derecho Procesal 19 (2009).
Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Mercantil", el 1 de noviembre de 2017.
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