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MERCANTIL

Aspectos procesales de la adopción y alzamiento de medidas cautelares en el concurso

Por Nuria Fachal Noguer

Magistrada especialista mercantil.

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Préstamo,concursal

Son diversas las cuestiones y problemas procesales que suscita la adopción y el alzamiento de medidas cautelares en el seno del concurso. El objetivo del presente estudio es tratar de sintetizar algunas de estas contingencias -sin ánimo de exhaustividad- por lo que se analizarán las siguientes incidencias, que se plantean con frecuencia en los Juzgados de lo Mercantil:

  • Petición de adopción de medidas cautelares en la solicitud de concurso voluntario del deudor, en particular, las consistentes en suspensión cautelar del procedimiento administrativo de apremio o de alzamiento de embargos administrativos
  • Alzamiento de medidas cautelares acordadas por otros órganos judiciales o administrativos, con trascendencia sobre el patrimonio del deudor. En concreto, el tratamiento procesal que habrá de concederse a estas medidas diferirá en función del momento temporal en que se hubiesen decretado, por lo que se distinguirá entre:
  • Aquellas medidas cautelares que se hubiesen decretado con anterioridad a la declaración de concurso
  • Aquellas medidas cautelares acordadas con posterioridad a dicha declaración

1. Petición de adopción de medidas cautelares en la solicitud de concurso: el supuesto concreto de la suspensión cautelar del procedimiento administrativo de apremio o del alzamiento de embargos administrativos

A pesar de la falta de previsión legal expresa en tal sentido en las disposiciones de la Ley Concursal, con cierta frecuencia la solicitud de declaración de concurso que presenta el deudor, en los términos del artículo 6 LC -EDL 2003/29207-, va acompañada de una petición de adopción de medidas cautelares dirigida al Juzgado de lo Mercantil: en concreto, el deudor interesa que en el Auto de declaración de concurso se acuerde la suspensión cautelar del procedimiento administrativo de apremio o, incluso, de una solicitud de alzamiento del embargo practicado por la Agencia Tributaria o por la TGSS.

Sin embargo, el análisis de los presupuestos procesales y del cauce procedimental que han de observarse para la adopción de las medidas cautelares  impediría, en puridad, que esta petición pudiera ser acogida por el Juez del concurso.

 Así, desde el punto de vista procesal, la solicitud de adopción de medidas cautelares suele formularse por medio de “Otrosí Digo” en la propia solicitud de concurso voluntario. Ello supone eludir lo establecido en el artículo 728 LEC -EDL 2000/77463- en cuanto a los presupuestos legales que condicionan la adopción de toda medida cautelar, esto es, la apariencia de buen derecho y el peligro por la mora procesal, sin obviar la proporcionalidad que exige la ponderación de las circunstancias concurrentes -que se materializa en el juicio comparativo que es necesario efectuar entre la medida cautelar interesada y la finalidad pretendida con su adopción-, así como la necesaria prestación de caución.

Habitualmente, estas solicitudes de adopción de medidas como alzamientos cautelares de embargos tributarios o de la Seguridad Social se formulan sin realizar ningún esfuerzo argumentativo, más allá de las dificultades que genera para el normal desarrollo de la actividad profesional o empresarial del deudor la existencia de una traba sobre derechos de cobro o cuentas corrientes de la concursada.

Al margen de este primer escollo, de índole estrictamente procesal, pues nos remite a la cuestión de cómo encauzar en el proceso la solicitud de adopción de medidas cautelares, existen otros obstáculos que es interesante traer a colación:

  • El artículo 17 LC -EDL 2003/29207- se refiere a la posibilidad de que el juez del concurso, al tiempo de admitir a trámite la solicitud y a petición del legitimado para instar el concurso necesario, pueda adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor. El precepto se remite en cuanto al cauce procedimental que ha de regir su adopción a lo establecido en la LEC -EDL 2000/77463-; ello supone reconducir su tramitación a los artículos 730 y siguientes, en los que la tramitación ordinaria exige de la previa audiencia del demandado mediante la celebración de una vista que ha de seguir los cauces del juicio verbal; como excepción a la regla general, en supuestos en que así se razone, cabe la adopción inaudita parte, cuando se justifique por la existencia de razones de especial urgencia y necesidad. Frente a la previsión general, la lógica del artículo 17 LC supondrá que, cuando sea el legitimado para instar el concurso necesario quien interese la adopción de la medida cautelar, ésta se decrete sin la previa audiencia del demandado: téngase en cuenta que el art. 17.1 LC indica que el juez podrá adoptar la medida cautelar al admitir a trámite la solicitud de concurso necesario y el apartado 3 del mismo precepto dispone que “declarado el concurso o desestimada la solicitud, el juez del concurso se pronunciará sobre la eficacia de las medidas cautelares”.
  • Como se observa, el precepto mencionado sólo atribuye legitimación activa para interesar la adopción de las medidas cautelares, con la finalidad de asegurar la integridad del patrimonio del deudor, al legitimado para instar el concurso necesario, lo que supone una remisión a los sujetos legitimados según el artículo 3 LC -EDL 2003/29207-.

En consonancia con el artículo 86 ter, apartado 1, nº 4, LOPJ -EDL 1985/8754-, se atribuye al juez del concurso en el artículo 8. 4º LC -EDL 2003/29207- la competencia exclusiva y excluyente para conocer de toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado, excepto las que se adopten en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores que quedan excluidos de su ámbito de competencia objetiva, de conformidad con el nº 1 del mismo artículo, así como las medidas cautelares acordadas por los árbitros en las actuaciones arbitrales, sin perjuicio de las facultades atribuidas al juez del concurso para decretar su suspensión o alzamiento (art. 52 LC).

Se pretende, pues, poner de manifiesto la dudosa legitimación que tendría el propio deudor que solicita su declaración de concurso para interesar la adopción de medidas cautelares tendentes a salvaguardar la integridad de su propio patrimonio. Sin duda, la paralización cautelar del procedimiento administrativo de ejecución podría redundar en interés del concurso, mas ya la propia lógica procesal impide canalizar adecuadamente esta solicitud, pues:

  •  La LC -EDL 2003/29207- no atribuye al deudor legitimación activa para formular una petición de esta naturaleza, salvo que se entienda que la mención del artículo 21.1.4º en el Auto de declaración de concurso –en relación al pronunciamiento sobre las medidas cautelares que el juez del concurso considere necesarias-, incluye las interesadas a instancia de parte por el propio deudor, y no sólo las solicitadas por el legitimado para instar el concurso necesario de acuerdo con el artículo 17 LC.
  • Para el supuesto hipotético de que se admitiese a trámite una petición cautelar de suspensión del procedimiento administrativo de ejecución o de un embargo administrativo, habría que preguntarse quién ocuparía la posición procesal de demandado en aquella solicitud; esta posición correspondería a la Agencia Tributaria o a la TGSS y ello conecta, como se verá posteriormente, con la cuestión referente a la competencia del Juez del concurso para ordenar el alzamiento de embargos administrativos.

Los anteriores problemas teóricos se suscitaron en el concurso del R.D. Deportivo de A Coruña, ya que en la solicitud de concurso voluntario se interesó la adopción la medida cautelar, formulada por medio de otrosí digo, consistente en que por parte del Juzgado de lo Mercantil se acordase el levantamiento del embargo practicado por la Agencia Tributaria sobre la cantidad de nueve millones de euros, que contractualmente debía abonar Mediaproducción S.L. a la entidad solicitante del concurso, o el reintegro de lo que por este concepto pudiese haber percibido la Agencia Tributaria. Y ello a la espera de que por parte del Juzgado se designase a la administración concursal y poder dar a dicha cantidad el destino que correspondiese.

La solicitante justificaba su petición de adopción de medidas cautelares en la angustiosa situación de iliquidez del club, que hacía necesario suspender los procedimientos de ejecución, dado de otro modo devenía imposible atender el pago de las cantidades adeudadas a jugadores, entrenadores y representantes. El fundamento de la petición se hallaba en la integridad del patrimonio del deudor.

La justificación de la medida, desde el punto de vista sustantivo, se reconducía al tenor del artículo 55 de la LC -EDL 2003/29207-, al que se aludirá a continuación, pues se consideraba que esta cantidad embargada era necesaria para la continuidad de la actividad empresarial o profesional de la sociedad.

En efecto, el artículo 21.1.4º LC -EDL 2003/29207- dispone que en el Auto de declaración de concurso el Juez podrá decretar, en su caso, “las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad, la conservación o la administración del patrimonio del deudor hasta que los administradores concursales acepten el cargo”. Para ENRIQUE GARCÍA y CARMEN IBORRA (Un catálogo de medidas cautelares en el concurso, Anuario de Derecho Concursal nº 12/2007, Civitas, BIB 2007/963) la finalidad de las medidas cautelares coetáneas a la declaración de concurso ha de ser asegurar el patrimonio del deudor hasta la aceptación del cargo por los administradores concursales, por lo que sólo procederán en determinados casos en que haya situaciones de urgencia, y con carácter meramente transitorio, de tal modo que su función sería similar a la que cumplía el antiguo depositario de la quiebra; a su juicio, podrán ser decretadas tanto en caso de concurso voluntario como necesario y cabe su adopción a instancia de parte o de oficio.

Sin embargo, el principal obstáculo con el que se topa la eventual adopción de una medida consistente en ordenar el alzamiento o la suspensión cautelar de embargos administrativos es el privilegio de autotutela que el artículo 55 LC -EDL 2003/29207- confiere a las Administraciones Públicas: frente a la regla general de suspensión de las ejecuciones singulares en trámite, el artículo 55.1, párrafo 2º, LC dispone que “hasta la aprobación del plan de liquidación, podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado diligencia de embargo y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor”.

Como señala PAÑEDA USUNÁRIZ (Las Administraciones Públicas en el concurso, HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, M. Del M., (Dir.), Thomson Reuters Aranzadi, 2016, págs. 93 y 94), algunas de las reformas legislativas operadas en la redacción del artículo 55 LC -EDL 2003/29207- han zanjado definitivamente las disputas jurídicas planteadas, como, por ejemplo, la relativa a la posibilidad de continuar los procedimientos administrativos de ejecución siempre que se hubiese dictado diligencia de embargo antes de la declaración de concurso, lo que supuso contravenir el criterio asentado por el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción que consideraba que era suficiente la mera providencia de apremio para la prosecución del procedimiento administrativo de ejecución.

No obstante, de interpretación harto más polémica ha sido el apartado 3 del artículo 55 LC -EDL 2003/29207-, al establecer una prohibición general de levantamiento y cancelación de embargos administrativos, que ha conducido al dictado de numerosas resoluciones judiciales correctoras del precepto, entre las que se puede citar el reciente AJM nº 9 de Barcelona de 2 de febrero de 2016 que –con cita del AJM nº 10 de Barcelona de 31 de mayo de 2012, AJM nº 8 de Barcelona de 25 de julio de 2012 y, del mismo juzgado, de 31 de julio de 2012- ordenó alzar los embargos administrativos trabados por la AEAT sobre los derechos de crédito que la concursada ostentaba frente a tercero y para ello se apoyaba en la interpretación integradora del artículo 55.3 LC que ha sido refrendada por el Auto de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 10 de abril de 2014 , a cuyo tenor:

"Aun cuando el precepto hable de "suspensión" de las ejecuciones en trámite, en realidad no nos hallamos ante una suspensión propiamente dicha, entendida como una paralización temporal de un proceso que está llamado a continuar. La norma alude, junto a la suspensión del proceso, a la necesidad de dar al crédito del ejecutante el "tratamiento concursal que corresponda". Y ello implica la integración libre de cargas de los bienes objeto de una ejecución anterior (artículo 76 de la Ley Concursal -EDL 2003/29207-) y la pérdida de cualquier derecho o preferencia del ejecutante sobre los bienes objeto de embargo, dado que la Ley Concursal no admite otros privilegios o preferencias que los expresamente reconocidos en ella (artículo 89.2).

Los bienes y derechos se integran en la masa activa del concurso libre de cargas y salen de él, de igual modo, sin cargas. Esto es, quien adquiere un bien o derecho del concursado lo hace libre de trabas, pues el ejecutante que ha visto suspendida su ejecución no podrá invocar otras preferencias que aquellas que le sean reconocidas en el concurso.

La cancelación de embargos no es un efecto directo de la declaración del concurso. Lo aclara definitivamente el apartado tercero del artículo 55 -EDL 2003/29207-. Sí lo es, por el contrario, de la realización de los bienes en liquidación (artículo 149.3º de la Ley Concursal) o de su disposición en cualquiera de las fases del concurso de acuerdo con el  artículo 43 de la Ley Concursal. En concreto, el artículo 149.3º dispone que "el auto de aprobación del remate o de la transmisión de los bienes o derechos realizados ya sea de forma separada, por lotes o formando parte de una empresa o unidad productiva, acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de los créditos concursales que no gocen de privilegio especial conforme al artículo 90 de la LC".

(...) En definitiva, los apremios administrativos o laborales sobre bienes necesarios para la continuidad "no podrán continuar" o, lo que es lo mismo, se suspenden. Entendemos, al igual que el juez a quo, que la "suspensión" ha de entenderse en el sentido concursal del término, esto es, implica la plena integración de los bienes objeto de apremio en la masa activa del concurso, libre de cargas, y la pérdida de cualquier preferencia de la Administración ejecutante sobre esos bienes. El apartado tercero del artículo 55 equipara, a estos efectos, la suspensión de las ejecuciones ordinarias con la de los apremios administrativos y laborales sobre bienes necesarios ("cuando las actuaciones de ejecución hayan quedado en suspenso conforme a lo dispuesto en los apartados anteriores...)”.

Considera PAÑEDA USUNÁRIZ (Las Administraciones Públicas en el concurso, ob.cit., pág. 96) que la suspensión tiene naturaleza meramente instrumental de su posterior cancelación o alzamiento, pues carece de sentido la paralización de una ejecución administrativa y que, paradójicamente, esta paralización no beneficie a ninguna de las partes implicadas: no beneficiará a la concursada, pues si no cabe cancelar la traba será imposible la realización del bien en fase común, y tampoco beneficiará a la Administración embargante, al no resultar posible la reanudación de la ejecución del apremio administrativo. 

 La peculiar situación que genera la prohibición de levantamiento y cancelación de embargos administrativos del artículo 55.3 LC -EDL 2003/29207- ha aconsejado realizar una interpretación correctora de este precepto, de modo que la sola declaración de un bien como necesario no implica el levantamiento del embargo administrativo anterior a la declaración de concurso; pero sí cabrá el levantamiento y cancelación cuando el bien o derecho se disponen dentro del concurso.

Por otra parte, la STCJ de fecha 26 de junio de 2014 afronta la cuestión referente a las actuaciones de las Administraciones Públicas, en aquellos supuestos en que se han detraído de la masa activa cantidades que han sido embargadas.  Señala la Sentencia citada que nada impide al Juez de lo Mercantil solicitar que los bienes afectados sean puestos a su disposición, integrados en la masa activa, y en ese ámbito decidir cuantas cuestiones se susciten en cuanto a lo que a tal efecto disponga para su adecuada ejecución y efectividad. Por tanto, el juez del concurso no puede declarar la nulidad de las actuaciones de un procedimiento de apremio administrativo y subsiguiente embargo, pero sí puede ordenar que el producto de los bienes y créditos embargados a la concursada, si se hubiesen detraído de la masa activa, sean integrados en el concurso y puestos a disposición de aquél.

 Pues bien, en el Auto de fecha 11 de enero de 2013 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de A Coruña se optó por una solución ingeniosa, que a la postre fue respetuosa tanto con el artículo 55 LC -EDL 2003/29207- como con la normativa procesal en la que debe encuadrarse esta solicitud de adopción de medidas cautelares. Así, en el mismo Auto de declaración de concurso voluntario del R.C. Deportivo de A Coruña se acordó que, ante la necesidad de recabar la opinión de la AC y de la propia Agencia Tributaria sobre el carácter necesario de los bienes embargados antes de dictar la correspondiente resolución –pues si se realizaba el pago ya no sería posible suspender la ejecución del apremio-, lo más adecuado a las circunstancias era decretar una medida cautelar consistente en que la entidad Mediaproducción retuviese el pago de la cantidad de nueve millones de euros hasta que se resolviese sobre la petición de suspensión de la ejecución administrativa, sin que fuese procedente el levantamiento y cancelación de los embargos administrativos de acuerdo con la propia dicción del art. 55.3 LC.

El propio Auto reconocía que si las cantidades ya hubiesen sido entregadas a la AEAT antes de la declaración de concurso no procedería acordar el reintegro a la masa activa, por cuanto ya no era posible suspender el procedimiento administrativo de ejecución, al hallarse finalizado.

En este sentido, el artículo 76 LC -EDL 2003/29207- establece que constituyen la masa activa del concurso los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de declaración de concurso, por lo que las cantidades que la Administración Pública hubiese hecho suyas con anterioridad a la declaración de concurso no integrarían la masa activa y, consecuentemente, no cabría su hipotética reintegración a la masa ordenada por el Juez del concurso.

Finalmente, por Auto de fecha 18 de enero de 2013, el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de A Coruña accedió, previa audiencia de la AC y de la Agencia Tributaria, a acordar la suspensión del procedimiento administrativo de apremio, en virtud de diligencias de embargo anteriores a la solicitud de concurso que recaían sobre los derechos de crédito que la concursada ostentaba frente a Mediaproducción. El elemento nuclear en el que se apoyó la resolución del Juzgado de lo Mercantil lo constituyó el carácter necesario de los derechos de crédito embargados por la Agencia Tributaria, pues si el dinero embargado no ingresaba en la masa activa del concurso, se dificultaba la continuidad de la actividad  empresarial de la concursada.

Como se observa, el cauce procedimental articulado por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 fue técnicamente impecable, pues a riesgo de incurrir en una vulneración de lo establecido en el art. 55 LC -EDL 2003/29207-, optó por acordar una medida cautelar de lesividad mínima para los intereses de la Agencia Tributaria, como fue simplemente la orden de retención  dirigida a Mediaproducción, a la espera de la aceptación del cargo por la AC y de conceder el preceptivo trámite de audiencia a la Agencia Tributaria, que obviamente se opuso a la paralización del procedimiento de ejecución.

En otro orden de cosas, cabría preguntarse si la Administración Tributaria podría dictar en el seno de un procedimiento de inspección medidas cautelares con trascendencia en el patrimonio del concursado, una vez declarado el concurso. La respuesta que debe darse a esta cuestión ha de ser forzosamente negativa, pues esta posibilidad colisionaría de modo directo con la competencia exclusiva y excluyente conferida al juez del concurso en el artículo 8.4º LC -EDL 2003/29207-. Considera ORTIZ GONZÁLEZ que el privilegio de autotutela que permite a la Administración Pública, con determinados requisitos, continuar con la ejecución tributaria separada, facultaría a dicho organismo para adoptar medidas cautelares añadidas, si bien debilitadas por la existencia de la diligencia de embargo en el ámbito tributario (ORTIZ GONZÁLEZ, M.A., “Competencia del juez del concurso, administración pública y órganos contencioso-administrativos”, en Las Administraciones Públicas en el concurso, ob.cit, pág. 716).

2. Alzamiento de medidas cautelares acordadas por otros órganos judiciales o administrativos, con incidencia en el patrimonio del concursado

Con idéntica frecuencia se plantean en los Juzgados de lo Mercantil obstáculos a la realización de bienes y derechos que integran la masa activa del concurso, derivados de la adopción de medidas cautelares que tienen una indudable trascendencia sobre el patrimonio del concursado y que han sido acordadas por otros órganos judiciales. Como se verá a continuación, el tratamiento que ha de darse en cuanto a la posibilidad de que su alzamiento sea decretado por el Juez del concurso es diverso, según se trate de medidas cautelares acordadas con anterioridad o posterioridad a la declaración de concurso.

2.1. Medidas cautelares acordadas con anterioridad a la declaración de concurso: planteamiento general

 Tal vez el supuesto más problemático de todos los que van a ser objeto de análisis lo constituya la decisión de alzamiento de medidas cautelares que se hubiesen decretado por un órgano judicial o administrativo con anterioridad a la declaración de concurso. El reciente Auto de la Sala Especial de Conflictos de Competencia de fecha 28 de abril de 2016, [ROJ: ATS 3670/2016], arroja algo de luz en relación a esta cuestión polémica y de dudosa interpretación, pues no puede obviarse el principio general de improrrogabilidad de la jurisdicción (artículo 9.6 LOPJ -EDL 1985/8754-) y la prohibición general de inmisión en el ámbito competencial de otros órganos judiciales, que incumbe a todo juez y tribunal en el ejercicio de la función jurisdiccional. Como reconoce la Sala Especial de Conflictos en Sentencias de 9/4/2013 y 14/12/2011 la jurisdicción atribuida al juez del concurso para conocer de cualesquiera cuestiones relacionadas con el proceso universal, con desplazamiento del órgano primariamente competente –sea jurisdiccional o, en su caso, administrativo- supone una excepción al principio de improrrogabilidad y, por ello, debe ser objeto de una interpretación estricta y está sujeta a ciertos límites.

El artículo 76 LC -EDL 2003/29207- establece el principio de universalidad patrimonial y sobre esta base se produce la sujeción general de todo el patrimonio del deudor al concurso. La vis attractiva del concurso queda plasmada en el artículo 49 LC cuando dispone que “declarado el concurso, todos los acreedores del deudor, ordinarios o no, cualquiera que sea su nacionalidad y domicilio, quedarán de derecho integrados en la masa pasiva del concurso, sin más excepciones que las establecidas en las leyes”.

 Señala GARNICA MARTÍN (La vis attractiva del juez del concurso tras la reforma introducida por la Ley 38/2011 -EDL 2011/222123-, Anuario de Derecho Concursal num.26/2012, Civitas, SA, BIB 2012/2016) que uno de los principios inspiradores de la Ley Concursal consiste en el reforzamiento de la fuerza atractiva del procedimiento concursal, al que de una u otra forma se deben o se pueden acumular todas las acciones y procedimientos que tengan alguna trascendencia económica sobre el patrimonio del concursado.

Para realizar los fines del concurso, el artículo 86 ter, apartado 1 LOPJ -EDL 1985/8754- y el artículo 8 LC -EDL 2003/29207-, atribuyen al juez del concurso la competencia exclusiva y excluyente para conocer de determinadas materias, entre las que se contempla en el número 4º del precepto “toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado excepto las que se adopten en los procesos que quedan excluidos de su jurisdicción en el párrafo 1.º de este precepto y, en su caso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 52, las adoptadas por los árbitros en las actuaciones arbitrales, sin perjuicio de la competencia del juez para acordar la suspensión de las mismas, o solicitar su levantamiento, cuando considere que puedan suponer un perjuicio para la tramitación del concurso”.

2.2. Alzamiento de medidas cautelares acordadas en sede administrativa o en sede jurisdiccional contencioso-administrativa

El Auto nº 6/2016, de 28 de abril, de la Sala Especial de Conflictos de Competencia reconoce las dudas interpretativas que pudieran surgir en torno a la delimitación competencial del juez del concurso para alzar o dejar sin efecto medidas cautelares ya adoptadas por otros órganos judiciales o administrativos antes de la solicitud de concurso. En particular, la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica para la Reforma Concursal señala que, cuando la ley consagra el principio de universalidad del concurso “justifica la concentración en un solo órgano judicial de las materias que se consideran de especial trascendencia para el patrimonio del deudor, lo que lleva a atribuir al juez del concurso jurisdicción exclusiva y excluyente en materias como todas las ejecuciones y medidas cautelares que puedan adoptarse en relación con el patrimonio del concursado por cualesquiera órganos judiciales o administrativos…

El argumento esgrimido en la resolución analizada para concluir que la competencia del juez del concurso para alzar medidas cautelares queda circunscrita a las que se pudieran acordar durante la tramitación del concurso se reconduce al necesario respeto de la competencia funcional del órgano que acordó aquella medida cautelar: para la Sala Especial de Conflictos “lo contrario supondría dividir la competencia para conocer del procedimiento principal y de la medida cautelar accesoria al mismo”, por lo que el alzamiento de la medida compete en exclusiva al tribunal que la acordó (F.J. 6º).

Por tanto, el Auto de 28/4/2016  reconoce que la apariencia competencial inicial a favor del Tribunal de lo Contencioso-Administrativo –por tratarse de una medida cautelar de constitución de hipoteca inmobiliaria adoptada en un procedimiento contencioso-administrativo- queda enturbiada por la posterior declaración de concurso de acreedores de la titular del bien hipotecado, pues los artículos 86 ter 1 LOPJ -EDL 1985/8754- y 8.4º LC -EDL 2003/29207- atribuyen al juez del concurso jurisdicción exclusiva y excluyente sobre las medidas cautelares que afecten al patrimonio del concursado. El criterio delimitador por el que finalmente opta la Sala Especial de Conflictos, tras considerar que no existe duda acerca de la naturaleza cautelar de la garantía hipotecaria constituida en este caso, supone tanto la inclusión del bien hipotecado en la masa activa del concurso –con mención de la hipoteca e incidencia en la valoración del bien-, como el reflejo del crédito tributario en la masa pasiva, si bien como crédito sujeto a condición resolutoria que habrá de ser reconocido conforme a su cuantía y clasificación, en tanto no se cumpla la condición (artículo 87.1 LC).

La controversia a la que se enfrentaba en este supuesto la Sala Especial de Conflictos se refería a la determinación de la competencia del juez del concurso para alzar una medida cautelar real acordada con anterioridad a la declaración de concurso, pues la medida consistía en una caución constituida por la concursada antes de la declaración concursal en recurso gubernativo ante el TEAC y posteriormente prolongada para paralizar la ejecución de la resolución impugnada ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

La decisión de la Sala Especial de Conflictos supone una clara restricción de la competencia objetiva del juez del concurso en materia de alzamiento de medidas cautelares reales que se hubieran decretado con anterioridad a la declaración de concurso por parte del deudor a favor de la AEAT. Cabría preguntarse a continuación si ha de ser idéntica la respuesta que puede conferirse a esta cuestión en el supuesto de que la medida cautelar se hubiese acordado en otro orden jurisdiccional como, por ejemplo, el orden penal.

Una matización interesante se contiene en el AJM nº 8 de Madrid de 18/10/2012, [AC 2012/2197] para modular la competencia exclusiva y excluyente del juez del concurso en lo relativo a la materia que le es atribuida en el artículo 8.4º LC: esta modulación la entiende dimanante de la instrumentalidad, como nota esencial de toda medida cautelar. Así “lo cierto es que en todo caso la medida cautelar conserva el rasgo esencial de resultar instrumental de un proceso principal, como exige el artículo 726 LEC -EDL 2000/77463-. Solo así puede seguirse denominando medida cautelar, ya que de otro modo sería una simple diligencia conservativa del patrimonio, del art. 43.1 in fine LC -EDL 2003/29207-, incapaces éstas de afectar de modo relevante derechos de terceros y destinado de modo exclusivo a responder a vías de mero hecho, ya del propio deudor ya de terceros.

Ello impone que el proceso principal del que vayan a ser instrumentales tales medidas sea competencia del Juez del concurso, de acuerdo con el art. 723.1 LEC -EDL 2000/77463-, "será tribunal competente para conocer de las solicitudes sobre medidas cautelares el que (...) si el proceso no se hubiese iniciado, el que sea competente para conocer de la demanda principal".

Sin embargo, el reciente SJM nº 1 de Sevilla de 29/5/2015 decidió alzar una medida cautelar administrativa adoptada por la Administración Tributaria, consistente en una retención de una devolución tributaria que había sido decretada por dicho organismo al amparo del artículo 81.8 LGT -EDL 2003/149899- (el precepto faculta a la Administración para que adopte una medida cautelar cuando con ocasión de un procedimiento de comprobación e investigación inspectora se haya formalizado denuncia o querella por delito contra la Hacienda Pública). Sostiene el Juzgado de lo Mercantil que esta medida adoptada por la Administración Tributaria tiene naturaleza administrativa y se mantendrá hasta que el órgano judicial competente adopte una decisión sobre su conversión en medida jurisdiccional o su levantamiento. En el supuesto concreto, el juez del concurso considera que le corresponde la competencia para ordenar el alzamiento, sobre la base de las siguientes argumentaciones:

El artículo 8.4º excluye expresamente de la competencia del juez del concurso las medidas cautelares que se adopten en el marco de los procesos civiles no dispositivos (capacidad, filiación, matrimonio y menores). Tales procesos no son competencia del juez del concurso, pues también expresamente los excluye el artículo 8.1º LC -EDL 2003/29207-. Se podría pensar, por ello, que la mención de tales procesos en el artículo 8.4º LC resulta superflua. Puesto que el juez del concurso carece de competencia respecto de dichos procesos, en virtud de las reglas de fijación de la competencia, se concluye que no es tampoco competente para conocer de las medidas cautelares que en ellos se adopten, por lo que la referencia deviene innecesaria por reiterativa. Sólo cobra contenido si se interpreta que la jurisdicción del juez del concurso en medidas cautelares alcanza a las adoptadas en procesos respecto de los que tampoco tiene competencia o jurisdicción.

[…]

Si se diera una condena penal con resarcimiento a la AEAT, ésta disfrutaría de un crédito –con la clasificación que correspondiera- frente a la concursada, como muchos otros acreedores, y sería en el procedimiento concursal donde habría de dilucidarse la preferencia de cobro y, con carácter previo en su caso, la adopción de la medida cautelar”.

2.3. Delimitación frente a los supuestos de prejudicialidad

De naturaleza diversa es el conflicto de jurisdicción planteado por la AEAT frente al Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia, al que da respuesta la STCJ de 30/10/2012: el conflicto planteado por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria se refiere a las incidencias relativas a la ejecución del aval que garantizaba el cobro de la deuda tributaria del concursado. El Tribunal considera que el pronunciamiento del juez del concurso sobre la vigencia del aval se produce dentro del concurso que se encuentra tramitando y, en ese contexto y de forma prejudicial, el Juzgado realiza su apreciación sobre la caducidad del aval. Esta actuación prejudicial se encuentra prevista en la Ley Concursal -EDL 2003/29207-, en cuyos artículos 8 y 9 se define la competencia y la extensión de la Jurisdicción del Juez del Concurso. Añade el Tribunal para considerar que el pronunciamiento del Juzgado de lo Mercantil sobre la caducidad del aval ha de limitarse al alcance contemplado en el artículo 9 LC (“la jurisdicción del juez se extiende a todas las cuestiones prejudiciales civiles, con excepción de las excluidas en el artículo 8, las administrativas o las sociales directamente relacionadas con el concurso o cuya resolución sea necesaria para el buen desarrollo del procedimiento concursal”):

No cabe considerar la existencia de un conflicto jurisdiccional en la forma que sostiene la Administración Tributaria. Es cierto que el Juzgado de lo Mercantil, debió de abstenerse de pronunciarse sobre una relación que afecta a dos sujetos ajenos al proceso concursal, pero, una vez realizada la declaración sobre la vigencia o no del aval bancario, ésta manifestación ha de reconducirse a sus justos términos, esto es, a una cuestión prejudicial adoptada en el seno de un proceso concursal con la trascendencia que la propia Ley reconoce.

Por otra parte, la Administración Tributaria ha procedido a la ejecución de la garantía que había obtenido, al entender que la misma se encontraba vigente y era exigible”.

Por tanto, el pronunciamiento del Juez del concurso sobre la vigencia del aval se produce a los solos efectos prejudiciales y no impide que la AEAT pueda ejercer sus facultades de autotutela, ni que la controversia jurídica sobre la vigencia del aval se residencie en sede administrativa y, eventualmente, en sede jurisdiccional contencioso-administrativa. Por tanto, en este supuesto, el alcance de la resolución del Juzgado Mercantil es el contemplado en el artículo 9 LC -EDL 2003/29207- y no puede considerarse que se haya excedido en el ámbito competencial del juez del concurso, tal y como se encuentra delimitado en las disposiciones de la LC.

2.4. Alazamiento de medidas cautelares acordadas por órganos de la jurisdicción penal

No ya en lo que atañe a cuestiones prejudiciales, sino en relación a la competencia del juez del concurso que le viene atribuida en el artículo 8.4º LC -EDL 2003/29207-, los términos en que se pronuncia la Sala Especial de Conflictos en el Auto de 28/4/2016 parecen trazar con claridad el alcance de la atribución de jurisdicción al juez del concurso para el alzamiento de medidas cautelares, de tal modo que la LC no le confiere competencia para alzar o dejar sin efecto medidas cautelares ya acordadas por otros órganos antes de la declaración de concurso. Si la Ley Concursal sólo prevé que el juez del concurso pueda acordar determinadas medidas cautelares durante la tramitación del concurso o antes de su declaración (en este último supuesto, por establecerlo así los artículos 17 y 21.1.4º LC), habrá que preguntarse qué sucede con aquellas medidas cautelares que se hubiesen decretado por otros órganos judiciales antes de la declaración de concurso del deudor y que por su contenido tengan una ineludible trascendencia sobre la integridad de su patrimonio.

Conforme a lo establecido en los artículos 50 y 51 LC -EDL 2003/29207-, los jueces o tribunales de los órdenes contencioso-administrativo y penal tienen competencia para conocer de los procesos que se encuentren en tramitación o que se inicien con posterioridad a la declaración de concurso. Si se trata de nuevos juicios declarativos y la acción ejercitada pudiera tener trascendencia para el patrimonio del deudor, el órgano judicial de la jurisdicción contencioso-administrativa o penal que conozca del asunto emplazará a la AC y la tendrá como parte en defensa de la masa, si se personase (artículo 50.4 LC). Para los procesos seguidos ante la jurisdicción social se contiene en la LC idéntica previsión, salvo que se trate de una demanda de la que deba conocer el juez del concurso de conformidad con lo previsto en la Ley, en cuyo caso los jueces de orden social se abstendrán de conocer y prevendrán a las partes para que usen su derecho ante el juez del concurso (artículo 50.1 LC). El AAP de Pontevedra (Sección 4ª), nº 463/2009, de 5 de noviembre, [2009/487903], sostiene en relación a la competencia del Juzgado de orden penal para la adopción de medidas cautelares civiles tendentes a garantizar la responsabilidad civil ex delicto, en caso de concurso de alguno de los investigados:

 “Resulta indiscutible la competencia del Juez de lo Penal para la adopción de tal medida en el curso del procedimiento por delito y para responder de las responsabilidades civiles derivadas del mismo, aun en supuesto de concurso, lo que viene a confirmar el art 50.2 de la LC -EDL 2003/29207-”.

Al tenor de tales preceptos, los procesos penales iniciados y los que se inicien tras la declaración de concurso continuarán sustanciándose, como no puede ser de otro modo atendida la improrrogabilidad de la jurisdicción penal, ante el juzgado o tribunal de orden penal que sea competente para conocer de la causa. Asimismo, se contiene una previsión específica en el artículo 189.1 LC -EDL 2003/29207-, que constituye una excepción a la regla general del artículo 40 LEC en materia de suspensión de procesos civiles por la concurrencia de prejudicialidad penal, pues se dispone que “la incoación de procedimientos criminales relacionados con el concurso no provocará la suspensión de la tramitación de éste”. La SAP de Álava (Sección 1ª), nº 565/2010, de 3 de diciembre, [AC 2001/723] -EDJ 2010/353054-, considera que el precepto aplicable en el concurso es el artículo 189.1 LC y no el general del artículo 40 LEC -EDL 2000/77463-  y así “la previsión del art. 189.1 de la Ley Concursal constituye una de las excepciones genéricamente previstas en el último inciso del art. 10.2 LOPJ -EDL 1985/8754-  al principio general de que "la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta determinará la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda", ello sin perjuicio de la competencia exclusiva del juez penal para declarar la existencia del delito y la responsabilidad criminal. La privación del efecto suspensivo de la prejudicialidad penal se fundamenta en los principios informadores del nuevo sistema concursal, en particular en el principio de celeridad, esto es, en la fluida tramitación del concurso en aras de la pronta satisfacción de los acreedores”.

Lo pretendido por el legislador es que la existencia de un proceso penal no pueda interferir el buen orden del proceso concursal. Por esa razón, aún cuando pueda existir una indudable relación o coincidencia entre los hechos objeto del proceso penal y el proceso concursal, no procederá la suspensión por prejudicialidad penal de este último, al operar el artículo 189 LC como norma especial y facultar al juez del concurso para que continúe con la tramitación del concurso con independencia de la existencia de posible prejudicialidad penal. En este sentido se ha pronunciado la SAP de Barcelona (Sección 15ª), nº 401/2012, 29 de noviembre -EDJ 2012/358258-.

Por tanto, la tramitación del concurso no se ve afectada por la hipotética incidencia que los hechos que se dirimen ante la jurisdicción penal pudieran tener en aquél. Mas el apartado 2 del artículo 189 prevé que “admitida a trámite querella o denuncia criminal sobre hechos que tengan relación o influencia en el concurso, será de competencia del juez de éste adoptar las medidas de retención de pagos a los acreedores inculpados u otras análogas que permitan continuar la tramitación del procedimiento concursal, siempre que no hagan imposible la ejecución de los pronunciamientos patrimoniales de la eventual condena penal”; ello supone que el juez del concurso es competente para decretar medidas cautelares patrimoniales referidas a los investigados en un proceso penal, con el límite consistente en que estas medidas no obstaculicen la efectividad de los pronunciamientos condenatorios civiles contenidos en la eventual condena penal.

Ahora bien, los problemas suelen suscitarse en aquellos supuestos en que en el proceso penal en trámite el juez o tribunal de orden penal ha decretado medidas cautelares tales como prohibiciones de disponer, retención de saldos de cuentas bancarias o embargos de bienes y derechos pertenecientes a los investigados en aquel proceso. Si en un momento ulterior se produce la declaración de concurso de alguno de los inculpados, estas medidas cautelares tendrán incidencia directa en el desarrollo del concurso, hasta el punto de que pueden dificultar la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor que, en principio, no se ve interrumpida por la declaración de concurso (artículo 44.1 LC -EDL 2003/29207-). Las dificultades pueden acrecentarse de modo irremediable en la fase de liquidación concursal, cuya finalidad en la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa para el pago a los acreedores de los créditos reconocidos en el concurso: así, las tareas de enajenación encomendadas a la Administración Concursal podrán verse obstaculizadas y, en el peor de los casos, frustradas, pues la existencia de prohibiciones de disponer de naturaleza cautelar o los embargos preventivos decretados en sede penal -que no podrían ser alzados por el juez del concurso- abocarían a la liquidación concursal a un callejón sin salida. A este último riesgo alude el AJM nº 1 de Málaga de 11/11/2014, [JUR 2015/43702] que reconoce que la traba de varios embargos sobre el patrimonio de la concursada, decretados por el Juzgado Central de Instrucción nº 6, ha paralizado varias operaciones de liquidación del patrimonio del concurso, hasta el punto de que algunas operaciones corren el riesgo de frustrarse o minorarse en su valor, con el consecuente perjuicio a los acreedores del concurso a los que se debe abonar sus créditos; la justificación aducida por el Juzgado de lo Mercantil para requerir al Juzgado de Instrucción a fin de que proceda al alzamiento de los embargos preventivos trabados sobre el patrimonio de la concursada se plasma del siguiente modo:

Las eventuales responsabilidades civiles o penales que pretendan asegurarse con la traba de los embargos por el Juzgado Central de Instrucción no 6, están sometidas a la jurisdicción del concurso y a la aplicación de la Ley Concursal en cuanto a su pago, no existiendo preferencia alguna ni en la LECO ni en ninguna norma procesal o sustantiva penal, sin perjuicio de que esos acreedores que dimanen del proceso penal, ya sea el Estado o particulares, sean reconocidos en el concurso al objeto de cobrar sus crédito si ello es procedente”.

En el mismo sentido se pronuncia el AJM nº 1 de Tarragona de 12/4/2016, [JUR 2016/128316], que acuerda requerir al Juzgado de Instrucción para que deje sin efecto las medidas cautelares acordadas en el proceso penal y reconoce la imposibilidad estructural de alzamiento de la medida cautelar acordada por otro órgano judicial:

Habiéndose practicado la traba por el Juzgado de Instrucción a los efectos de asegurar una eventual responsabilidad civil ex delicto, dada la naturaleza concursal de ese crédito, corresponde al juez del concurso efectuar el juicio de oportunidad del mantenimiento de la traba en la medida en que ésta comprometa, como aquí ocurre de manera grave, la continuidad del procedimiento concursal y la legítima expectativa de los acreedores a ver satisfechos, siquiera parcialmente, sus créditos”.

El AJM nº 8 de Madrid de 22 de abril de 2015 se hace eco de los distorsionadores efectos que puede producir la duplicidad de medidas de intervención patrimonial en los casos en que alguno de los investigados haya sido declarado en concurso de acreedores y ello debido a que las medidas cautelares patrimoniales acordadas por el juez de instrucción en el proceso penal, al amparo de los artículos 589 y siguientes de la LECRIM -EDL 1882/1-, resultan redundantes cuando afectan al patrimonio de un deudor concursado; en la práctica “los acreedores a la reparación civil derivada del hecho penal pueden, y suelen, concurrir al patrimonio de su deudor con otros acreedores cuyos créditos tienen un origen distinto, y que podrían vaciar el patrimonio, insuficiente para todos ellos, de tal deudor si ejercitan sus derechos antes de que recaiga sentencia penal. La articulación lógica a estos problemas está en el concurso de acreedores”.

Para eludir tales riesgos, el Juzgado de lo Mercantil propone articular una respuesta jurídica a la interferencia de las medidas derivadas de uno y otro proceso.

Destaca la resolución citada que “para ello las dos ideas básicas son:

(i).- existe una predominancia regulativa, por su globalidad y precisión, en el régimen de intervención patrimonial concursal frente a la normación procesal civil o criminal, y

(ii).- la solución está en arbitrar el control de tales medidas concursales también para el Juez de instrucción y el Ministerio Fiscal de la causa penal, para que éste vea innecesario adoptar medidas que generen interferencias entre los procesos”.

Si la instrumentalidad es una característica inherente a toda medida cautelar, será preciso articular la coordinación entre los dos procesos, lo que conlleva i) reconocer que los fines de aseguramiento que se pretenden lograr en el proceso penal con ciertas medidas cautelares quedan mejor protegidos acudiendo a la superior regulación de los efectos del concurso de acreedores; ii) para que el Juez de instrucción pueda considerar suficientemente colmadas todas las garantías con la aceptación de los efectos del concurso, es preciso que se someta a su consideración y criterio tanto la identidad del profesional que desempeña el cargo de Administrador Concursal, como el régimen de intervención que procede aplicar en el concurso (mera intervención o suspensión de facultades de administración y disposición), al tiempo que se exigirá de la Administración Concursal la máxima colaboración con el juez de instrucción, al que habrá de facilitar toda la información relevante sobre el devenir del concurso.

No se requiere en esta resolución al Juzgado de Instrucción para que proceda a alzar y dejar sin efecto las medidas cautelares patrimoniales que hubiera decretado con el fin de garantizar las responsabilidades pecuniarias civiles que pudieran derivarse de la eventual condena penal. Pero sí se acuerda someter a la reconsideración del Juez de Instrucción acerca del mantenimiento de las medidas de aseguramiento patrimonial que hubiera acordado, y su sustitución por la remisión a los efectos de intervención patrimonial del concurso, bajo su inspección articulada por las prevenciones ya indicadas o las que estime oportuno adicionar a las acordadas por el Juzgado de lo Mercantil.

Idénticos argumentos conducen al Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Pontevedra (sede en Vigo) -Auto de 9/6/2016- a someter a la reconsideración del Juzgado de Instrucción nº 3 de Vigo, con pleno respeto de su jurisdicción, las medidas de aseguramiento patrimonial que hubiese acordado, consistentes en la prohibición de enajenar bienes y derechos del concursado. La respuesta del Juzgado de Instrucción nº 3 de Vigo se plasmó en Auto de 15/7/2016, en el que se acordó el alzamiento de las medidas cautelares patrimoniales acordadas sobre el patrimonio del investigado. En un ejemplo de coordinación entre ambos órganos judiciales, se deja sin efecto por el juzgado instructor la prohibición cautelar de disponer acordada para que los bienes se integren plenamente liberados en la masa activa del concurso. Por tanto, a pesar de que por parte del Juzgado de Instrucción se reconoce la existencia de indicios de criminalidad que pesan sobre el investigado, como presunto autor de un delito contra la propiedad industrial y blanqueo de capitales –que a juicio del órgano justificaría por sí solo el mantenimiento de las medidas cautelares adoptadas para el aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias que pudieran declararse en sentencia-, la situación de concurso del investigado y las consiguientes limitaciones de sus facultades de administración y disposición que afectan a todo su patrimonio aconsejan el alzamiento de tales medidas; sólo de esta forma, con la plena integración de los bienes en la masa activa del concurso liberados de las medidas de intervención patrimonial acordadas, estos bienes podrán ser realizados para el pago a los acreedores  según el orden de pagos establecido por la Ley Concursal -EDL 2003/29207-.

La pregunta que resta por realizarse es la de qué sucedería en la hipótesis de falta de coordinación entre ambos órdenes, que se produciría si el órgano judicial que acordó las medidas cautelares con incidencia en el patrimonio del concursado se negase a alzarlas o dejarlas sin efecto; la complejidad de la solución que pudiera darse a tal hipótesis se deriva de la preferencia que el artículo 44 LOPJ -EDL 1985/8754- concede a la jurisdicción penal, así como de la prohibición general de plantear conflictos de competencia a los órganos de este orden, contenida en aquel precepto.

El AAP de Zamora nº 3/2011, de 19 de enero, [AC 2011/921], confirma el criterio del Juzgado y entiende que la enajenación de bienes o derechos de la concursada conforme al plan de liquidación judicialmente aprobado sólo podrá tener lugar si no lo impidiesen las medidas adoptadas en las Diligencias Previas seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Zamora. Para ello acude a la preferencia de la jurisdicción penal que “es un principio general del Derecho que viene establecido también en los artículos 9 y 10 y 44 de la Ley Orgánica del Poder judicial -EDL 1985/8754- y la competencia del Juez penal para la adopción de medidas cautelares como las que se han adoptado en las Diligencias de que tratamos viene atribuida al mismo por lo dispuesto en los artículos 589 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -EDL 1882/1-”.

El criterio jurisdiccional que priva al Juez de lo Mercantil de competencia para dejar sin efecto las medidas cautelares que se puedan adoptar en la Jurisdicción penal, cuando menos si las medidas se hubiesen acordado con anterioridad a la declaración de concurso, obliga –para que el proceso concursal pueda llegar a buen fin- a la búsqueda de soluciones tales como la colaboración entre Juzgados de distintos órdenes o, como solución final, a la cancelación de las medidas como consecuencia de la realización del bien en sede concursal.

El Auto de 28/4/2016 de la Sala Especial de Conflictos reconoce que en el supuesto sometido a su consideración la medida cautelar consistió en la constitución de una hipoteca y no de un embargo, lo que la sujeta a un régimen de cancelación concursal peculiar; ello supone que la cancelación de la hipoteca por el juez del concurso sólo será posible en caso de que se proceda la enajenación del bien hipotecado (sin subrogación) y no con anterioridad a ese momento. Además, la enajenación del bien hipotecado habrá de observar las exigencias impuestas por el artículo 155 LC -EDL 2003/29207- (que contiene las reglas para la enajenación de bienes y derechos afectos al pago de créditos con privilegio especial), mientras que la cancelación de embargos administrativos y judiciales tendrá lugar, de conformidad con el artículo 149.5 LC, en el Auto de aprobación del remate o de transmisión de los bienes o derechos.

En última instancia, dado que por el principio de universalidad del concurso conforman la masa activa todos los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de declaración de concurso, también los bienes y derechos afectados por las medidas cautelares acordadas por otros órganos judiciales habrán de ser incluidos en el inventario y, en caso de liquidación concursal, su realización habrá de tener lugar en el seno del concurso conforme al plan de liquidación judicialmente aprobado o, en su defecto, según las reglas legales del artículo 149 LC -EDL 2003/29207-. Consecuentemente, el alzamiento de las medidas se producirá al tenor del artículo 149.5 LC, en el momento de la realización del bien o derecho, mientras que si se tratase de bienes afectos al pago de créditos con privilegio especial resulta de imperativa observancia lo preceptuado en el artículo 155 LC.

El Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo de 9/12/2011 alude a las diferencias existentes entre régimen de cancelación de cargas de la fase común y de la liquidación, ya que en el primer supuesto se exige expresamente la audiencia al acreedor embargante y se dispone una imposibilidad de cancelar embargos administrativos. Pero los bienes se enajenan en el concurso libres de cargas, tanto si la venta se produce en la fase común o en la liquidación. La resolución mencionada señala que “la conclusión que una interpretación sistemática de ambos preceptos arroja es la siguiente: en fase de liquidación, o en fase común si se procede a la venta ex artículo 43.2, podrá procederse a la purga de embargos, incluidos los administrativos. El artículo 55 debe ser interpretado a la luz de su ubicación sistemática en la ley. Si nos fijamos, está colocado en sede de efectos de la declaración de concurso, de donde se colige que la simple declaración concursal o la apertura de la liquidación no son sustrato fáctico suficiente para proceder a la cancelación, que se difiere al momento ulterior de la venta”.

En definitiva, ésta sería la opción que restaría al Juez del concurso si las medidas cautelares no fueran alzadas por el órgano que las acordó, ya que los bienes se enajenan en el concurso libres de cargas y gravámenes; en esta coyuntura –negativa del órgano que decretó las medidas cautelares a acceder a su alzamiento-, su mantenimiento no podría prolongarse más allá de la realización del bien o derecho dentro del proceso concursal, pues lo contrario supondría admitir una excepción no prevista en la LC a la purga de cargas y gravámenes que se produce por la enajenación en sede concursal.

3. Medidas cautelares acordadas con posterioridad a la declaración de concurso

Menos complejo es el supuesto en que la adopción de las medidas cautelares se hubiese ordenado por otro órgano judicial una vez que ya se ha producido la declaración  de concurso del deudor.

La competencia exclusiva y excluyente contemplada en el artículo 8.4º LC -EDL 2003/29207- cuando afirma que el juez del concurso es competente para “toda medida cautelar” habrá de ser entendida en la forma en que ha quedado modulada por la Sala Especial de Conflictos, lo que sugiere eludir interpretaciones extensivas que pudieran dañar el principio de improrrogabilidad.

Sin embargo, conforme se ha expuesto, una vez declarado el concurso, habrá de efectuarse una primera diferenciación en atención al momento temporal en el que se hubiese acordado la medida cautelar cuyo alzamiento se pretende, pues i) si se trata de una medida cautelar decretada con anterioridad a la declaración de concurso le corresponderá la competencia para alzarla o dejarla sin efecto al órgano judicial que la adoptó; ii) pero si la medida cautelar tiene incidencia en el patrimonio del concursado y se acordó con posterioridad a la declaración de concurso, la competencia exclusiva y excluyente para ordenar su alzamiento habrá de corresponder al juez del concurso, al desplegar en tal caso todos sus efectos la previsión competencial prevista en el artículo 8.4º LC -EDL 2003/29207-.

Por su claridad expositiva conviene traer a colación el AJM nº 6 de Madrid de 23/2/2016, [2016/45049], que considera que el órgano de la jurisdicción penal que está conociendo de las Diligencias penales seguidas contra el concursado carece de competencia para acordar medidas cautelares y/o ejecutivas interesadas por la AEAT una vez que se había producido la declaración concursal. Los razonamientos que conducen al Juzgado de lo Mercantil a requerir de inhibición, alzamiento y cancelación al Juzgado Central de Instrucción nº 6, a fin de que se dejen sin efectos las medidas cautelares consistentes en embargo preventivo de bienes y prohibición de disponer de bienes del concursado, son del tenor literal siguiente:

“Cuando la AEAT instó del órgano judicial penal la adopción de medidas de aseguramiento sobre bienes de la cooperativa, por causa de un posible pronunciamiento civil derivado de ilícito penal, ya existía declaración concursal y situación liquidativa universal adoptada en el seno del concurso; por lo que sin perjuicio de dar el oportuno tratamiento concursal a los créditos a favor del Estado Español que puedan reconocerse y cuantificarse dentro de aquel proceso, carece de legitimación el acreedor para instar fuera del concurso tales medidas cautelares civiles y carece el Tribunal Penal de competencia para acordar constante concurso tales medidas cautelares y/o ejecutivas.

[…]

Sólo la laxa aplicación de la normativa registral ha permitido el acceso al Registro de un mandamiento judicial de medida cautelar civil de fecha posterior a la declaración concursal y emitido por Autoridad Judicial distinta al juez del concurso; y ello a instancia de acreedor ya personado en el concurso, reconocidos los créditos comunicados y dotado de cauce procesal [art. 97.3 L.Co.] para el posible reconocimiento de los fijados de modo mero declarativo [-en su día-] por el Tribunal penal”

Por último, en un supuesto no de alzamiento, sino de solicitud de adopción de medidas cautelares que consistían en la autorización de entrada en domicilio para proceder al precinto provisional de los equipos e instalaciones pertenecientes a la concursada, el AJM nº 3 de Pontevedra (sede en Vigo) de 26/5/2014, [ROJ: SJM PO 47/2014], acuerda requerir de inhibición al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pontevedra, al considerar que la solicitud formulada entra de lleno en el ámbito de la competencia exclusiva y excluyente del juez del concurso, ya que las medidas cautelares se solicitaron al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo varios días después de la apertura de la liquidación concursal a petición del deudor ante el inminente fracaso del convenio, por lo que el juez del concurso recuperó toda su competencia para la adopción de cualquier medida cautelar (incluidas las interesadas por la Administración para las que, de ordinario, sería competente la jurisdicción contencioso-administrativa ex artículo 8.6 LJCA -EDL 1998/44323-).


Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho Mercantil", el 1 de septiembre de 2016.

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