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Las prestaciones de maternidad y paternidad en los casos de los llamados «gestación subrogada»

Por Dª Mª Lourdes Arastey Sahún

Magistrada de la Sala IV (Social) del Tribunal Supremo.

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I. Planteamiento de la situación

Las técnicas de reproducción asistida han puesto de relieve la insuficiencia de la respuesta del Ordenamiento jurídico frente a las relaciones paterno-filiales que se derivan de supuestos tales como los que surgen de la llamada «gestación subrogada», en la que se comprenden tanto los casos en que la gestante aporta sus óvulos -subrogación tradicional o plena-, como aquéllos en que dicha mujer no tiene relación genética con el hijo -subrogación gestacional parcial(1)-.

Una definición de gestación subrogada se plasma en la SAP Valencia, 23-11-12 (rec 949/11) –EDJ 2011/280304-, en donde se define como «contrato, oneroso o gratuito, a través del cual una mujer consiente en llevar a cabo la gestación, mediante técnicas de reproducción asistida, aportando o no también su óvulo, con el compromiso de entregar el nacido a los comitentes, que pueden ser una persona o una pareja, casada entre sí o no, que a su vez pueden aportar o no sus gametos».

Las múltiples implicaciones de carácter ético, y también de posicionamiento ideológico o político, dejan a menudo de lado la vertiente jurídico-legal de los variados aspectos de esas situaciones(2), ignorando incluso la multiplicidad de supuestos que se engloban en lo que, simplificadamente, se identifica con la terminología de «vientres de alquiler».

Desde la óptica del Derecho social se ha suscitado la problemática relativa al derecho y la titularidad de las prestaciones parentales. Las circunstancias que motivan la litigiosidad en este extremo se derivan del hecho de que la gestación subrogada no tiene acogida legal en España. La L 14/2006, de 26 octubre, sobre técnicas de reproducción humana asistida -EDL 2006/58980- la nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución. La prohibición de la subrogación en la gestación por la que se decanta la legislación española llega a vincular el negocio ilícito que pudiera representar con la eventual comisión del delito tipificado en el art.220 b) CP -EDL 1995/16398-.

Por ello, quienes han acudido a aquel recurso -y, por consiguiente, se hallan en la situación efectiva de tener ya a un menor a su cuidado- lo han hecho al amparo de una norma extranjera permisiva(3).

La respuesta negativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) a los solicitantes de la prestación de maternidad se ha fundado en aquel precepto legal. De dicha norma la Entidad Gestora ha venido extrayendo la conclusión de que la gestación por útero subrogado no puede ser considerada como situación protegida a los efectos de la prestación de maternidad. La aproximación administrativa al problema se ha vinculado, pues, al tratamiento de la filiación legal en estos supuestos, con la particularidad de que, tras negarse la posibilidad de atribuir tal filiación a la madre no gestante, las resoluciones administrativas han rechazado en todo caso la prestación sin distinguir el sexo del solicitante y sin tener en cuenta la existencia o no de relación biológica con el menor. Dicho de otro modo, el INSS ha negado la prestación no solo a a las mujeres solicitantes -madres comitentes-, sino también a los varones sin distinción alguna sobre su posible paternidad biológica.

II. El sustrato legal español en torno a la filiación

En el núcleo de la controversia se halla la cuestión de la constatación registral de la filiación; materia ésta que fue objeto de la STS 1ª, 6-2-14 (rec 245/12) -EDJ 2014/7037-, según la cual no cabe determinar la filiación del menor en favor de los padres comitentes aun cuando ésta estuviera admitida por las autoridades extranjeras.

El problema que ponía de relieve aquel pronunciamiento de la Sala 1ª de nuestro Tribunal Supremo es el que se generaba por la respuesta dada por la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) que, partiendo de la atribución de paternidad a los comitentes por sentencia del juez de California, con arreglo a su legislación(4), ordenaba al Registros civiles consular de España en Los Ángeles (California, EE.UU.) la inscripción al constatarse que no se había producido una vulneración del interés superior del menor, no se vulneraba el orden público internacional español y, además, evitaba una discriminación por razón de sexo (los padres que pretendían la inscripción era una pareja de varones).

La Sala 1ª del Tribunal Supremo rechaza el criterio de la DGRN señalando que «en nuestro ordenamiento jurídico y en el de la mayoría de los países con ordenamientos basados en similares principios y valores, no se acepta que la generalización de la adopción, incluso internacional, y los avances en las técnicas de reproducción humana asistida vulneren la dignidad de la mujer gestante y del niño, mercantilizando la gestación y la filiación, "cosificando" a la mujer gestante y al niño, permitiendo a determinados intermediarios realizar negocio con ellos, posibilitando la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza y creando una especie de "ciudadanía censitaria" en la que solo quienes disponen de elevados recursos económicos pueden establecer relaciones paterno-filiales vedadas a la mayoría de la población».

Como se señalará después en el Auto de la Sala 1ª, TS 2-2-15 -EDJ 2015/6321-, la situación legal española no provoca lesión para los derechos del menor -como sí aprecian las STEDH 26-6-14, Menesson y Labasse, respecto de Francia-, puesto la filiación se atribuye a la madre que da a luz, que el padre biológico puede reconocer la filiación y que, en todo caso, puede acudirse a la adopción.

III. La postura del Tribunal Supremo en materia de protección de Seguridad Social

La situación subyacente en el caso analizado por la jurisprudencia civilista constituye el sustrato fáctico esencial del asunto resuelto por la STS 4ª Pleno, 16-11-16 (rcud. 3146/14) -EDJ 2016/224710-, seguida después por dos STS 4ª 30-11-16 (rcud. 3183/15 -EDJ 2016/255271- y 3219/15 -EDJ 2016/255655-)(5).

En la primera de ellas se reconoce el derecho de la demandante inicial a lucrar prestación de maternidad por el nacimiento en mayo de 2013 en San Diego/California de un niño, dado a luz por madre con la que se había previamente concertado un contrato de gestación subrogada. Se daba la circunstancia de que el Registro civil consular español de Los Ángeles admitió aquí la inscripción del nacimiento del niño consignando como padres a la actora y a un varón, ambos de nacionalidad española. Interpuesta demanda frente a la resolución administrativa por la que el INSS había denegado el subsidio de maternidad.

El caso resuelto por la STS 4ª, 30-11-16 (rcud. 3183/15) -EDJ 2016/255271- se refiere a un demandante varón, cuya paternidad había sido inscrita en el Registro civil consular español de Chicago. Por ultimo, la segunda de las sentencias dictada el mismo día 30-11-16 (rcud. 3219/15) -EDJ 2016/255655- da respuesta a la pretensión de reconocimiento del derecho a prestación de maternidad en el caso del nacimiento de dos gemelos nacidos mediante gestación subrogada en California, siendo los comitentes dos varones españoles unidos en matrimonio y figurando ambos como progenitores en la inscripción registral consular española.

Para el Tribunal Supremo la cuestión debe solventarse en favor del reconocimiento de la prestación. Conviene destacar que en los tres casos enjuiciados la filiación había sido consignada en el Registro Civil español sin que, a diferencia de lo que ocurrió en el supuesto resuelto por la Sala 1ª del TS, tal inscripción hubiera sido impugnada. Ello lleva a la Sala 4ª del Tribunal Supremo a entender que, acreditada legalmente la filiación por un medio como la inscripción registral no anulada, y constatada la realidad de la atribución de la custodia y cuidado del menor, deba reconocerse que nos hallamos ante la situación protegida por la Seguridad Social mediante la prestación que se reclama y que es objeto del pleito.

Lo que nuestra legislación establece en el citato art.10 L 14/2006 -EDL 2006/58980- es la nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución, pero ello no implica un merma de los derechos del menor, ni impide que del contrato nulo se deriven algunas consecuencias en materia laboral que, en definitiva, benefician al neonato -en la medida en que la prestación de maternidad tiende a su atención-.

De ahí que lo que, a los efectos de Seguridad Social se refiere, a lo que se atiende es la situación creada de facto, tal y como también admitía la propia STS 1ª, 6-2-14 -EDJ 2014/7037-, al referirse a la jurisprudencia del TEDH. Con ello se satisface la finalidad de la protección a la situación del niño recién incorporado a la familia, sin distinción alguna en razón de su nacimiento o filiación y en cumplimiento del mandato constitucional de protección a la familia y a la infancia (art.14 y 39.2 Const -EDL 1978/3879-).

Como sucedió en el caso Baby M., la nulidad del contrato de subrogación no necesariamente implica la pérdida de la custodia por parte de los subrogantes -así lo entendió la decisión final del caso, de la Corte Suprema de Estado de Nueva Jersey-. En esa misma lógica, desde la óptica de las prestaciones de Seguridad Social en juego, resulta irrelevante el debate sobre los impedimentos para inscribir a estos niños o sobre la nulidad del contrato de maternidad por sustitución. Y es que no cabe obviar que en nuestro Ordenamiento jurídico el art.177 TRLGSS -EDL 1994/16443- establece como situaciones protegidas «la maternidad, la adopción, la guarda con fines de adopción y el acogimiento familiar, siempre que, en este último caso no tenga una duración inferior a un año», de suerte, pues, que el mero acogimiento preadoptivo simple de un menor (2.2 del RD 295/2009 de 6 marzo -EDL 2009/18505-) ya constituye un hecho protegible a través de este tipo de prestaciones. Ciertamente, nuestro sistema de prestaciones extiende el subsidio de maternidad a los supuestos de adopción y acogimiento, con lo que va más allá de los mínimos fijados por el Derecho de la Unión Europea (TJUE 18-3-14, C-167/12 -EDJ 2014/40737- y 363/12 -EDJ 2014/40733-).

Carece, pues, de toda racionalidad denegar las mismas en supuestos como el analizado. Como se señala en la STS/4ª citadas -EDJ 2014/40737-, -EDJ 2014/40733-: «La relativa apertura del elenco de supuestos protegidos permite cierta flexibilidad interpretativa que antes no existía. Podría pensarse que la posición de los progenitores en los casos de maternidad subrogada es similar a la que, también como progenitores, ocupan aquéllos que se hallan en supuestos de adopción o acogimiento».

Podría decirse que, desde la perspectiva de Seguridad Social, alcanzar una solución resulta mucho menos compleja. A los efectos prestacionales bastará partir de la situación fáctica en la que, en definitiva, se encuentra el menor, sujeto a la custodia material en España de los padres comitentes, demandantes de la prestación; con independencia de las dificultades de acomodo a la legislación española que pueden apreciarse respecto de la determinación de la filiación.

Añádase a ello el razonamiento según el cual, en los caso en que el solicitante resulta ser el padre biológico la prestación no debería tener cortapisas añadidas por el hecho de que es conozca que entre éste y la gestante medió un acuerdo de gestación, cuando el acceso a la misma no se vería limitado si aquél se hubiera limitado a adoptar o a acoger a un menor, o a manifestar que lo ha engendrado junto con la madre

Pese a ser suficiente esa línea argumental, la sentencia se detiene en el recordatorio de los antecedentes analizados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (antes citados), para indicar que, a la luz del CEDH, habrá de priorizarse el interés del menor en lo que hace al reconocimiento de su identidad, filiación y nacionalidad.

Finalmente, conviene precisar que la STS 4ª Pleno, 25-10-16 (rcud. 3818/2015) –EDJ 2016/227855- había reconocido también el derecho a la prestación; mas, aunque el Tribunal Supremo utilizaba la misma argumentación expuesta para los casos de las sentencias comentadas hasta ahora, se trataba aquí de un supuesto con elementos fácticos distintos en que las dudas sobre el alcance de la maternidad subrogada no guardarían la misma relación, ya que la madre biológica y gestante tenía reconocida también la filiación por la inscripción, junto al padre – demandante de la prestación- en el Registro civil consular español de Nueva Delhi. La Entidad Gestora había denegado la prestación al padre (español) sin matizar respecto de los supuestos anteriores, siendo así que en este caso la cuestión de que existiera o no un negocio jurídico previo para la gestación acaba siendo irrelevante para la legislación española pues, precisamente conforme a ésta, la maternidad estaba correctamente atribuida a la madre que había dado a luz. De lo que se trataba era de valorar si el padre tiene derecho a la prestación de maternidad cuando la madre, no sólo no reúne los requisitos para el acceso a la prestación (no consta que haya residido nunca ni prestado servicios cotizados en España), sino que, además, renuncia a sus derechos de patria potestad – con posterioridad al nacimiento y sin merma de su reconocimiento legal como progenitora- y, en suma, a la custodia y cuidado del hijo común.

IV. Situación actual de las prestaciones de maternidad en España

El INSS asumió rápida y diligentemente la doctrina del Tribunal Supremo emitiendo el 29 de diciembre de 2016 la Consulta 29/2016 -ampliada en 20 de febrero de 2017 mediante la Consulta 4/2017-.

De este modo, pasó a considerar que, a efectos de la prestación por maternidad prevista en el art.177 TRLGSS -EDL 1994/16443-, es también situación protegida el nacimiento de un hijo por gestación por sustitución en un país extranjero con arreglo a la legalidad de dicho país, siendo titular el trabajador que reúna los restantes requisitos con independencia del sexo. Se condiciona el reconocimiento a la necesaria inscripción de la filiación en el Registro civil español -circunstancia que, como hemos visto, concurría en los supuestos analizados por el Tribunal Supremo-.

En coordinación con la Instrucción de 5 de octubre de 2010 dictada por la Dirección General de Registros y el Notariado, puede resultar que la inscripción se haya llevado a cabo tras constar que ha habido previa resolución judicial extranjera en la que se fiscalice que hubo consentimiento libre y voluntario así como la renuncia expresa a la filiación de la madre gestante y se hace constar que no se ha producido una vulneración del interés superior del menor. O bien puede suceder, como en el caso de la STS/4ª de 25 octubre 2016 -EDJ 2016/227855-, que hubiera renuncia posterior, que deberá acreditarse junto a la inscripción de la filiación mediante aseveración o informe de un Notario o Cónsul español o de Diplomático, Cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable.

Notas:

1.- A su vez, pueden darse tres situaciones: a) la subrogación gestacional del embrión resultado de la unión de dos gametos procedentes de la donación; b) la subrogación gestacional del embrión con el que sólo uno de los comitentes mantiene vínculo genético, proviniendo el otro gameto de un donante; y c) la subrogación gestacional del embrión procedente de los gametos de ambos comitentes.

2.-Las controversias legales se remontan a la década de los 80 en EE.UU. (Caso Baby M., New Jersey), cuando, por vez primera, los tribunales tuvieron que calificar jurídicamente la gestación por subrogación y determinar la relación del menor con la madre gestante y con los comitentes: el padre (biológico) y la esposa de éste.

3.- En la Unión Europea algunos países admiten la gestación subrogada, mas solo Grecia permite que sea a título lucrativo (con un límite de 10000 €), exigiendo, además, que los comitentes sean parejas heterosexuales o mujeres solas de menos de 50 años y se requiere autorización judicial. Bélgica, Portugal y el Reino Unido sólo admiten la subrogación no onerosa y la limitan a sus nacionales.

Canadá permite la gestación subrogada sólo si es de carácter altruista, sin beneficio económico.

Por su parte, tanto Rusia como Ucrania admiten la gestación por precio, para cualquier nacionalidad, siempre y cuando se trate de heterosexuales.

Finalmente, India ha excluido recientemente la posibilidad de acceso a las parejas extranjeras.

4.- Ciertamente, sucede que en determinados Estados de los Estados Unidos de América la legalidad del contrato entre los padres comitentes y la madre gestante permite el reconocimiento judicial y registral de la filiación del nacido de modo exclusivo en favor de los primeros. Ello provoca la nula relación jurídica entre el niño y la gestante.

Ahora bien, pese al tiempo transcurrido y el enorme impacto que aquel caso provocó en su día, los Estados Unidos no han legislado a nivel nacional sorbe la materia, dejando que cada Estado adopte su propia postura y, por ende, generando una verdadero laberinto legal al respecto (hay estados que prohíben la subrogación, otros que la permiten sólo si es no-remunerada –ej.: Nueva York-, y otros 12 que la admiten sin condiciones -ej.: California, Illinois y Oregón-).

5.- Todas ellas cuentas con Votos Particulares discrepantes.


Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 15 de septiembre de 2017.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

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