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Laboral

¿Versos sueltos o cambio de jurisprudencia respecto el despido fraudulento?

Por Francisco Javier Comabella Oltra

Abogado Asociado.

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A principios del siglo XIII Gonzalo de Berceo tenía claro que la poesía debía sujetarse a las reglas de la métrica y de la rima.

…fablar curso rimado por la cuaderna vía

 a sílabas cuntadas, ca es grant maestría.

Esta misma concepción podría ser extrapolada a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la cual tiene su propia métrica y rima. Así pues, las sentencias emanadas del Alto Tribunal con idéntica métrica, es decir, que abordan una misma materia, deben rimar en cuanto a la argumentación jurídica empleada y el fallo obtenido.

Y, hasta hace bien poco, así ha sido en lo referente a la calificación del despido efectuado en fraude de ley o con abuso de derecho, donde la jurisprudencia parecía pacífica en el sentido de que éste debía ser considerado como improcedente y no como nulo.

De hecho, el despido nulo por fraude había sido admitido jurisprudencialmente durante la vigencia del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral de 1980, pero la publicación de una Ley de Bases de Procedimiento Laboral en 1989 y unos nuevos Textos Articulados de la Ley en 1990 y 1995 dieron un giro radical a esta interpretación, considerando el Tribunal Supremo que el régimen de la nulidad del despido fraudulento había cambiado y la misma debía ser adoptada de manera excepcional y extrema.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 1993 [RJ\1993\2201] declaraba que “… el hecho de que en la sentencia en que recaiga en el pertinente proceso de despido se concluya que la concreta causa alegada por el empresario no sea admisible, correcta o válida, no es razón bastante para declarar el despido nulo, pues la nulidad del mismo, en tal supuesto, no se deduce de los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores ni del artículo 108.2 del Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral”.

Un paso más allá lo dio la Sentencia de este mismo Tribunal de fecha 19 de enero de 1994 [RJ\1994\352] al manifestar que el cambio en la legislación procesal “…introduce nuevas figuras de despido nulo en una lista de cinco supuestos (entre ellos, el de despidos discriminatorios o con violación de derechos fundamentales), y reserva para los casos restantes la calificación de despido improcedente” por lo que “… en el estado actual del ordenamiento, la calificación del despido nulo por fraude de ley no tiene cabida en la legislación procesal, ni siquiera con el carácter excepcional o extremo con que era admitido bajo el imperio del derogado Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral”.

A partir de aquí, un tetrástrofo monorrimo de sentencias (o cuaderna vía en denominación de Gonzalo de Berceo) sostenía que la práctica empresarial de indicar una causa de despido que no se correspondía con el motivo real de la decisión no justificaba por sí misma la calificación de nulidad, todo ello culminado con la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2014 [RJ\2014\5571] que, sistematizando sentencias pretéritas, reitera que “… cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido la calificación aplicable es la de la improcedencia del despido, y no la de la nulidad del mismo.”

Si acaso, cabe hacer una puntualización, y es que la nulidad del despido por fraude de ley mantuvo un reducto en las leyes de Procedimiento Laboral antes citadas, reducto que sigue existiendo en la actual Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 2011: cuando se emplea el fraude para eludir las normas establecidas para los despidos colectivos la calificación del despido debe ser la nulidad y no la improcedencia. Dicho de otra manera, existe nulidad cuando la empresa utiliza fraudulentamente las causas de las extinciones contractuales para encubrir despidos cuyas causas reales son objetivas -económicas, técnicas, organizativas o de producción- y cuyo número supera el umbral mínimo de trabajadores necesario para la tramitación del despido como colectivo.

Además, un segundo reducto apareció de la manera más insospechada con la reforma laboral de febrero de 2012 cuando se modificó la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social respecto el despido colectivo, indicándose en su artículo 124.9 que -entre otros motivos que no vienen al caso- el despido debería ser calificado como nulo cuando la medida empresarial se hubiera efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas o con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho.

Según parece, el legislador se apercibió de que con este redactado -introducido por el Gobierno mediante Real Decreto-Ley- se había abierto algo así como una caja de Pandora por lo que en julio de 2012, al convalidarse la reforma laboral mediante Ley, el precepto se modificó (y cambió de apartado, del artículo 124.9 al 124.11) manteniéndose la nulidad en caso de vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas, pero suprimiéndose la referencia a los casos de dolo, coacción o abuso de derecho. Y, por si fuera poco, una posterior modificación legal de agosto de 2013 ha reforzado el carácter excepcional de la nulidad en el despido colectivo al expresarse que ésta se reserva “únicamente” a unos determinados supuestos, entre los que no se halla obviamente ni el fraude ni el abuso de derecho.

No obstante, pese a este replanteamiento legal, la nulidad por fraude ya ha hecho su rentrée y las repetidas sentencias del Tribunal Supremo -por todas las de 19 y 20 de febrero de 2014 [RJ\2014\3269 y RJ\2014\2096, respectivamente]- que valoran los despidos en los Consorcios de las Unidades Territoriales de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico participados por la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía declaran dichos despidos colectivos como nulos, apelando para ello a la existencia de fraude.

En resumidas cuentas, el supuesto de hecho de estas sentencias es la práctica realizada por la administración andaluza de despedir a los trabajadores y posteriormente disolver los consorcios, pues de no haberse efectuado tales despidos el Servicio Andaluz de Empleo tendría que haber subrogado al personal por así preverlo una disposición legal de rango autonómico.

Lo relevante a los efectos de esta exposición no es dilucidar si la conducta descrita era fraudulenta (ya se encarga el Tribunal Supremo de decir que sí lo era), sino las consecuencias del fraude, y estas fueron, como se ha adelantado, la nulidad de los despidos con condena solidaria de todos quienes hubieran participado de una forma u otra del referido fraude.

Ello parecería perfectamente coherente con el texto de febrero de 2012, pero lo cierto es que los despidos se efectuaron tras la modificación de julio de 2012 -una vez suprimida la referencia al fraude y abuso de derecho en la calificación del despido como nulo-, lo que es superado por el Tribunal Supremo atribuyendo la supresión a una omisión del legislador y no a una voluntad deliberada de éste, ya que el apartado 2 del mismo artículo 124 no había sido enmendado y hacía referencia a la posibilidad de impugnar el despido colectivo por fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, aunque sin indicar cuál debería ser la calificación.

Consecuentemente, esta interpretación no nos permite saber a ciencia cierta si el Tribunal Supremo ha procedido a adaptarse a lo que entiende como un cambio legislativo (como ya pasó en los años 90) o si lo ha utilizado como excusa para empezar a desligarse de la jurisprudencia tradicional hilvanando versos sueltos, que son aquéllos que no tienen rima pero se alternan con el verso rimado.

Pero si la confusa y contradictoria regulación del despido colectivo nulo da pie a dudar sobre cuál ha sido la verdadera intención del Tribunal Supremo -además de que las sentencias sobre los consorcios andaluces se corresponden a supuestos de casación directa y no a unificación de doctrina-, el verso suelto es innegable en la Sentencia de 12 de marzo de 2014 [RJ\2014\2226], esta sí en unificación de doctrina. En ella se analiza el supuesto de un despido objetivo producido mientras el trabajador tenía su contrato en suspenso y sin que hubiera concurrido nueva causa o cambio relevante de circunstancias, lo que según la Sentencia supuso el ejercicio de un derecho de forma contraria a la buena fe, quebrantamiento de la confianza suscitada en los trabajadores afectados por los propios actos de la empresa (éstos habían aceptado la previa suspensión de los contratos) y abuso de derecho.

Volvamos a no entrar a valorar si la conducta empresarial era o no fraudulenta, aceptando que sí lo era ya que como tal la considera el Alto Tribunal, para centrarnos en el resultado del fraude. Así pues, según expone la indicada Sentencia, la nulidad se declara en aplicación del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores -que no prevé el fraude ni el abuso de derecho como causa de nulidad-, el artículo 122 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -que sólo prevé la nulidad por fraude en relación con la evitación del trámite del despido como colectivo antes explicada-, el artículo 7, apartados 1 y 2, del Código Civil -que son los que definen la buena fe y el abuso de derecho y que no son tenidos en cuenta por la jurisprudencia tradicional como habilitantes de nulidad- y “casos análogos de fraude de ley”, citando a tal efecto un par de sentencias referidas a los Consorcios de las Unidades Territoriales de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico… cuya fundamentación, como hemos expuesto, se basa en el despido colectivo, cuyo régimen legal no es exactamente el mismo que el del despido objetivo individual y que vio un fugaz (o no tan fugaz) renacimiento del despido nulo por fraude que luego se trató de corregir.

Por tanto, en la Sentencia de 12 de marzo de 2014 no inciden cambios legislativos de ninguna clase, mientras que los “casos análogos” se basan en una norma que tampoco le es de aplicación al despido individual, por lo que sólo cabe entenderla como fruto de un cambio de criterio jurisprudencial.

A partir de aquí no me atrevo a decir si nos encontramos ante versos sueltos o si se está incubando un cambio jurisprudencial que ha empezado a manifestarse en el despido objetivo y que, en algún momento, puede dar el salto hacia el despido disciplinario. O, ya puestos, igual nos encontramos con una vanguardista querencia del Tribunal Supremo por el verso libre, con alejamiento intencionado de la rima, lo que no deja de ser una opción. No en vano Luis Cernuda defendía el verso libre diciendo que si la musicalidad del poema venía de la métrica y la rima, su preferencia se orientaba hacia la «música callada».

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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