El disfrute paterno del descaso por maternidad cuando la madre se encuentra en el ejercicio libre de la Abogacía –o en el ejercicio libre de algunas otras profesiones(1)- se encuentra condicionado por la circunstancia de que, en las condiciones explicitadas en las disps. ads. 18ª y 19ª de la LGSS/2015, cabe la posibilidad de optar entre afiliarse al RETA o a una mutualidad de previsión social sustitutoria, que en el caso de la Abogacía son la Mutualidad de la Abogacía y Alter Mutua – Mutua de Previsión Social para Abogados. Ahí está además el origen de las diferencias de cobertura de la maternidad entre las abogadas afiliadas al RETA, que perciben un subsidio de pago periódico, y las afiliadas a alguna mutualidad de previsión social sustitutoria, que, hasta hace diez años, no percibían nada y que, en el momento actual, perciben un pago único a tanto alzado.
Primera etapa: el Tribunal Supremo, Sala Social, evoluciona desde la negativa a la cesión al padre en todos los casos en que la madre se encuentre en el ejercicio libre de la abogacía a su admisibilidad cuando la madre abogada se encuentra afiliada al RETA.
Aunque referida a la cesión del descanso por maternidad por una madre registradora de la propiedad al otro progenitor, la STS de 28.12.2000 -EDJ 2000/55105- sentó una línea argumental que, siendo válida para su supuesto de hecho, se extendió incorrectamente. Como en el estatuto profesional de los registradores de la propiedad se regula el descanso por maternidad –arts. 549.g) y 553.e) del Reglamento Hipotecario -EDL 1947/13- “sin que se haya previsto la posibilidad … del disfrute compartido de la licencia por el marido de la titular, no es posible acceder a lo pedido en la demanda”.
Si a las registradoras de la propiedad se les negó la cesión porque no se preveía en su estatuto personal, era coherente decir lo mismo para una madre abogada afiliada a la Mutualidad General de la Abogacía ya que entonces esta no cubría las prestaciones de maternidad. Y así lo concluyó la STS de 20.11.2001 -EDJ 2001/47907-. Pero esta STS alcanzaba esa conclusión sobre la base excesivamente genérica de que “la madre ejerce una profesión liberal –la abogacía-”, olvidando que, si estuviera afiliada al RETA, sí que tendría un derecho a la maternidad que lógicamente podría ceder al padre.
Con la posterior STS de 18.3.2002 -EDJ 2002/27054- ya se cae de lleno en el equívoco de aplicar una doctrina en aquel momento coherente para el caso de una abogada afiliada a la Mutualidad General de la Abogacía a una abogada afiliada al RETA, concluyendo erróneamente que “ni el artículo 48.4 (del ET) -EDL 2015/182832- ni la regulación de las prestaciones por maternidad otorgadas en la LGSS autorizan a que la mujer trabajadora por cuenta propia goce del permiso por maternidad, presupuesto primero para que el padre pueda disfrutar de parte del mismo por opción, en este sentido, de la madre”.
Una consulta de las bases de datos más habituales permite constatar lo disonante de esa solución pues las entidades gestoras no parece que nunca se hayan opuesto a la cesión al padre si abogadas afiliadas al RETA, sino solo si abogadas afiliadas a la Mutualidad General de la Abogacía(2) o en el caso de la Mutualidad de Previsión de los Procuradores(3), o la Mutua Médica(4). Mientras en la STS de 18.3.2002 el litigio se dilucidó entre el padre y su empresa, Telefónica de España. Tal empresa es la implicada en todos los casos en que se trataba de una madre abogada afiliada al RETA(5).
No extraña así que el TS comience a recular con la STS de 28.2.2006 -EDJ 2006/31878-. La Telefónica de España, condenada a indemnizar por denegar a un padre el descanso por maternidad cedido por una madre abogada afiliada al RETA, recurre en unificación alegando como contraste la STS de 18.3.2002. Se rechaza la contradicción porque la sentencia recurrida se argumenta en el Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre, inaplicable en el caso de la STS de 18.3.2002, y que viene a reconocer con carácter general el derecho a la maternidad de las trabajadoras autónomas.
La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, confirma esta lectura favorable a la cesión porque si para posibilitar el disfrute paterno siempre que la madre trabaje, se introduce otro supuesto de disfrute paterno para el caso de que la madre no tuviese derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestaciones –art. 48.4.III ET-, y no para el caso de madre afiliada al RETA, debemos concluir que la LOIEMH presupone que en tal caso ya es posible el disfrute paterno por cesión de la madre sin precisar nueva norma.
En esta misma línea, el ATS de 15.10.2009 -EDJ 2009/280561-, además de desarrollar los argumentos expuestos, invoca el Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo -EDL 2009/18505-, en la medida en que –art. 3.4.III- se reconoce el derecho al disfrute paterno de la prestación por maternidad –entre otros supuestos- “cuando la madre no tuviese derecho a prestaciones, por no hallarse incluida en el RETA ni en una mutualidad de previsión social alternativa”, de donde, a contrario sensu, si estuviese en el RETA no haría falta se le reconozca al padre derecho al descanso porque se lo podría ceder la madre.
Quizás al ser algo asumido por las entidades gestoras y dada su ratificación por el TS, no aparecen más sentencias en el Orden Social donde se cuestione la cesión al padre trabajador si la madre es abogada afiliada al RETA, ni en general si la madre es autónoma afiliada al RETA. Pero sí hay sentencias del Orden Contencioso administrativo en relación con padres funcionarios y madres autónomas afiliadas al RETA que, de una manera impecable, admiten la cesión(6). Y su doctrina, referida a cualquier trabajadora autónoma, se aplica a las madres abogadas afiliadas al RETA.
Un problema asociado: ¿Es acorde con la igualdad de mujeres y hombres reconocida en la Constitución y en el Derecho de la Unión Europea que los padres, por tener solamente un derecho derivado, no tengan derecho cuando no lo tiene la madre profesional liberal?
Con anterioridad a la LOIEMH, un Juzgado de lo Social de Lleida planteó en 2004 una cuestión de constitucionalidad al dudar de la adecuación del artículo 48.4 del ET -EDL 2015/182832- a los artículos 14, 39 y 41 de la CE -EDL 1978/3879- en cuanto que los padres no pueden disfrutar del descanso por maternidad más que por cesión de la madre, y consiguientemente nada esta les puede ceder cuando esta no ostenta ningún derecho por ser una profesional liberal no afiliada al Sistema de la Seguridad Social –en el caso se trataba de una procuradora afiliada a la Mutualidad de Previsión Social de Procuradores-.
La STC 75/2011, de 19 de mayo -EDJ 2011/96127-, niega la inconstitucionalidad y –en lo que más interesa destacar- concluye que “si la madre no desempeña actividad laboral por cuenta ajena o propia (o realiza actividad profesional que no da lugar a la inclusión en un régimen de Seguridad Social) no puede ceder al padre, aunque sí sea trabajador, el derecho a disfrutar de ese periodo de descanso por maternidad, pues nadie puede ceder a otro un derecho que no tiene (nemo plus iuris quam ipse habet transferre potest)”.
A pesar de la respuesta del TC, el Juzgado, en ese mismo caso, eleva cuestión prejudicial al TJUE. Y la STJUE de 19.9.2013, Caso Betriu Montull, C-5/12, no aprecia haya contrariedad con el derecho comunitario.
Una cuestión semejante –asimismo referida a situaciones anteriores a la LOIEMH- se plantea en otros dos procesos constitucionales, en ambos casos siendo la madre abogada afiliada a la Mutualidad General de la Abogacía y el padre funcionario –con lo cual los litigios de base se dilucidaron ante la Jurisdicción Contencioso administrativa-: un recurso de amparo, solventado en la STC 78/2011, de 6 de junio -EDJ 2011/118761-, y una cuestión de constitucionalidad, solventada en la STC 152/2011, de 29 de septiembre -EDJ 2011/232443-. Ambas SSTC, sin mucho esfuerzo, reiteran la doctrina de la STC 75/2011.
Segunda etapa: la Ley de Igualdad introduce una nueva posibilidad de disfrute paterno que no llega a tiempo para las abogadas, pero que obliga a permitir la cesión al padre trabajador por cuenta ajena, con dificultades de aplicación de esta conclusión si el padre es funcionario.
Para posibilitar el disfrute paterno siempre que la madre trabaje, la LOIEMH introdujo otro supuesto de disfrute paterno para “el caso de que la madre no tuviese derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestaciones de acuerdo con las normas que regulen dicha actividad” –art. 48.4.III ET -EDL 2015/182832-, lo que se concreta en el RD 295/2009 -EDL 2009/18505- en tres casos –art. 3.4-: (1) cuando la madre fuera trabajadora por cuenta propia que, en razón de su actividad profesional, estuviera incorporada a la mutualidad de previsión social establecida por el correspondiente colegio profesional, y no tuviera derecho a prestaciones por no estar prevista la protección por maternidad en la correspondiente mutualidad; (2) cuando la interesada, por causas ajenas a su voluntad, no reuniera las condiciones exigidas para la concesión de la prestación a cargo de la mutualidad, pese a haber optado por incluir la protección por maternidad desde el momento en que pudo ejercitar dicha opción, con ocasión del ejercicio de la actividad profesional; y (3) cuando no tuviese derecho a prestaciones, por no hallarse incluida en el RETA ni en una mutualidad de previsión social alternativa.
Aunque esta posibilidad de disfrute paterno fue introducida precisamente por la presión de colectivos de abogadas en el trámite parlamentario de la LOIEMH a su paso por el Senado, les llegó tarde. Y es que la Mutualidad General de la Abogacía, a consecuencia de la modificación de sus estatutos acordada a 26.11.2005, ya permitía la opción, con efectos de 1.11.2006, de una cobertura voluntaria para la contingencia de maternidad, con lo cual se han quedado fuera del art. 48.4.III del ET y del art. 3.4 del RD 295/2009. Por ello, la doctrina de suplicación les ha negado a los padres el derecho al disfrute del subsidio por maternidad(7), salvo el caso excepcional de que a la madre abogada le falte la carencia(8).
Si el disfrute paterno del descaso por maternidad cuando la madre se encuentra en el ejercicio libre de la Abogacía no cabe de conformidad con lo establecido en el art. 48.4.III del ET y en el art. 3.4 del RD 295/2009, debemos admitir, para posibilitar el disfrute paterno del permiso por maternidad siempre que la madre trabaje –era la finalidad buscada por la LOIEMH-, que, salvo las seis semanas inmediatamente posteriores al parto, la madre abogada afiliada a una mutualidad de previsión social sustitutoria del RETA pueda optar, al iniciar el periodo de descanso por maternidad, por que el otro progenitor trabajador disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del periodo de descanso posterior al parto –art. 48.4.II ET-.
Algunas Sentencias del Orden Contencioso administrativo(9) han alcanzado la conclusión contraria basándose en el argumento de que nadie puede ceder un derecho que no tiene, con cita de las SSTC 75/2011, de 19 de mayo -EDJ 2011/96127-, 78/2011, de 6 de junio -EDJ 2011/118761-, y 152/2011, de 29 de septiembre -EDJ 2011/232443, y la STJUE de 19.9.2013, Caso Betriu Montull, C-5/12. Sin perjuicio de criticar dichas sentencias contencioso administrativas porque se sustentan en sentencias constitucionales y europea referidas a una situación normativa anterior a la LOIEMH, y consiguientemente porque no ponderan el impacto de la LOIEMH, todas ellas abordan supuestos anteriores a la Ley 27/2011, de 1 de agosto -EDL 2011/152630-, que –como se verá- resulta decisiva para dar otra respuesta.
Tercera etapa: desde la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, la posibilidad de cesión al padre se debe admitir cuando la madre está afiliada a una mutualidad de previsión social sustitutoria tanto si el padre es trabajador por cuenta ajena como funcionario.
La Ley 27/2011, de 1 de agosto -EDL 2011/152630-, estableció, en su disp. ad. 46ª –refundida en la disp. ad. 19ª de la LGSS/2015 -EDL 2015/188234-, que las mutualidades de previsión social sustitutoria deberán ofrecer a sus afiliados, mediante el sistema de capitalización individual y la técnica aseguradora bajo los que operan, de forma obligatoria, y entre otras contingencias cubiertas, la de maternidad, y las prestaciones que otorguen –sean en forma de renta o sean en forma de capital- habrán de alcanzar un importe no inferior al 60 por ciento de la cuantía mínima inicial que para la respectiva clase de pensión rija en el sistema de la Seguridad Social o, si resultara superior, el importe establecido para las pensiones no contributivas de la Seguridad Social.
Tras la entrada en vigor de esta norma –que acaeció el 1 de enero de 2013-, y dado el contenido de la garantía establecida, debemos concluir:
1º. En primer lugar, que el disfrute paterno del descanso por maternidad al amparo del art. 48.4.III del ET -EDL 2015/182832- y del art. 3.4 del RD 295/2009 -EDL 2009/18505- no cabe en general cuando la madre está afiliada en cualquiera de las mutualidades de previsión social sustitutivas del RETA, lo que viene a confirmar la conclusión alcanzada en el epígrafe anterior cuando la madre esté afiliada a la Mutualidad General de la Abogacía, de ahí que las demandas de los padres trabajadores sean rechazadas en el Orden Social(10).
2º. En segundo lugar, que el disfrute paterno por cesión de la madre al amparo del artículo 48.4.II del ET cabe cuando la madre está afiliada en cualquiera de las mutualidades de previsión social sustitutivas del RETA, lo que viene a confirmar la conclusión alcanzada en el epígrafe anterior cuando la madre esté afiliada a la Mutualidad General de la Abogacía, ahora con el argumento adicional de que la madre ya tiene un derecho equivalente a prestaciones del sistema público que puede ceder al padre.
Y es que la garantía introducida en la Ley 27/2011 remueve el cimiento argumental de que la madre no puede ceder al padre un derecho que no tiene, pues la madre abogada afiliada a una mutualidad de previsión social sustitutoria del RETA ya tiene un derecho que puede ceder al padre, tanto si este es trabajador por cuenta ajena como si este es funcionario.
Podría contra argumentarse que el derecho de una madre abogada afiliada a una mutualidad de previsión social sustitutoria del RETA es una indemnización a tanto alzado que le permite apenas cerrar el despacho seis semanas, mientras el del padre es un descanso subsidiado de 10 semanas –o más si parto múltiple-, es decir aparentan ser derechos no homogéneos.
Ahora bien, lo relevante es lo que dice la garantía introducida en la Ley 27/2011 –refundida en la disp. ad. 19ª de la LGSS/2015-: se trata de un derecho equivalente al reconocido en el sistema público. Y si la ley dice que son derechos equivalentes, el interprete no puede razonablemente construir ninguna argumentación jurídica diciendo que no son equivalentes.
Resulta oportuno añadir que esta interpretación es la más conforme con los principios inspiradores de la LOIEMH dirigidos a potenciar la corresponsabilidad del padre en el cuidado de los hijos –arts. 14.8º y 44-, y con la finalidad de posibilitar –en línea con esos principios- que los padres disfruten, a lo menos por cesión de la madre, del descanso por maternidad.
CONCLUSIONES
Comoquiera que toda madre ejerciente libre de la Abogacía –y de cualquier otra profesión liberal- puede suspender su actividad profesional con derecho a prestaciones públicas si está afiliada al RETA, o equivalentes a las públicas si está afiliada a una mutualidad de previsión social sustitutoria del RETA, asimismo puede ceder al padre, tanto si es trabajador por cuenta ajena como si es funcionario, una parte del derecho al descanso en los términos establecidos en el ET o en el EBEP. Lo que no cabe es que el padre pida el disfrute como si la madre no tuviese derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestaciones simplemente porque sí tiene siempre derecho a prestaciones. Resulta esencial concretar lo que se pide en la vía administrativa y en la judicial, dado el riesgo de reclamar lo que no se tiene derecho y dejar de reclamar lo que sí se tiene.
NOTAS
1. Procuradores, gestores administrativos, arquitectos superiores y químicos, aparejadores y arquitectos técnicos, ingenieros civiles, ingenieros industriales, ingenieros técnicos industriales y médicos.
2. STSJ/Canarias (Sta. Cruz de Tenerife) de 13.2.2003 -EDJ 2003/266118-; STSJ Castilla – La Mancha de 1.7.2005 -EDJ 2005/109049-.
3. STSJ/Castilla y León (Valladolid) de 17.4.2001.
4. STSJ/Cataluña de 16.5.2006 -EDJ 2006/300431-.
5. STSJ/Galicia de 19.6.1999; STSJ/Andalucía (Granada) de 18.12.2000-EDJ 2000/73281-; STSJ/Murcia de 30.9.2002 -EDJ 2002/52958-.
6. STSJ/Castilla La Mancha de 20.7.2011 -EDJ 2011/195244-, y las que cita en su fundamentación jurídica.
7. STSJ/Canarias (Sta. Cruz de Tenerife) de 30.3.2009 -EDJ 2009/88306-; STSJ/Galicia de 2.2.2010 -EDJ 2010/32623-; STSJ/Andalucía (Málaga) de 14.4.2011 -EDJ 2011/389519-; STSJ/Madrid de 15.6.2011 -EDJ 2011/148578-; STSJ/País Vasco de 15.7.2014 -EDJ 2014/186835-. Únicamente en contra, la STSJ/Asturias de 13.6.2014 -EDJ 2014/105494-, argumentando, en un supuesto anterior a 1.1.2013 (entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto -EDL 2011/152630-), que las prestaciones por maternidad de la Mutualidad General de la Abogacía no eran equivalentes a las del RGSS, con lo cual se considera situación análoga a la carencia de cobertura.
8. STSJ/Asturias 23.10.2015 -EDJ 2015/196866-.
9. STSJ/Canarias (Sta. Cruz de Tenerife) de 18.7.2013 -EDJ 2013/221793-; STSJ/Murcia de 23.1.2015 -EDJ 2015/4087-.
10. STSJ/Castilla y León (Burgos) de 8.4.2015 -EDJ 2015/54619-; STSJ/Castilla y León (Burgos) de 8.4.2015 -EDJ 2015/54620-; STSJ Galicia de 17.4.2015 -EDJ 2015/70684-; STSJ/Aragón de 29.4.2015 -EDJ 2015/71462-; STSJ/Galicia de 23.7.2015 -EDJ 2015/156940-; STSJ/Galicia de 14.9.2015 -EDJ 2015/156940-; STSJ/País Vasco de 22.9.2015 -EDJ 2015/201683-; STSJ/Cataluña de 2.10.2015 -EDJ 2015/215346-; STSJ/Asturias de 9.2.2016 -EDJ 2016/12580-; STSJ/Andalucía (Sevilla) de 6.10.2016 -EDJ 2016/215149-.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 15 de febrero de 2018.
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