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El daño moral en los derechos fundamentales: últimos pronunciamientos

Por Dª Mercedes Sancha Saiz

Presidenta de la Sala de lo Social del TSJ de Cantabria.

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I. Introducción

La protección privilegiada que el art.53.2 Const -EDL 1978/3879- otorga a los derechos y libertades reconocidos en su Sección primera, se manifiesta con notable intensidad en el orden jurisdiccional social, a través de la modalidad especial de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas (art.177-184 LRJS-EDL 2011/222121-), dotada de las máximas garantías procesales.

Entre ellas, destaca el complejo contenido de la sentencia. De ser estimatoria de la pretensión de tutela, declarará la existencia de la lesión y el derecho o libertad infringidos, la nulidad radical de la conducta lesiva, ordenará su cese inmediato o, en su caso, prohibirá la interrupción de una conducta y dispondrá el restablecimiento a la parte actora de la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a la lesión, así como la reparación del daño causado.

Con todo, la mayor regulación del contenido de la sentencia que observa la ley procesal –art.183 LRJS, EDL 2011/222121– es la de la determinación de la indemnización aplicable por discriminación o lesión de derechos fundamentales u otras libertades públicas. No olvidemos que «la declaración de nulidad de la conducta vulneradora, no puede considerarse suficiente para lograr una reparación real y efectiva del derecho fundamental vulnerado, que queda por ello desprotegido» (TCo 247/2006, de 24 de julio -EDJ 2006/112566-).

Presupuesto primigenio de la indemnización es la vulneración del derecho o libertad del que deriva la obligación de resarcir, esto es, la existencia de un daños susceptible de reparación. Por ello, una vez constatada la realidad de la contravención, procede evaluar qué daños se han ocasionado, hasta dónde se debe indemnizar y en qué cuantía se debe fijar el montante indemnizatorio.

II. Ámbito del resarcimiento. Concepto de daño moral

Si como tradicionalmente se ha entendido el resarcimiento debe ser integral, la indemnización debe cubrir no solo las pérdidas de naturaleza pecuniaria o daño patrimonial, sino también las que no lo tengan, los denominados daños morales o no patrimoniales. En consecuencia, la compensación económica puede tener dos causas: los daños materiales ocasionados por la conducta de la persona que ha infringido los derechos fundamentales, esto es, los causados por lucro cesante y daño emergente (lo que cohonesta con el art.1101 CC -EDL 1889/1-, que, en todo caso, deberán ser acreditados) y los daños morales.

Según ha manifestado la Sala 1ª del TS, la doctrina mayoritaria concibe el daño moral por oposición al puramente patrimonial como aquél que afecta a bienes o derechos de naturaleza estrictamente personal, lo cual no es sino reflejo de la clasificación de los derechos subjetivos en dos grandes grupos: los derechos patrimoniales y los extrapatrimoniales o inherentes a la personalidad.

Los daños morales, asociados frecuentemente por la jurisprudencia a los padecimientos, sufrimientos o menoscabos físicos o psíquicos, son aquellos que afectan a la integridad, a la dignidad o a la libertad de la persona, como bienes básicos de la personalidad.

III. Jurisprudencial sobre la determinación del daño moral

Como recientemente ha reconocido el TS, el tratamiento de la indemnización destinada a reparar los perjuicios ocasionados por la contravención de los derechos fundamentales -en especial de los daños morales- no ha estado exento de ambigüedades, careciendo la doctrina jurisprudencial de la uniformidad que se proclama deseable.

Respecto a la exigencia probatoria para la concesión de la indemnización por daño moral, tres han sido las fases evolutivas por las que ha discurrido la jurisprudencia. La primera, procedió a la concesión automática de la indemnización una vez acreditada la lesión del derecho fundamental. La segunda, exigió la alegación y prueba de la existencia del daño. Y, finalmente, en atención a que la STCo 247/2006 -EDJ 2006/112566- vino a relajar las exigencias probatorias, en la línea en que posteriormente se recogería en el art.183 LRJS -EDL 2011/222121-, la fase actual, con un criterio aperturista, opta por dotar al juzgador de un mayor margen de discrecionalidad en la valoración del daño moral.

1. Fase inicial: concesión automática de la indemnización

En la década de 1990 se inicia -en la Sala 4ª del TS- una línea favorable a la objetivación de la responsabilidad. En esta primera fase interpretativa, ciertamente generosa, se consideró que el derecho a la indemnización por los daños derivados de la vulneración de derechos fundamentales era una consecuencia que automática y obligadamente imponía la norma.

En particular, en cuanto a los daños morales, se abogaba por acudir a lo dispuesto en el art.9.3 LO 1/1982, de 5 de mayo -EDL 1982/9072-, por lo que acreditada la intromisión ilegítima en los derechos al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen, se presumía el perjuicio, al que correspondía una indemnización, cuya valoración pecuniaria estaría determinada por la gravedad de la lesión y las circunstancia del caso, correspondiendo al órgano judicial de instancia cuantificar discrecionalmente la indemnización por el daño moral. De este modo, la STS 9-6-93 (rec 3856/92) -EDJ 1993/5539-, pudo afirmar que «no es necesario probar que se ha producido un perjuicio para que nazca el derecho al resarcimiento sino que, por el contrario, una vez acreditada la vulneración del derecho fundamental se presume la existencia del daño y debe decretarse la indemnización correspondiente». En idéntico sentido se manifestó la STS 8-5-95 (rec 1319/94) –EDJ 1995/2429-.

2. Fase restrictiva: necesidad de alegación y prueba de bases y elementos de la indemnización

Superada la fase de concesión automática, con posterioridad, en relación a la indemnización por daños derivados de la vulneración del derecho fundamental de libertad sindical, se entendió que el demandante estaba obligado a acreditar las bases y presupuestos esenciales de la indemnización postulada (incluso en los daños morales). Para ello se debía justificar, en forma suficiente, que procedía la indemnización en el supuesto concreto y se exigió que se acreditaran o se indiciaran en forma suficiente los elementos constitutivos de esta pretensión.

La línea interpretativa que se impuso vino dado por la STS 22-7-96 (rec 3780/95) –EDJ 1996/6579-, resolución en la que se sostuvo que la lesión de la libertad sindical no determinaba una indemnización automática, puesto que para ello «es de todo punto de vista obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión; y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase». Criterio seguido por las SSTS 11-6-12 (rec 3336/11) –EDJ 2012/201754- y 15-4-13 (rec 1114/12) –EDJ 2013/55994-.

3. Replanteamiento de la cuestión por la doctrina constitucional

Por su parte, la STCo 247/2006, de 24 de julio -EDJ 2006/112566-, concede el amparo frente a una STS que había rechazado una pretensión indemnizatoria, precisamente, por no haber absuelto el demandante la carga de alegar y acreditar los daños morales ocasionados. Consideró que la satisfacción integral del recurrente en sus derechos de libertad sindical y tutela judicial efectiva fue lesionada desde el momento en el que el TS le privó de una indemnización reparadora de los daños morales derivados de la conducta antisindical.

En ella se mantiene que el demandante de amparo no había pretendido que la declaración de la lesión de su derecho de libertad sindical hubiera de conllevar tal automático reconocimiento de una indemnización, sino más bien «que trató de justificar su procedencia sobre la base de la intensidad misma del comportamiento antisindical y los daños que tales conductas necesariamente habían de provocar en la persona que las padecía, procediendo a cuantificar la indemnización reclamada y utilizando para ello un criterio de referencia que estimó adecuado al efecto, cuál era el relativo las cuantías sancionadores para las infracciones empresariales en caso de reincidencia, en la Ley de infracciones y sanciones en el orden social».

Como consecuencia, el TC confirma al trabajador peticionario de amparo una indemnización por daños morales en función de sus derechos de libertad sindical y tutela judicial efectiva. Pero al aludir a la «intensidad» del comportamiento antisindical como base o elemento clave de la indemnización, se entendió que podía haber una lesión sin daño moral o bien que el daño se podría reparar por otras vías (Roca Trías, E).

4. Fase actual de carácter aperturista

En los últimos tiempos la doctrina jurisprudencial se ha visto modificada, optando por un «criterio aperturista» en la indemnización del daño moral por contravención de derechos fundamentales, más flexible que el consignado anteriormente y más acorde con la doctrina constitucional, al que se califica de «inherente y unido a la vulneración del derecho fundamental».

Así se pone de manifiesto en la STS 11-6-12 (rec 3336/11) -EDJ 2012/201754-, y en las posteriores, hasta las más recientes SSTS 1-6-16 (rec 182/15) y 2-11-16 (rec 262/15) -EDJ 2016/215609-. En ellas se afirma que la «inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño (moral) esencialmente consiste (...) lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración que no sólo afecta al órgano judicial, sino también a las apreciaciones de las partes y, por otra parte, diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del «quantum indemnizatorio» de la aplicación de parámetros objetivos, pues los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados no tienen directa o secuencialmente una traducción económica».

En la elaboración de dicho criterio, el TS parte de tres argumentos: a) las recomendaciones que en el ámbito de los incumplimientos contractuales se han realizado por los PETL (art. 9:501 y 9:503 de los Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil) y por UNIDROIT (art.7.4.2 de Principios sobre Contratos Comerciales Internacionales), a los que luego nos referiremos, con expresa remisión a lo manifestado por la Sala 1ª en STS 15-6-10, rec 804/06 -EDJ 2010/185008-; b) la inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que el daño moral esencialmente consiste, lo que conduce a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración del «quantum indemnizatorio»; y c) la nueva regulación que en la materia ha introducido la LRJS, pues de un lado su art.179.3 -EDL 2011/222121- dispone que la exigible identificación de «circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada» ha de excepcionarse «en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada»; y de otro, al referirse a las indemnizaciones a fijar como consecuencia de la contravención, el art.183.2 establece la obligación del tribunal que dicte una sentencia estimatoria de la lesión del derecho fundamental de pronunciarse sobre la cuantía del daño, pero añade a continuación su deber de determinarlo «prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa», lo que supone un reconocimiento expreso de la dificultad que conlleva la prueba de los daños morales. Dicha determinación será prudencial, de acuerdo con el precepto indicado, cuando permita «resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como contribuir a la finalidad de prevenir el daño».

De este modo, se añaden unos nuevos baremos que el órgano judicial ha de tener en cuenta a la hora de acordar una indemnización por daños morales, aun en el caso de que su importe exacto no hubiera podido probarse.

Con ello es claro -a juicio del Supremo- que el art.183.2 -EDL 2011/222121- viene a atribuir a la indemnización por atentar contra derechos fundamentales, no sólo una función resarcitoria o reparadora del daño causado (la utópica restitutio in integrum), sino también la de prevención general, finalidad preventiva de un daño futuro que con dicha indemnización se pudiera conseguir, disuasoria de comportamientos vulneradores.

5. La aplicación del denominado «soft law» europeo

Llama la atención que la Sala 4ª del TS haya acudido, para justificar la modificación de su criterio precedente y como un refuerzo de su opción interpretativa, al denominado «soft law» europeo, entendiendo por tal el derecho académico, aunque haya sido auspiciado por las instituciones europeas, con el objetivo último de conseguir la convergencia de los sistemas normativos europeos. Se trata, por tanto, de instrumentos cuasi-legales que por sí mismos no tienen ningún carácter vinculante a nivel jurídico, por carecer de rango normativo, pero que adquiere relevancia por su utilización por los tribunales.

Entre los instrumentos de «soft law», citados jurisprudencialmente, primero por la Sala 1ª y más tarde por la 4ª del TS, se encuentran los PETL, Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil (por su denominación en inglés: Principles of European Tort Law), presentados en Viena el año 2005 por el European Group on Tort Law, para una eventual unificación legislativa del derecho de daños europeo.

Y también han merecido la atención de nuestro Alto Tribunal, con una pretensión de ámbito mundial y no solo europeo, los Principios de los Contratos Comerciales Internacionales, 2010 –conocidos como «Principios UNIDROIT»– que admiten la plena indemnización del daño que deriva del incumpliento o de la vulneración del derecho fundamental y al regular la reparación integral señala en el art.7.4.2 que «Tal daño puede ser no pecuniario e incluye, por ejemplo, el sufrimiento físico y la angustia emocional».

6. El uso jurisprudencial de los parámetros de la LISOS para la fijación de quantum indemnizatorio

Pese a las numerosas críticas doctrinales, la jurisprudencia social –siguiendo la doctrina constitucional- ha ido revalidado la aplicación como criterio orientador en la determinación del daño moral, de las sanciones pecuniarias previstas en la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

La utilización referencial de la LISOS se ha empleado, sin hacer una aplicación sistemática y directa, en la STS 15-2-12 (rec 67/11) -EDJ 2012/45122-, apelando a criterios de razonabilidad.

Dicho parámetro cuantificador fue calificado igualmente de «idóneo y razonable» en la STS 8-7-14 (rec 282/13) -EDJ 2014/147572-.

En la STS 2-2-15 (rec 279/13) -EDJ 2015/24006- se razona que: «Entendemos que una mayor precisión en indicios de daño y bases de resarcimiento es -tratándose de daño moral- absolutamente inexigible, cuando no imposible»; y que:«procede indicar: a) de un lado, que el importe de resarcimiento fijado prudencialmente por el órgano judicial de instancia únicamente debe ser corregido o suprimido cuando se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable (entre muchas más anteriores, SSTS 11/06/12 -rcud 3336/11 -EDJ 2012/201754-; 05/02/13 -rcud 89/12 -EDJ 2013/21140-; y 08/07/14 -rco 282/13 -EDJ 2014/147572-), lo que obviamente no es el caso; y b) de otro, que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional (STC 247/2006, de 24/Julio -EDJ 2006/112566-), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS 15/02/12 -rco. 67/11 -EDJ 2012/45122-; y 08/07/14 -rco 282/13 -EDJ 2014/147572-)».

El aludido criterio se sigue manteniendo en las más recientes SSTS 12-7-16 (rec 361/14) -EDJ 2016/118044-, en la que se aplica la sanción pública prevista para una falta grave de transgresión de los derechos de información, audiencia y consulta de los representantes de los trabajadores y de los delegados sindicales, en su grado máximo [6.250 €] y en la de 2-11-16 (rec 262/15) -EDJ 2016/215609-, en la que nuevamente se cifra en 6.000 € la lesión del derecho de libertad sindical de un sindicato al ser privado del derecho de información.


Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 15 de abril de 2017.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

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