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Social

El secreto de las comunicaciones en la empresa: el control empresarial del correo electrónico que utiliza el trabajador

Por D. Francisco Javier Lluch Corell

Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

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I. El trabajador como titular de derechos fundamentales

La Constitución Española (en adelante, Const -EDL 1978/3879-) reconoce a los trabajadores una serie de derechos específicos vinculados a su condición laboral, como son: el derecho a la promoción del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia (art.35), el derecho a la negociación colectiva (art.37), el derecho a sindicarse libremente (art.28.1) o el derecho a la huelga (art.28.2).

Pero junto a estos, los trabajadores también son titulares del resto de derechos que se reconocen a todas las personas y que se contemplan, fundamentalmente, en el capítulo II del Título I Const -EDL 1978/3879-. Así, de acuerdo con una doctrina constitucional uniforme reiterada a lo largo de los años, la celebración de un contrato de trabajo no implica, en modo alguno, la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano (...) Ni las organizaciones empresariales forman mundos separados y estancos del resto de la sociedad, ni la libertad de Empresa, que establece el art.8 del texto constitucional legitima el que quienes prestan servicios en aquéllas por cuenta y bajo la dependencia de sus titulares deban soportar despojos transitorios o limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas, que tienen un valor central y nuclear en el sistema jurídico constitucional. Las manifestaciones de "feudalismo industrial" repugnan al Estado social y democrático de Derecho y a los valores superiores de libertad, justicia e igualdad a través de los cuales ese Estado toma forma y se realiza (art.1.1); de modo que el contrato de trabajo no puede considerarse como un título legitimador de recortes en el ejercicio de los derechos fundamentales que incumben al trabajador como ciudadano, que no pierde su condición de tal por insertarse en el ámbito de una organización privada (TCo 88/1985, de 19 de julio -EDJ 1985/88- y posteriores como la 170/2013, de 7 de octubre -EDJ 2013/182887-).

Ahora bien, siendo ello así, también es cierto que los derechos fundamentales no son absolutos y que su ejercicio se debe modular en atención a las circunstancias que concurren en cada supuesto, sobre todo cuando entran en colisión con otros derechos que también merecen la protección del ordenamiento jurídico. Así lo ha entendido el del Tribunal Constitucional al señalar que: no puede desconocerse tampoco que la inserción en la organización ajena modula aquellos derechos, en la medida estrictamente imprescindible para que el correcto y ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva reflejo, a su vez, de derechos que han recibido consagración en el texto de nuestra norma fundamental (Const art.38 y 33 -EDL 1978/3879-) y que, como en todo caso de colisión de derechos fundamentales o bienes constitucionalmente protegidos, deben apreciarse «los intereses en presencia, mediante una adecuada ponderación de las circunstancias concurrentes» (TCo 99/1994 -EDJ 1994/3085-, 6/1995 -EDJ 1995/6-, 106/1996 -EDJ 1996/3054-, 136/1996 -EDJ 1996/4532-, 204/1997 de 25-11 -EDJ 1997/8135-, 98/2000 -EDJ 2000/4330-, 186/2000 de 10-7 -EDJ 2000/15161-).

II. El derecho del empresario a controlar la ejecución del trabajo

El artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET) -EDL 1995/13475-, titulado Dirección y control de la actividad laboral dispone que El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad. Esta facultad empresarial de control de la actividad laboral, deriva de los derechos constitucionales a la propiedad privada (Const art.33.1 -EDL 1978/3879-) y a la libertad de empresa (Const art.38.1), si bien, como también ha señalado la doctrina constitucional, el ejercicio de las facultades organizativas y disciplinarias del empleador no puede servir en ningún caso a la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador (así, entre otras, TCo 94/1984 -EDJ 1984/94-, 108/1989 -EDJ 1989/5851-, 171/1989 -EDJ 1989/9284-, 123/1992 -EDJ 1992/9310-, 134/1994 -EDJ 1994/4107- y 173/1994) -EDJ 1994/14452-.

III. Modo de resolver el conflicto de intereses

No cabe duda, por tanto, que en el curso de una relación de trabajo pueden entrar en conflicto los derechos fundamentales del trabajador con el derecho del empresario a controlar la actividad laboral. La jurisprudencia constitucional se ha encargado de señalar que tales conflictos se deben resolver mediante la técnica de la ponderación aplicando el principio de proporcionalidad con el triple juicio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, teniendo en cuenta que dada la posición preminente de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento, esa modulación sólo se producirá «en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva» (TCo 99/1994) -EDJ 1994/3085-. Así pues, la intromisión empresarial en los derechos fundamentales del trabajador estará justificada y será legítima, si la medida adoptada es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).

IV. El control empresarial sobre las comunicaciones de los trabajadores: los derechos afectados

El empresario, como titular de los medios de producción, está facultado para decidir el uso que los trabajadores deben hacer de ellos y, en consecuencia, para sancionar los incumplimientos que se produzcan. El problema se plantea, como se ha dicho, cuando ese control empresarial incide sobre alguno de los derechos fundamentales del trabajador. Y esto es lo que puede suceder cuando lo que el empresario pretende verificar es el uso que se hace de determinados medios tecnológicos por parte de sus trabajadores, como pueden ser las comunicaciones telefónicas o las efectuadas a través del correo electrónico corporativo.

Aquí, esencialmente, los derechos fundamentales del trabajador que pueden resultar afectados por la intromisión empresarial son dos: el derecho a la intimidad personal (Const art.18.1 -EDL 1978/3879-) y el derecho al secreto de las comunicaciones (Const art.18.3).

Aunque regulados en el mismo precepto constitucional, se trata de dos derechos que tienen una configuración bien distinta. Así, mientras que la noción de intimidad es de carácter objetivo o material, de forma que el ordenamiento jurídico otorga su protección al área que cada uno reserva para sí o para sus íntimos (TCo 10/2002, de 17 de enero -EDJ 2002/374-, 127/2003, de 30 de junio -EDJ 2003/30563- o 189/2004, de 2 de noviembre -EDJ 2004/156812-); el secreto de las comunicaciones es un concepto formal, en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido (TCo 14/1984, de 29 de noviembre -EDJ 1984/114-, 34/1996, de 11 de marzo -EDJ 1996/897-). El bien constitucionalmente protegido a través de la imposición a todos del "secreto" es la libertad de las comunicaciones, por lo que el derecho puede conculcarse, tanto por la interceptación en sentido estricto (que suponga aprehensión física del soporte del mensaje -con conocimiento o no del mismo -o captación, de otra forma, del proceso de comunicación) como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado (apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario, por ejemplo) -TCo 114/1984, de 29 de noviembre, EDJ 1984/114-.

Esta garantía constitucional de confidencialidad no solo alcanza a las comunicaciones postales, telegráficas y telefónicas, mencionadas expresamente en la Const art.18.3 -EDL 1978/3879-, sino también a todas las comunicaciones llevadas a cabo a través de canales cerrados, y muy especialmente las relacionadas con el uso de la informática (TCo 70/2002, de 3 de abril -EDJ 2002/7116- y 170/2013, de 7 de octubre -EDJ 2013/182887-). Y cubre no sólo el contenido, sino también otros aspectos de la misma, como la identidad subjetiva de los interlocutores (TCo 230/2007, de 5 de noviembre, FJ 2 -EDJ 2007/205913-; 142/2012, de 2 de julio, FJ 3 -EDJ 2012/167212-; 241/2012, de 17 de diciembre, FJ 4 -EDJ 2012/305655-; 115/2013, de 9 de mayo, FJ 3 -EDJ 2013/75486-; etc.).

Por lo demás, el derecho al secreto de las comunicaciones tiene una protección reforzada tanto a nivel constitucional, pues solo puede ser levantado por resolución judicial, como por los instrumentos de Derecho Internacional. Entre estos últimos destacan el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos -EDL 1979/3822-, que ampara no solo el secreto de las comunicaciones telefónicas, sino también los correos electrónicos enviados desde el puesto de trabajo (STEDH 3-4-07, caso Copland, contra Reino Unido -EDJ 2007/19077-), y el «Documento de trabajo relativo a la vigilancia de las comunicaciones electrónicas en el lugar de trabajo» publicado en mayo de 2002 y elaborado por el Grupo de trabajo creado al amparo del art.29 de la Directiva 95/46 del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de 24 de octubre de 1995 -EDL 1995/16021-. Se señala en este documento que antes de aplicar cualquier medida de vigilancia en el lugar de trabajo deben sopesarse cuatro aspectos: transparencia, necesidad, lealtad y proporcionalidad.

Finalmente, desde el punto de vista subjetivo, lo que persigue la norma constitucional es garantizar la impenetrabilidad por terceros ajenos a la comunicación, de tal manera que no hay secreto para aquel a quien se dirige la comunicación (TCo 114/1984, de 29 de noviembre -EDJ 1984/114- y STS -Sala I-, 20-11-14, rec. 3402/12) -EDJ 2014/223314-, si bien su divulgación sí podrá atentar, en su caso, al derecho a la intimidad del interlocutor.

V. La «expectativa razonable de confidencialidad» como criterio para delimitar el derecho del trabajador al secreto de sus comunicaciones

De lo expuesto hasta ahora se deduce que el trabajador, como cualquier persona, tiene, en principio, derecho a que se respete el secreto de sus comunicaciones, aun cuando se realicen en el seno de la empresa y utilizando medios tecnológicos puestos a su disposición por el empresario. Pero como también se ha señalado, al empresario le asiste el derecho a adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales (ex. art.20.3 ET -EDL 1995/13475-). La jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo y la emanada del Tribunal Constitucional, han venido delimitando el ámbito de actuación de ambos derechos. Como seguidamente se verá en un breve resumen de las sentencias que han abordado esta cuestión, el criterio que se ha venido utilizando para hacer compatibles ambos derechos ha sido el de la "expectativa razonable de confidencialidad" que puede albergar el trabajador de que sus comunicaciones no van a ser interceptadas. De modo que si por las circunstancias concurrentes existía esa expectativa razonable de confidencialidad, la intromisión del empresario se considera ilegítima; y si, por el contrario, tal expectativa no se podía deducir como consecuencia de una advertencia previa de prohibición, se considera que el empresario está legitimado incluso para acceder al contenido de los correos electrónicos remitidos por el trabajador desde su ordenador. En cualquier caso, conviene advertir que en la mayoría de las sentencias más recientes el problema se ha abordado desde la óptica de la eventual vulneración del derecho a la intimidad personal (Const art.18.1 -EDL 1978/3879-) y no tanto del derecho al secreto de las comunicaciones (Const art.18.3).

Dejando a un lado, por razones de espacio, precedentes remotos como el constituido por la STS -Sala IV- 5-12-03 (rec. 52/2003) -EDJ 2003/196140- relacionado con el control de las llamadas telefónicas que realizaban los asesores comerciales de una empresa de telemarketing, la sentencia más relevante en la materia sobre cuya doctrina se apoyan el resto de resoluciones dictadas por la Sala IV del Tribunal Supremo es la de 26-9-07 (rec. 966/06) -EDJ 2007/166164-. Se trataba de enjuiciar el despido del directivo producido tras comprobar la empresa la existencia en la carpeta de archivos temporales en su ordenador de «antiguos accesos a páginas pornográficas». En ella se aborda, en primer lugar, la legislación que resulta aplicable al supuesto controvertido, y se sienta el criterio de que el control del uso del ordenador facilitado al trabajador por el empresario no se regula por el art.18 ET -EDL 1995/13475- sino por el art.20.3 ET. Una vez delimitado el ámbito normativo de aplicación, la sentencia entiende que en esta materia existe un hábito social generalizado de tolerancia con ciertos usos personales moderados de los medios informáticos y de comunicación facilitados por la empresa a los trabajadores (y que) esa tolerancia crea una expectativa también general de confidencialidad en esos usos. De modo, que si el empresario quiere destruir esa expectativa de confidencialidad y controlar plenamente el uso del ordenador por parte del trabajador, debe establecer previamente las reglas de uso de esos medios -con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales- e informar a los trabajadores de que va existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos, así como de las medidas que han de adoptarse en su caso para garantizar la efectiva utilización laboral del medio cuando sea preciso, sin perjuicio de la posible aplicación de otras medidas de carácter preventivo, como la exclusión de determinadas conexiones. De tal manera que si se cumplen tales exigencias y a pesar de ello el medio se utiliza para usos privados en contra de estas prohibiciones y con conocimiento de los controles y medidas aplicables, no podrá entenderse que, al realizarse el control, se ha vulnerado «una expectativa razonable de intimidad» en los términos que establecen las STEDH 25-6-97 (caso Halford) -EDJ 1997/15630- y 3-4-07 (caso Copland) -EDJ 2007/19077- para valorar la existencia de una lesión del art.8 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos -EDL 1979/3822-.

Esta doctrina, seguida por sentencias posteriores de la misma Sala IV del TS como las de 8-3-11 -EDJ 2011/19877- y 6-10-11 -EDJ 2011/308825-, ha sido avalada por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 241/2012, de 17 de diciembre -EDJ 2012/305655- y 170/2013, de 7 de octubre -EDJ 2013/182887-. Se insiste en ellas, por un lado, en que no cabe duda de que es admisible la ordenación y regulación del uso de los medios informáticos de titularidad empresarial por parte del trabajador, así como la facultad empresarial de vigilancia y control del cumplimiento de las obligaciones relativas a la utilización del medio en cuestión, siempre con pleno respeto a los derechos fundamentales (TCo 241/2012); y, por otro lado, en que La expresa prohibición convencional del uso extralaboral del correo electrónico y su consiguiente limitación a fines profesionales llevaba implícita la facultad de la empresa de controlar su utilización, al objeto de verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, incluida la adecuación de su prestación a las exigencias de la buena fe [art.5.a) y 20.2 y 3 LET -EDL 1995/13475- (STC 170/2013) -EDJ 2013/182887-. Así pues, si no existe una situación de tolerancia al uso personal del ordenador, no puede existir una expectativa razonable de confidencialidad. Es esta última sentencia, la STC 170/2013, de 7 de noviembre -EDJ 2013/182887-, la que se pronuncia expresamente sobre el alcance del secreto de las comunicaciones. Lo que en definitiva se señala en ella, es que existiendo una prohibición expresa las empresas puedan vigilar el correo electrónico corporativo de sus trabajadores para verificar el cumplimiento de sus obligaciones y deberes laborales. Así, lo que en principio se comunica a través de un canal cerrado, como es un correo electrónico, se transforma en un canal de comunicación (...) abierto al ejercicio del poder de inspección reconocido al empresario.

Este criterio también ha sido empleado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en algunas de sus sentencias, como es el caso de la dictada el 12-1-16 (caso Barbulescu v. Rumanía) -EDJ 2016/87-, si bien en este supuesto el acceso del empleador no fue al contenido de un correo electrónico sino a una cuenta Yahoo Messenger que se había instalado a petición de la empresa con el fin de recibir y responder a las preguntas de los clientes, lo que resulta relevante en la resolución del caso, pues se argumenta que la intromisión del empleador se justificaba en la creencia de que la información allí contenida estaba relacionada con actividades profesionales y que, por tanto, era legítimo acceder a ella. En cualquier caso, conviene recordar, como así lo hace la propia sentencia, que el art.8 del CEDH -EDL 1979/3822- tiene como objetivo la protección de los individuos ante posibles injerencias arbitraria de los poderes públicos. Ello no obstante, el CEDH también impone a los Estados obligaciones positivas destinadas a garantizar el respeto de la vida privada incluso en el ámbito de las relaciones interpersonales.

VI. ¿Una cuestión cerrada?

Por lo expuesto hasta ahora se podría llegar a la conclusión de que el debate sobre esta cuestión está definitivamente cerrado y que son claros los criterios para solucionar el conflicto entre el derecho del trabajador a salvaguardar el secreto de sus comunicaciones y el del empresario a establecer medidas de control de la actividad laboral que incluyan la eventual interceptación de aquellas. Pero ello no es así. Por un lado, siempre han existido voces autorizadas que desde el seno de los más altos tribunales han discrepado de que la expectativa razonable de confidencialidad sea un criterio válido en todo caso para que el empresario pueda interceptar las comunicaciones del trabajador. Pero no solo eso, sino que, además, la Sala II del Tribunal Supremo se ha apartado expresamente de la doctrina establecida en las sentencias de la Sala IV que, como hemos visto, cuenta con el aval del propio Tribunal Constitucional.

Las voces discrepantes se encuentran en los votos particulares formulados a la sentencia de la Sala IV del TS 6-10-11, EDJ 2011/308825 -suscrito por cinco magistrados-, a la STC 241/2012, EDJ 2012/305655 -suscrito por dos magistrados- y a la del TEDH 12-1-16, EDJ 2016/87 -que firma uno de sus magistrados-. En el primer caso -sentencia de la Sala IV de 6 de octubre de 2011- los magistrados que suscriben el voto particular asumen la doctrina sentada en la TS 26-9-07 (rec. 966/2006) -EDJ 2007/166164-, pero entienden que no se aplicó correctamente al supuesto que se enjuiciaba en el procedimiento pues, según su parecer, para que la empresa pueda proceder al control del uso del ordenador por parte del trabajador sin vulnerar su "expectativa de confidencialidad", no solo tiene que haber dado instrucciones para su uso, sino también advertido de los controles que se van a aplicar.

El voto particular a la STC 241/2012, de 17 de diciembre de 2012 -EDJ 2012/305655-, tiene mayor calado. Se parte en él de la idea de que el empresario no puede disponer unilateral e ilimitadamente del uso de sus herramientas sin condicionamiento alguno, y que las trabas al uso de los medios informáticos no se pueden amparar de manera dura y ruda -sic- en la titularidad empresarial de tales medios. Para estos magistrados, la infracción de las órdenes empresariales tolera la imposición de las sanciones previstas en el ordenamiento jurídico, pero ni consiente la vulneración directa de derechos fundamentales, al amparo del incumplimiento de la orden empresarial, ni tampoco las intromisiones empresariales enderezada -sic- a verificar o comprobar la existencia de las comunicaciones, incluso cuando ex-post, cometida la vulneración y gracias a esa ilegítima práctica, quede acreditado que aquellas sanciones eran ajustadas a Derecho. En definitiva, se concluye en el voto particular, que cualquier intervención empresarial debe producirse con las prevenciones y cánones de la autorización judicial que cita el art.18.3 Const -EDL 1978/3879-.

En esta misma dirección se mueve la Sala II del Tribunal Supremo en la sentencia de 16-6-14 (rec. 2229/2013) -EDJ 2014/111253-. Se resuelve en ella el recurso de casación de un trabajador que tras denuncia formulada por la empresa para la que prestaba servicios fue condenado como autor de dos delitos continuados de falsedad y estafa; siendo, además, despedido disciplinariamente. Se analiza en la sentencia la licitud como prueba de cargo de la información obtenida en el equipo informático utilizado por el trabajador para desempeñar sus tareas contables. La sentencia se aparta expresamente de la doctrina establecida por la Sala IV en sus sentencias de 26 de septiembre de 2007, 8 de marzo y 6 de octubre de 2011 -EDJ 2011/308825- y de la contenida en las sentencias del Tribunal Constitucional que la avalan, para señalar de modo tajante que en el ámbito del procedimiento penal para que pueda otorgarse valor y eficacia probatoria al resultado de la prueba consistente en la intervención de las comunicaciones protegidas por el derecho consagrado en el art.18.3 Const -EDL 1978/3879-, resultará siempre necesaria la autorización e intervención judicial, en los términos y con los requisitos y contenidos que tan ampliamente se han venido elaborando en multitud de Resoluciones por esta Sala, a partir del importante Auto 18-6-92 (caso «Naseiro»), cualquiera que fueren las circunstancias o personas, funcionarios policiales, empresarios, etc., que tales injerencias lleven a cabo.

Este pronunciamiento es particularmente relevante si se considera que la Sala II era conocedora al tiempo de dictar su sentencia -y así lo dice-, de que el despido del trabajador había sido declarado procedente en base a la misma prueba, y que tal decisión judicial había sido confirmada tanto en sede de suplicación como de casación por la Sala IV.

VII. Reflexión final

De esta breve aproximación, se puede concluir que nos encontramos con una materia extraordinariamente compleja por los matices que puede presentar y para la que no existe una respuesta general. La ausencia de una legislación específica y el silencio, en muchos casos, de los convenios colectivos, hace que sean los tribunales de justicia los que, a base de resolver supuestos concretos, vayan estableciendo los criterios que deben regir en tan controvertida materia con el consiguiente grado de inseguridad que ello comporta.

Como hemos visto, el problema se ha venido abordando desde dos puntos de vista contrapuestos:

Para unos, cuando la comunicación es el objeto mismo de la prestación laboral y se ha prohibido su uso para fines personales, el empresario está facultado para interceptar las comunicaciones de sus trabajadores sin su consentimiento y sin necesidad de demandar la autorización judicial, pues en este caso el trabajador actúa como comitente de la actividad empresarial y no cuenta con ninguna expectativa de confidencialidad.

Por el contrario, para otro sector no menos relevante, el art.18.3 Const -EDL 1978/3879- establece un régimen de protección tan enérgico del derecho al secreto de las comunicaciones que no cabe ninguna excepción a la reserva judicial de la autorización de la injerencia.

En todo caso, aun cuando se aceptara la primera alternativa surgen nuevas cuestiones tales como, si caben los controles preventivos o es necesaria una sospecha de actuación irregular por parte del trabajador para que el empresario pueda acceder al contenido del ordenador; qué ocurre con los hallazgos casuales; o si la prohibición para uso personal de los medios tecnológicos habilita al empresario para conocer el contenido de lo comunicado o solo la existencia misma de la comunicación no profesional.

Piénsese, además, que en toda comunicación está involucrado un tercero que puede ser ajeno a la relación laboral y que, por consiguiente, también puede ver afectados sus derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones.

El debate, por tanto, continúa abierto y mientras no se produzca una regulación legal de la materia -si ello fuera posible- urge una solución jurisprudencial uniforme y clarificadora, pues lo que parece obvio es que la misma prueba -la comunicación interceptada por el empresario- no puede ser aceptada y tenida por lícita en una jurisdicción y por ilícita en otra, pues los derechos fundamentales juegan del mismo modo en cualquier jurisdicción y el art.11.1 LOPJ -EDL 1985/8754- es claro cuando prescribe que No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales.


Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 15 de diciembre de 2016.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

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