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Social

Cesión ilegal-pervivencia de la acción

Por D. José Luis Asenjo Pinilla

Magistrado de la Sala de lo Social del Tribunal superior de Justicia del País Vasco.

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Trabajadores,laboral

I.ANTECEDENTES

A.- Resulta harto curioso bucear en los antecedentes judiciales/doctrinales, que no jurisprudenciales como seguidamente veremos, que han venido elaborándose sobre esta materia a lo largo del tiempo. Cuyo propio trascurso y reiteración ha generado una tesis con la que, ya adelanto, no confluyo.

Siempre partiendo de que la sucesiva regulación de esta figura no establece un plazo específico para el ejercicio de la acción. Cito en ese sentido el Decreto-Ley de 15 de febrero de 1952, el Decreto de 17 de diciembre de 1970 (el Decreto, en adelante); el art. 19, de la Ley 16/1976, de Relaciones Laborales -EDL 1976/943- (LRL, en adelante); y luego ya el art. 43, de la Ley 8/80, que aprueba el Estatuto de los Trabajadores -EDL 1980/3059-, con las sucesivas modificaciones a que ha estado sometido hasta el día de hoy.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS, en adelante), cuando recuerda las primeras resoluciones judiciales que se dictaron al respecto y en este específico marco jurisdiccional, suele remitirse como iniciadoras de esa tendencia a “sus” resoluciones de 22-9-1987 y 21-12-1987, sin perjuicio de las elaboradas con posterioridad. Aunque parezca anecdótico cuando empecé a preparar el material para elaborar este artículo, me llamó la atención que no figuraran identificadas/referenciadas en un conocido e histórico repertorio jurisprudencial, acudiendo a su específico sistema para hacerlo y pese a que suelen ser metódicos y precisos al respecto. Después de solicitar diversos auxilios, de repente se dio con la clave. No podían figurar incluidas en el marco de ese Tribunal, pues no habían sido dictadas por el mismo; sino por el extinto Tribunal Central de Trabajo (TCT, en adelante).

Sin desmerecer la importancia que ha tenido este último Tribunal en el desarrollo interpretativo de las normas laborales y siempre en el marco de esta jurisdicción, las resoluciones judiciales que dictara en su momento no tenían el carácter jurisprudencial que se infiere del art. 1.6, del Código Civil -EDL 1889/1- y añado, con todas sus consecuencias. Existe pues un error, o cuando menos un vacío, identificativo, que puede tener más importancia que lo que pudiera parecer en una primera aproximación y desde la perspectiva de los antecedentes a seguir.

B.- Todas las resoluciones que se citan en este apartado tomaban como sustento el Decreto, normalmente el párrafo segundo, del art. 2. Establecía que: “…Dichos trabajadores adquirirán la condición de fijos de plantilla en la Empresa donde presten efectivamente sus servicios”. No obstante, ya se aplica el art. 19.1, de la LRL -EDL 1976/943-, en algún caso y que vino a derogarlo.

Tras estas precisiones, es el momento de trascribir la argumentación incluida en la primera de las sentencias que mencionamos. Dice textualmente y en relación al tema que nos ocupa: “…siendo requisito inexcusable que la integración en la plantilla se solicite en la empresa en que se presten los servicios mientras dure la relación laboral, pero no después de extinguida la misma como sucede en el presente caso…”.

La segunda de esas resoluciones no es más explícita a la hora de obtener esa conclusión. Así refiriéndose a la opción de integración que pueda tener el trabajador, indica que solo es posible: “…mientras subsista la cesión…”, lo que no resultó factible en ese supuesto y, entre otras razones, por: “…haberse formulado las demandas… trascurridos más de dos meses desde la terminación de tal contrato…”.

No obstante, esta última resolución remite a su vez a otras sentencias anteriores y aunque no aparecen reflejadas en la jurisprudencia actual, que se limita a las dos referenciadas. Es el caso de las de 13-10-1973, 17-11-1973, 22-11-1973 y 29-1-1974, siempre del TCT. Exceptuaremos la primera de las mencionadas, pues como tal no analiza la cesión, sino la subcontratación y que aparecía regulada en el art. 4, del Decreto. Por el contrario, destacaré la segunda donde tras constatar de nuevo el cese de los trabajadores con anterioridad a la presentación de la demanda, afirma que “es claro”, que dicha acción solo podría ser viable mientras prestasen servicios en las empresas afectadas.

C.- Ya dentro del marco del TS y por ende de lo que realmente constituye la jurisprudencia desde un punto de vista legal, la primera resolución que he podido localizar sobre el tema, es de alguna manera contradictoria con el que luego va a configurarse como principio básico y previo. Me refiero a la de 19-1-1982. Así, califica como “una razón secundaria”,  el que “los interesados no se hallaban prestando efectivamente sus servicios en la misma cuando dedujeron dicha petición”, y solo a “mayor abundamiento” de lo que es el tema fundamental, cual es si se daban o no los requisitos exigibles para hablar de una cesión ilegal.

Es la posterior sentencia de 11-9-1986, donde con parquedad expositiva recuerda, con cita de las dos resoluciones del TCT inicialmente nominadas, el que para obtener la condición de fijo en la cedente o cesionaria y de acuerdo a la opción del trabajador, esa facultad “ha de ejercitarse mientras subsista la acción”.

A partir de ese momento, la jurisprudencia de la Sala, es reiterada y unánime en ese mismo sentido, aunque de nuevo con la parquedad argumental que hasta ahora vengo resaltando. Así y por ejemplo las sentencias de 17-1-1991 –aun cuando en este caso exija este requisito solo en relación al derecho de opción-; 8-7-2003, rec. 2885/2002, 14-9-2009, rec. 4232/2008, 7-5-2010, rec. 3347/2009, 29-10-12, rec. 4005/2011, y la de 21-6-2016, rec. 2231/2014, afirman que: “…"Es cierto que el tenor del art. 43.3 ET -EDL 2015/182832- obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente "mientras subsista la cesión"; y así lo reconoció la antigua jurisprudencia de esta Sala…” –con cita del TCT y la del TS reseñada en el párrafo anterior-. De modo que, sigue diciendo: “… concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal…”.

II.NUCLEO DEL DEBATE

A.- La ausencia de una argumentación más desarrollada por parte del TCT, no ha permitido cerciorarme en que término/s del Decreto, amparaban su tesis. Por tanto especulando y a riesgo de equivocarme, quizá llegaron a esa conclusión tomando en cuenta la expresión “donde presten efectivamente sus servicios” –art. 2, párrafo segundo, del Decreto y que era el analizado de manera expresa-. Es decir, tengo que suponer que partían de que el tiempo verbal utilizado estaba en presente y de ahí la necesaria e inevitable exigencia de la actualidad de la relación para el Tribunal.

No obstante, el tenor de los nums. 2 a 4, ambos inclusive, del vigente art. 43, del ET -EDL 2015/182832-, ha variado/ampliado la regulación. En ese orden de cosas, ya no existe esa obligatoriedad, sino que lo reconocido es un derecho de opción a favor del afectado entre cedente y cesionaria, por demás ya asumido en el art. 19.1, de la LRL -EDL 1976/943-. Asimismo, desaparece ese tiempo verbal; también lo hizo en la LRL. Es cierto que el último inciso, del num. 4, lo utiliza cuando se refiere a “preste servicios”, pero esa expresión aparece relacionada con una cuestión distinta, ya que lo que busca es que la integración del trabajador en la cesionaria se produzca en situaciones contractuales de similitud o equivalencia laborales.

No se me escapa, que otra posibilidad interpretativa podría tomar como referencia el párrafo primero, del art. 2, puesto en relación con el art. 1, y vuelvo con ello al Decreto; supondría relacionar la solidaridad en las obligaciones contraídas, con el periodo de cesión temporal –“durante el periodo o temporada indicado en su número primero…”; también acontecería con el párrafo cuarto, puesto en relación con el segundo –letra a)-, del num. 1, del art. 19, de la LRL -EDL 1976/943-. Sin embargo, esa interrelación normativo temporal entre solidaridad y cesión desaparece en el texto de los nums. 2 y 3, también con el 4, del mentado art. 43, del ET -EDL 2015/182832-.

B.- El tiempo de ejercicio de la acción en el procedimiento laboral puesto en relación con el principio de tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1, de la Constitución -EDL 1978/3879-, gira sobre un doble plano –caducidad y prescripción-.

Las hay y es el primero, que están sometidas a caducidad. Situación que por su trascendencia y rotundidad temporal se configuran como un auténtico “numerus clausus”; de ahí que deba estar expresamente contemplada su aplicabilidad. En ese mismo orden de cosas, aparece normativamente clarificado cuando empieza a computarse. Exigiéndose que tal evento sea indubitado para lo cual se exige, normalmente, una comunicación escrita.

De la lectura del art. 43, del ET -EDL 2015/182832- y que también, recuerdo, carece de parangón procesal en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS -EDL 2011/222121-), como sería lo congruente, no se infiere plazo de caducidad alguno. Sin embargo, que se establezca la inviabilidad de ejercer la acción declarativa de cesión una vez que el trabajador deja de prestar servicios en la teórica cesionaria, juega a modo de caducidad, dada su fatalidad. Y además intrínseca, al darse el agravante que el citado habitualmente desconoce cuando va a producirse tal desvinculación entre las “empresas”; por lo cual y a diferencia de otras situaciones procedimentales, el afectado no llega tan siquiera a conocer u obtener el “dies a quo” para entablar esa acción. Deja pues de estar tutelado convenientemente.

Incluso puede darse y de hecho ocurre en la práctica diaria, el que el afectado formule una denuncia ante la autoridad laboral, sin acudir paralelamente a la judicial, y enteradas las empresas involucradas de tal evento, por ejemplo al ser citadas ante la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social, dejan sin efecto la cesión de manera inmediato, regresando el trabajador a la empresa de origen. Y sin que el denunciante tenga tiempo para reaccionar judicialmente, al estar esperando la contestación a tal denuncia y que cuando llegue ya no estará “cedido”, y pese a que dicha contestación fuera favorable a sus intereses.

En ese mismo orden de cosas, se están exigiendo requisitos específicos que no aparecen contemplados para reclamaciones que pueden considerarse similares de algún modo; tan siquiera vía jurisprudencial. Piénsese, por ejemplo, en materia de clasificación profesional –arts. 22 y 39.2, del ET -EDL 2015/182832- y 137, de la LRJS -EDL 2011/222121-, y/o de diferencias salariales por realización de trabajos de superior categoría –art. 39.3, del ET -EDL 2015/182832-. Así y en un momento determinado por orden de la empresa, deja de efectuar esas funciones. Sin embargo, tal evento no es óbice para que el trabajador disponga de un año para efectuar la reclamación que tenga por conveniente y con independencia de sus consecuencias legales y retributivas.

Igualmente, la declaración de falta de acción conlleva dar un mejor tratamiento sin una justificación razonable, aparentemente, a aquellos supuestos de despido en los que alegándose igualmente la existencia de una cesión ilegal, se trata esa figura a efectos prejudiciales y con el fin de conformar el Fallo de manera definitiva -resolución del TS, de 14-10-2009, rec. 217/2009 -EDJ 2009/300327-. Y en estos casos, sigo destacando, tanto la papeleta de conciliación –sentencia del TS de 31-5-2017, rec. 3599/2015 -EDJ 2017/96483-, de ser necesaria, como la posterior demanda –resolución del TS de 7-5-2010, rec. 3347/2009 -EDJ 2010/113436-, se presentan cuando la relación laboral ya no está viva con ninguna de las empresas involucradas; puesto que con el despido y de manera automática ha finalizado la cesión. Por tanto, se da la contradicción que dicha papeleta/demanda ha de presentarse el último día en que estuvo cedido, en el mejor de los casos, si la ejercitada es una acción declarativa; mientras que si ha visto extinguido su contrato y con ello la cesión, y entiende que ha sido despedido, dispone de hasta veinte días hábiles más –art. 103.1, de la LRJS -EDL 2011/222121-, para formular dicha papeleta/demanda, periodo en el que, inisto, ya no está vigente la cesión. Asimismo, de estimarse la cesión supondrá reconocerle un derecho de opción al afectado para continuar trabajando con la cedente o cesionaria, caso de readmisión –TS, sentencia de 14-10-2009, ya citada-.

C.- La cesión ilegal puede conllevar una situación hasta delictiva en nuestro ordenamiento –art. 43. 3, del ET -EDL 2015/182832-, puesto en relación con el art. 312, del Código Penal -EDL 1995/16398--. Sin embargo, es factible que se diera la paradoja que cedente y/o cesionario pudieran ser condenados penalmente por la misma, al no estar sometidos a la cortapisa procesal que ahora analizamos; mientras que laboralmente no les sea exigible responsabilidad alguna.

D.- Enlazando con lo anterior, la imposibilidad de obtener una declaración judicial de esta naturaleza, por no haber planteado la reclamación judicial, incluyendo en este término la papeleta de conciliación de ser necesaria, durante la vigencia de la cesión, tiene otras consecuencias de signo negativo. A su vez, difíciles de conjugar con la inexigencia de “las demás responsabilidades,.., que procedan por dichos actos…”, tal como establece el art. 43.3, del ET -EDL 2015/182832-.

Esas responsabilidades son de variado signo. A tal efecto, el trabajador afectado tan siquiera puede reivindicar las diferencias retributivas que puedan darse, lo que por demás es habitual, entre lo percibido de la cedente y frente a lo que abonaría de hacerlo nominativamente la cesionaria; tampoco accedería a determinados derechos, por ejemplo “sociales”, que pueda establecer el convenio colectivo de esa última; todo ello con independencia de que ya no pudiera ejercer el derecho de opción.

Tampoco tendría consecuencias administrativas sancionadoras, vía art. 8.2, del Real Decreto legislativo 5/2000 -EDL 2000/84647-, si se exige una previa declaración judicial en ese sentido; o, de tener lugar, se reproduciría la contradicción que referimos en el apartado anterior, o sea lo que existe para la autoridad administrativa carece de parangón en las relaciones laborales individuales. Lo mismo puede decirse de las obligaciones de Seguridad Social que puedan darse y/o generarse, con todo un amplio elenco, incluso en materia de responsabilidad empresarial.

III. CONCLUSIONES

Primera.- Aunque la doctrina del TCT pudiera haberse interpretado en el sentido inicialmente expuesto, de lo cual discrepo; no concurre la identificación normativa suficiente para que el TS siguiera manteniendo dicha teoría una vez que entra en vigor la Ley 8/80 -EDL 1980/3059.

Segunda.- El ejercicio de la acción declarativa de cesión no ha entenderse consumida con el final de dicha cesión. Ha de estar sometido a un plazo externo y predeterminado, en el que tal extinción se configure como el “dies a quo”. So pena de poder vulnerar el principio constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva. Así como generar todo tipo de distorsiones y contradicciones de otros órdenes jurisdiccionales y en relación al contrato de trabajo del en cada caso afectado.

Tercera.- Al no estar contemplada la caducidad de la acción para este supuesto, hay que incidir en que residualmente es aplicable el instituto de la prescripción anual, regulada en los nums. 1 y 2, del art. 59, del ET -EDL 2015/182832-, y siempre respetando la seguridad jurídica.En ese mismo orden de cosas, no existe impedimento procesal y material alguno para fijar el “dies a quo”. A tal efecto y en consonancia al art. 59.1.b), del ET -EDL 2015/182832-, sería el día siguiente a aquel en el que el trabajador afectado dejara de estar cedido.


Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 15 de marzo de 2018.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).


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