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FISCAL

La implantación práctica de las obligaciones de información establecidas por el Real Decreto 1145/2011

Por Víctor Manuel Martín Samaniego

Abogado del Grupo de Práctica Fiscal de Uría Menéndez.

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Transcurrido poco menos de un año desde la entrada en vigor del Real Decreto 1145/2011, de 29 de julio (el "RD 1145/2011"), que modificó de forma sustancial las obligaciones de información que hasta ese momento recaían sobre las entidades financieras y cotizadas españolas que emitieran participaciones preferentes e instrumentos de deuda, parece oportuno efectuar un breve repaso del modo en que los emisores españoles se han adaptado a los nuevos requerimientos de información.

Como es sabido, la Ley 19/2003 estableció un régimen fiscal especial aplicable a las emisiones de participaciones preferentes e instrumentos de deuda bajo el cual, cumplidas ciertas condiciones, los rendimientos obtenidos de dichos valores por inversores no residentes en España a efectos fiscales y que no actuaran a través de un establecimiento permanente en territorio español –incluidos, desde abril de 2008, los residentes en paraísos fiscales–, se encontraban exentos de retención a cuenta del Impuesto sobre la Renta de no Residentes.

La aplicación de este régimen especial se condicionó al cumplimiento de ciertas obligaciones de información que, en esencia, requerían la remisión por parte de las entidades financieras que actuaran como depositarios de los valores por cuenta de sus clientes de unos anexos en los que aquéllas certificaban, entre otros datos, la identidad y residencia de los inversores. Dicha información se ponía a disposición de los emisores no más tarde de la propia mañana del día del pago de cada cupón, de tal forma que el emisor hacía efectivo el importe bruto de la remuneración a todos aquellos inversores que hubieran sido identificados de acuerdo con el referido procedimiento, aplicando por el contrario la correspondiente retención sobre el pago efectuado a los no identificados. Todo ello sin perjuicio, como es natural, de que aquellos inversores cuyos rendimientos hubieran quedado sujetos a retención pudieran con posterioridad reclamar de la Hacienda española la devolución del importe retenido.

Pasados algo más de siete años durante los cuales el sistema descrito con anterioridad se vino aplicando sin ninguna incidencia destacable y con un porcentaje de pagos brutos que se situaba ampliamente por encima del 90%, el pasado año entró en vigor el RD 1145/2011, que reemplazó el sistema de identificación de inversores no residentes en vigor hasta ese momento por un nuevo régimen caracterizado por el cumplimiento de una serie de formalidades que, en esencia, varían dependiendo de si los valores emitidos se encuentran depositados en una cámara de compensación situada en España (i.e. Iberclear) o fuera de nuestro país (como ocurre en el caso de Euroclear o Clearstream).

Centrándonos en las emisiones depositadas en cámaras de compensación extranjeras, el pago de cada remuneración por su importe bruto (esto es, sin aplicar retención) se condiciona bajo el actual régimen a que el agente de pagos de la emisión remita al emisor, no más tarde del cierre del mercado del día inmediatamente anterior a cada fecha de pago, un certificado en el que se recoge información relativa, entre otros aspectos, a la identificación de los valores, la fecha de pago del cupón y el importe total del rendimiento satisfecho.

Cumplido este simple requisito formal, el emisor está obligado a efectuar el pago de la remuneración libre de cualquier tipo de retención, con la particularidad de que, al no requerirse ninguna clase de información identificativa del inversor, como ocurría hasta el 31 de julio del pasado año, será irrelevante el lugar en el que aquél resida, pudiendo darse el caso de que no se practique retención sobre pagos cuyos destinatarios finales sean residentes en territorio español.

Resulta igualmente llamativo que la sujeción o no a retención de los pagos que hayan de percibir los inversores haya quedado exclusivamente al albur de un tercero, el agente de pagos, que es quien, como hemos visto, ha de remitir al emisor en debido tiempo y forma el certificado con la información mencionada con anterioridad.

Respecto del grado de implantación del nuevo régimen de obligaciones de información, lo cierto es que durante varios meses ya con posterioridad a la entrada en vigor del RD 1145/2011, una parte de los emisores españoles continuó recopilando la información relativa a los inversores no residentes, tal y como se venía haciendo con anterioridad. Ello fue debido, de una parte, a las complicadas fechas en que tuvo lugar la entrada en vigor de la norma, lo que exigió el lógico período de adaptación, y, de otra parte, a la necesidad de que todas las partes involucradas en el nuevo sistema de información, fundamentalmente los emisores y los agentes de pagos, evaluaran el alcance del nuevo régimen y las obligaciones y derechos que asumirían en el momento en que se iniciara su aplicación práctica.

A día de hoy, puede afirmarse que la práctica totalidad de los emisores han adaptado sus sistemas a los nuevos procedimientos y que los agentes de pagos están suministrando en debido tiempo y forma la documentación exigida por el RD 1145/2011, con lo que los pagos de los cupones y remuneraciones a los inversores se están efectuando libres de retención.

En otro orden de cosas, causó cierta controversia el contenido de uno de los preceptos introducidos por el RD 1145/2011 conforme al cual, sin perjuicio de la nueva regulación, seguirían resultando de aplicación las obligaciones de información establecidas en la normativa tributaria con carácter general para los emisores.

A este respecto, se ha llegado a la conclusión generalmente aceptada de que este inciso reitera la obligación general que recae sobre los emisores españoles de identificar a los inversores titulares de los bonos que sean residentes en territorio español, configurándose de esta forma una obligación absolutamente desconectada del procedimiento de pago de la remuneración y, en su caso, aplicación de las correspondientes retenciones. En este sentido, a fin de dar cumplimiento a este mandato legal, algunos emisores están desarrollando procedimientos en cuya virtud los intermediarios financieros internacionales que actúen como depositarios de los valores por cuenta de terceros podrán, si así lo desean, suministrar información al emisor sobre los inversores españoles que, según sus registros, sean titulares de los valores, y que el emisor a su vez transmitirá con periodicidad anual a la Hacienda Pública.

A modo de conclusión, parece evidente que el RD 1145/2011 ha conseguido uno de sus anunciados objetivos, cual es simplificar las formalidades a que estaban sujetos los inversores no residentes a la hora de recibir los correspondientes pagos libres de retención, no obstante lo cual hubiera sido quizás preferible eliminar cualquier tipo de formalidad o, al menos, no hacer recaer sobre un tercero completamente ajeno a los inversores –esto es, el agente de pagos– la responsabilidad que supone el tener que remitir al emisor determinada documentación a fin de que aquéllos puedan recibir el importe bruto de su remuneración.

Por otro lado, la obligación de identificar a los inversores españoles que sean titulares de los bonos entraña a nuestro juicio una dificultad añadida para los emisores al haberse desconectado dicha obligación del procedimiento de pago y aplicación, en su caso, de la correspondiente retención sobre los intereses y cupones. Esto es, quienes suministren la información requerida lo harán siempre de manera voluntaria y no, como ocurría hasta el pasado verano, como requisito previo para poder percibir el importe bruto del cupón. Ello determina, en fin, que el mandato legal se configure más como una obligación de medios que de resultados, de tal forma que no debería incurrir en responsabilidad el emisor que demuestre haber actuado con la diligencia necesaria a la hora de establecer y desarrollar un procedimiento que permita, al menos sobre el papel, obtener la información requerida, y ello con independencia de que finalmente se logre o no obtener dicha información.


Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Quantor Fiscal", el 1 de julio de 2012.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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