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CIVIL

Comentario Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) de 08.04.2014. Caso El Derecho Editores

Por José Carlos Erdozain López

Doctor en Derecho y abogado en Bercovitz-Carvajal.

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1. Antecedentes de hecho

La Sentencia dictada por la Sala Primera (De lo Civil) del Tribunal Supremo en fecha de 08.04.2014 es importante por varios motivos. El principal es porque vuelve a confirmar que la doctrina «ex re ipsa» puede ser aplicable en el ámbito de la competencia desleal. Ello implica el reconocimiento de que en esta especial disciplina jurídica la existencia de un comportamiento desleal generador de responsabilidad para quien lo lleva a cabo no tiene por qué exigir como condición necesaria, en el marco de la carga de la prueba para el demandante (cfr. art. 217.2 LEC), la acreditación del daño, así como el consiguiente nexo causal. En otras palabras, la Sala Primera admite la posibilidad de que el actor quede eximido de la acreditación del daño, incluido el moral, y el nexo causal, y que esa carga de la prueba no sea conditio sine qua non del reconocimiento del derecho a ser indemnizado por la realización de un acto de competencia desleal.

Hasta esta sentencia, el Tribunal Supremo había venido manteniendo que, aunque el daño fuera evidente, debía probarse su existencia y que aquel encontraba su causa en el hecho de deslealtad competencial. Es cierto que, excepcionalmente, el principio «ex re ipsa» sí había sido tenido en cuenta en otras disciplinas como la Propiedad industrial, así como en relación con los derechos de la personalidad, si bien en este último caso sobre la base de la presunción legal prevista en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen[1].

Por otra parte, la sentencia se refiere a otros aspectos también relevantes como la responsabilidad del empresario por lo hecho por sus trabajadores ex art. 1.903 CC, el criterio de la «distorsión de la decisión del consumo» ex art. 2.2 de la Ley de Competencia Desleal (en su redacción anterior a la modificación por Ley 29/2009, de 30 de diciembre) o la discrecionalidad de la cuantificación de las indemnizaciones y su control por vía de recurso.

2. Origen del conflicto. Resumen de los hechos que dieron lugar a la demanda

El conflicto nace en la demanda formulada por El Derecho Editores, S.A. («EDE») contra Wolters Kluwer España, S.A. (en adelante, «WKE») sobre la base de la Ley de Competencia Desleal, en la que aquella solicitaba la declaración de comportamiento desleal por parte de dos trabajadores de WKE y la consecuente obligación de indemnizar de esta última a EDE no sólo los daños morales causados por consecuencia de la comisión de tales actos desleales, sino los gastos incurridos en el descubrimiento de los actos llevados a cabo por aquellos trabajadores. La parte actora instaba, asimismo, otros pronunciamientos de menor importancia como la publicación de la sentencia en dos diarios de tirada nacional.

La demanda relataba cómo dos antiguos trabajadores de EDE, que habían dejado de prestar su servicios en esta editorial para integrarse en WKE, se dedicaron, sistemáticamente y a gran escala, a sabotear los accesos de los clientes de EDE a las bases de datos. Para ello se sirvieron de las claves que, previamente, EDE les había sido asignado mientras desempeñaron su trabajo en esta editorial. Como consecuencia, según se denunciaba, entre el 27.10.2005 y el 16.11.2005, ambos trabajadores lograron impedir, desde la plataforma de WKE, que 678 clientes de EDE pudieran tener un correcto acceso a sus bases de datos. Materialmente, la actividad ilícita desarrollada supuso el cierre de un total de 3.647 sesiones.

Obvio es decir que la actividad de sabotaje (que así llega a denominarse en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20.03.2012, que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la del Juzgado de lo Mercantil que conoció de la demanda en la instancia) llevada a cabo por estos trabajadores se produjo sin el conocimiento, ni el consentimiento de la demandante, antigua empleadora de los dos trabajadores demandados.

La demanda fue tramitada ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid, el cual resolvió por medio de sentencia de 13.09.2010 desestimando íntegramente la acción interpuesta, y absolviendo a la entidad demandada de todos los pedimentos contra ella formulados. En grado de apelación, la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid conoció en segunda instancia del recurso interpuesto contra aquella resolución por EDE, y por medio de sentencia de 20.03.2012 estimó íntegramente la alzada planteada con lo que vino a admitir en su totalidad la demanda formulada. Entendió la Sala que los actos en virtud de los cuales los trabajadores de WKE habían impedido a los clientes de EDE el acceso a las bases de datos contratadas, constituían actos de competencia desleal. En consecuencia, condenaba a WKE al pago a EDE de 500.000 euros por el perjuicio que para la imagen de la entidad demandante había supuesto la realización de los actos que motivaron la demanda («daños morales»), así como al pago de 80.757,27 euros en concepto de costes que la demandante había tenido que asumir para poder descubrir los actos realizados por los trabajadores de WKE. Por último, condenó a la entidad demandada a costear la publicación de la sentencia (encabezamiento y parte dispositiva) en dos periódicos de tirada nacional, así como al pago de las costas de la primera instancia.

Frente a esta resolución la entidad demandada interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y de casación. El objeto de tales recursos y la respuesta del Tribunal Supremo a los mismos se analiza a continuación.

3. Sobre el recurso extraordinario por infracción procesal

Este motivo se articula al amparo del art. 469.1.4º LEC, exponiéndose por la entidad recurrente («WKE») que la valoración probatoria efectuada por la sentencia recurrida resultaba arbitraria, ilógica o absurda. Entendía la recurrente que dicha resolución contenía un razonamiento oscuro y enrevesado en lo tocante a los daños morales, valorados a la postre en 500.000 euros. Se recriminaba la falta en la sentencia de apelación de un análisis claro y lógico en la determinación de los daños morales, sin referencia a ningún medio de prueba concreto, lo que impedía a la recurrente poner en cuestión la cuantificación del daño, afectándose así al derecho de la recurrente a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE en la medida en que el juicio adoptado por la resolución devenía absurdo, ilógico e irracional. En suma, desde la perspectiva del recurso interpuesto, la entidad recurrente entendía que la resolución incurría en arbitrariedad en este punto, viniendo a pretender una revisión efectiva del quantum de la indemnización por daños morales, al amparo de la revisión formal del carácter lógico o arbitrario del razonamiento que llevó a su determinación.

Sería conveniente recordar al lector que la entidad demandante reclamaba 500.000 euros por daños morales, concretamente, por los daños a su imagen de mercado ante sus clientes. No en vano, a decir de la actora, tales clientes habían visto imposibilitado su acceso a las bases de datos de EDE, y ello de una manera real, no potencial. Consecuentemente, se razonaba, el perjuicio a la imagen comercial de empresa resultaba más que evidente. No se olvide, asimismo, que el número de clientes afectados por la actividad de los trabajadores demandados ascendió a 678, mientras que fueron 3.647 las sesiones cerradas. Indudablemente, podemos estar de acuerdo en que se trataba de un número en sí mismo relevante de clientes y de una afectación significativa de la actividad comercial de la empresa demandante.

En la resolución comentada, el Tribunal Supremo rechaza la existencia de infracción procesal en el razonamiento seguido por la resolución recurrida a la hora de calcular el monto de la indemnización solicitada por la demandante. Para empezar, reitera la Sala que es constante jurisprudencia que el control casacional de la prueba[2], queda enmarcado bajo la vigencia de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil en el recurso extraordinario por infracción procesal. Constituye esta, pues, la vía procesal adecuada para poner en cuestión la valoración probatoria efectuada por la Sala ad quem.

No obstante, la Sala no altera la Jurisprudencia sobre la materia en el sentido de que, si bien es posible formalmente impugnar la valoración de la prueba efectuada, desde un punto de vista material o de estimación del recurso, este solo puede prosperar cuando el recurrente es capaz de demostrar que aquella valoración descansa en un error patente o en arbitrariedad o irrazonabilidad (entre otras muchas, véanse SSTC 63/1984, 91/1990 o 192/2003; y SSTS de 24.07.2000 y de 15.03.2002).

No podía ser de otro modo. Salvo que se pretenda convertir al recurso de casación (actualmente, recurso extraordinario por infracción procesal), y con él al Tribunal Supremo en una tercera instancia revisora in extremis de las resoluciones dictadas por los tribunales inferiores, el control de la prueba en sede casacional sólo debiera limitarse a casos realmente excepcionales («extraordinarios» si nos atenemos a la denominación formal que tiene este tipo de recurso). Estamos de acuerdo en que tales casos sólo puedan ser los de errores patentes o manifiestos en la valoración probatoria (p.e. el testigo afirmó que el deudor debía 1.000 euros, mientras que el tribunal entendió que adeudaba 10.000 euros).

En el terreno de los daños morales, y, en general, en la determinación del daño indemnizable a la parte reclamante, el Tribunal Supremo ha seguido el criterio de que corresponde a los tribunales inferiores establecer su quantum. Ha predominado en la formación de esta opinión el principio de inmediación: siendo los tribunales inferiores quienes han estado «en contacto» más inmediato con las partes y con el objeto de la controversia, y habiéndose examinado dos veces la prueba, es razonable que sean ellos quienes decidan al respecto con un mayor fundamento. Pero, junto con el anterior, también cuenta un criterio funcional, a saber: no es práctico que, habiéndose enjuiciado la controversia por dos órganos jurisdiccionales previamente, pueda prolongarse el proceso por la intervención de un tercero que tuviera amplias facultades revisoras de la prueba. El acceso a la vía casacional, o más técnicamente, a los recursos ante el Tribunal Supremo, solo debe quedar limitado, por tanto, a casos excepcionales, so pena de convertirlo en una tercera instancia y de alargar innecesariamente la tramitación y resolución de la controversia. No ha mucho que el vicio del recurso, tan implantado en la técnica forense con independencia de un análisis serio y riguroso acerca de su viabilidad, llevó prácticamente al colapso de la tramitación ante el Tribunal Supremo del recurso de casación. La voluntad de erradicar dicho colapso por parte del legislador a través de las sucesivas reformas del recurso de casación en los distintos órdenes jurisdiccionales, por un lado, y la percepción de que en un sistema procesal donde las cuestiones civiles atraviesan dos instancias como mínimo, han llevado a imponer paulatinamente un acotamiento de las posibilidades reales no solo de acceso al recurso de casación, sino sobre todo a que el Alto Tribunal case o revoque la decisión recurrida del tribunal inferior.

Asimismo, dadas las características del tipo de daño alegado, de naturaleza moral, no resulta razonable exigir del órgano jurisdiccional una concreción exhaustiva o especialmente rigurosa acerca de la correspondencia entre la indemnización concedida y el daño infringido. El margen de discrecionalidad debe ser necesariamente mayor. Una vez acreditada la realidad del daño, corresponde al juzgador cuantificar la indemnización correspondiente al titular del bien lesionado. Mas la carga de la prueba sobre el demandante se limita a aportar suficientes elementos de prueba que permitan al Juez alcanzar la convicción de que se ha producido un daño y la entidad del mismo. Y es en función de este último parámetro que el tribunal establecerá la cuantía concreta de la indemnización debida a la víctima. Es aquí donde el margen de apreciación del tribunal resulta mayor y donde el equilibrio propio de la Justicia debe manifestarse en mayor medida. Ello no significa dotar de un ilimitado poder discrecional a la jurisdicción. Antes al contrario, y por ese motivo, se introducen los límites jurídicos genéricos de la arbitrariedad o el carácter ilógico de la decisión tomada. Que haya más discreción en este aspecto no significa que pueda concederse cualquier cantidad que no guarde medida con la hipotética dimensión del daño. Ahora bien, con lo anterior resulta indudable que el margen de libre decisión es, a la postre, muy amplio.

¿Resulta lo mismo el error en la valoración de la prueba y la falta de motivación de una sentencia? No. El único nexo común que puede haber entre ambos conceptos es la consecuencia de arbitrariedad o carácter ilógico a que puede conducir uno y otra. Pero conceptualmente no estamos ante una misma realidad jurídica. La valoración de la prueba se aplica al examen concreto de los medios de prueba practicados dentro del proceso y a las consecuencias que de ellos se extrae en orden al cumplimiento de la obligación procesal que pesa sobre las partes en cuanto a la carga probatoria. De la valoración de la prueba se sigue, en el marco del silogismo propio de toda sentencia, si el juzgador da por probados los hechos denunciados por el demandante, o si, por el contrario, da primacía a los hechos que el demandado aporta al debate para contrarrestar lo pretendido por el actor. En cambio, la motivación afecta a las consecuencias jurídicas que el juzgador extrae de los hechos declarados probados: la motivación se sitúa en una fase posterior a la de la valoración de la prueba y se refiere propiamente a la valoración jurídica. La motivación puede ser inadecuada o insuficiente, o no existir en absoluto. Del mismo modo, del hecho de que el tribunal juzgador no haya tenido en cuenta determinado medio probatorio a la hora de concluir de una manera determinada, no debe seguirse que exista una falta de motivación jurídica o que, en suma, la sentencia sea incongruente. No hay necesidad de que en ella se aborde la quaestio iuris desde la perspectiva de todos y cada uno de los medios de prueba practicados a lo largo del proceso (SSTS 08.07.2009, y 25.11.2010).

Finalmente, la anterior distinción goza de toda relevancia cuando de la fundamentación del recurso se trata. La incorrecta valoración de la prueba debe denunciarse a través de la vía del art. 469.1.4º LEC[3], mientras que si lo que se denuncia es la falta de motivación de la valoración probatoria o una escasa motivación que determine la arbitrariedad de la resolución, el cauce procesal adecuado de denuncia ante el Tribunal Supremo es el art. 469.1.2º LEC[4] con fundamento en la infracción del art. 218.2 LEC, relativo al deber de motivación de las sentencias. Aquí la Jurisprudencia es muy estricta y llega a desestimar, como fue el caso de la sentencia comentada, un recurso extraordinario por infracción procesal, por la mera cuestión formal del error en la elección del cauce procesal para manifestar la denuncia ante el Alto Tribunal: a su juicio, el recurrente (WKE) pone en tela de juicio la valoración jurídica alcanzada por el Tribunal, y concretamente, que de los distintos actos dados por probados se pueda seguir la existencia de un comportamiento desleal incardinable en el art. 5 LCD. Pero ello no supone una infracción, por arbitrariedad o carácter ilógico, de las normas que regulan el valor probatorio de los medios de prueba (art. 469.1.4º LEC), sino, en su caso, una infracción de la motivación de la valoración probatoria, de las consecuencias a extraer de cada uno de los medios probatorios elegidos por el juzgador para decidir la controversia en un sentido estimatorio de la demanda o desestimatorio.

4. Sobre el recurso de casación

Junto con el anterior, WKE interpuso recurso de casación sobre la base de distintos motivos. Las cuestiones materiales que suscitan se estudian a continuación.

4.1. Distorsión de la decisión de consumo

El primero de los motivos de recurso planteados por la recurrente se refiere a la correcta aplicación del art. 2.2 LCD, en la redacción que tenía este precepto antes de la entrada en vigor de la Ley 29/2009[5], que, como es sabido, modificó sustancialmente el articulado de la Ley de Competencia Desleal.

La cuestión se suscita porque, a decir de la sentencia de instancia, en el comportamiento desarrollado por los trabajadores de la entidad demandada no se apreciaba «finalidad concurrencial» alguna, elemento volitivo imprescindible para poder dictaminar la existencia de un acto de competencia desleal. Como no se apreció que los actos denunciados tuvieran como objeto la promoción o difusión de una prestación propia o de tercero, y como tampoco se estimó que hubiera habido intento de captación de clientes de EDE, o que la propia demandada obtuviera un beneficio directo, la conclusión del juzgado de instancia fue que no hubo finalidad concurrencial en el sentido previsto en el art. 2.2 LCD (según redacción anterior a la Ley 29/2009, transcrita en nota a pie de página) en conexión con el art. 4.

Téngase en cuenta, como seguramente conocerá el lector, que la Ley 29/2009 dio una nueva redacción al art. 4.1 LCD a fin de incluir el criterio denominado «distorsión de la decisión de consumo», en virtud del cual es considerado un acto contrario a las exigencias de buena fe «en las relaciones con consumidores y usuarios (...) el comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional, entendida ésta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado, que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario de la práctica, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores» (cursiva nuestra).

Con esta nueva definición del tipo de lo que debía considerarse «comportamiento contrario a la buena fe», el legislador ampliaba el concepto de lo que debía considerarse «comportamiento de competencia desleal», pues bastaba con que el hecho denunciado «pudiera distorsionar» de forma significativa el comportamiento económico del consumidor medio, aunque, de hecho, no lo hiciera. El canon de apreciación viene dado entonces por la diligencia profesional desplegada por el interviniente en el mercado, entendida como un grado de competencia y cuidados especiales que cabría esperar de todo empresario conforme a las prácticas honestas del mercado.

No es, en realidad, una concepción o interpretación totalmente nueva. La más autorizada doctrina ya la había esbozado en su momento, señalando, aun con la redacción del art. 5 LCD anterior a la reforma de la Ley 29/2009[6], que deben considerarse desleales «las conductas que frustran o dificultan la libre formación de preferencias y adopción de decisiones en el mercado, particularmente las preferencias y las decisiones de los consumidores»[7]. La deslealtad se configuraba entonces, ya desde fecha temprana, no sólo entre concurrentes en el mercado (empresarios o competidores), sino también frente a otros intervinientes en él tales como los propios consumidores o el «mercado» en general, identificado por sus bases institucionales[8].

Lo cierto es que el legislador ha preferido en su última reforma de la LCD clarificar la posible interpretación a dar al criterio de la «buena fe» en el marco de la competencia concurrencial y cuáles serían los parámetros para integrar o dar sentido a tan amplio instituto como es el que representa la «buena fe». Aunque es un criterio existente en el art. 7 CC que informa la interpretación del Ordenamiento en su conjunto, parece más que necesario hacer una especificación aplicable a la concreta disciplina de la Competencia Desleal: de ahí la Ley 29/2009.

Ocioso es indicar que con esta reforma el legislador da una vuelta de tuerca, si se nos permite la expresión, al mecanismo hermenéutico que permite apreciar la existencia de un comportamiento desleal.

Para empezar, no es preciso que el hecho tenga repercusión práctica en el mercado: basta con que lo «pueda» tener. Y para seguir, se economiza aún más el parámetro desde el que observar el comportamiento supuestamente desleal, para concluir que si el hecho denunciado es objetivamente hábil para alterar la decisión del consumidor con respecto a las prestaciones integrantes de la actividad concurrencial en cuestión, entonces el interviniente estará cometiendo un acto de competencia desleal contra otros intervinientes económicos (i.e. empresarios) que se dirijan al mismo grupo de consumidores.

El concepto de «distorsión significativa de la decisión del consumidor» se ve completado con el último párrafo del apartado 1º de este art. 4, según el cual «igualmente, a los efectos de esta ley se entiende por distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio, utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una decisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado». Se trata de analizar el comportamiento desleal no desde la perspectiva objetiva del empresario, sino en función de los efectos que su actividad desleal pueda causar en la decisión económica del consumidor y los efectos que dicha distorsión pueda acarrear en el conjunto del mercado.

La diferencia con respecto a la anterior redacción del art. 4.1 es notable, puesto que en esta (en conexión con el anterior art. 5 LCD) el comportamiento supuestamente desleal se observaba únicamente desde la perspectiva del patrón de la «buena fe entre los intervinientes en el mercado» (conducta concurrencial contra competidores, no contra consumidores), al margen de los efectos que aquel comportamiento pudiera tener sobre los consumidores y la capacidad de decisión de estos en relación con las prestaciones objeto de la concurrencia. Ya hemos visto que la mayor parte de la doctrina reinterpretaba dichos preceptos para ampliar la deslealtad no solo frente a los empresarios, sino también frente a otros intervinientes en el mercado. Pero la contundencia de la reforma de la Ley 29/2009 no parece fuera de lugar.

Volviendo al motivo del recurso, la entidad recurrente estima que la sentencia del tribunal a quo infringe el art. 2.2 LCD en relación con el 4.1 de la misma Ley por cuanto en el momento de interposición de la demanda aquel precepto no recogía aún la nueva perspectiva del análisis concurrencial que luego sí introdujo la Ley 29/2009 en los preceptos arriba indicados.

Para la Sala Primera del Tribunal Supremo, sin embargo, el motivo no tiene fundamento y lo desestima. La sentencia recurrida sí entendió que los actos llevados a cabo por los trabajadores de la entidad demandada tenían una finalidad concurrencial encuadrable en el art. 5 LCD (actualmente, art. 4.1) al no poder ser subsumida en ninguno de los otros tipos de deslealtad previstos en la Ley. Los actos denunciados (esencialmente, como antes dijimos, el boicoteo de las cuentas de cientos de clientes de la entidad demandante y su cierre forzado «a distancia» usando las claves que los trabajadores tenían aún en su poder de cuando prestaban servicios para la demandante, competidora, no se olvide, de la demandada) eran objetivamente idóneos para afectar a la posición competitiva de la entidad demandante. Aunque, eventualmente, no hubieran conseguido su objetivo de desestabilizar la capacidad de mercado de la demandante, y aunque no hubieran captado nuevos clientes, lo cierto es que, a tenor de la sentencia recurrida, los referidos actos se mostraban objetivamente idóneos para afectar a las relaciones de mercado entre EDE y WKE.

Este razonamiento es hecho suyo por la sentencia del Tribunal Supremo comentada que admite así la aplicación del criterio de la «distorsión de la decisión del consumidor» como patrón examinador de la conducta tachada de desleal. Poco importaba que el cambio legislativo no hubiera tenido lugar en el momento de ocurrir los hechos denunciados, puesto que ya el Tribunal Supremo, en su sentencia de 22.11.2010, había admitido que para calificar un acto de desleal bastaba con que la conducta tuviera una aptitud objetiva para incidir «real o potencialmente en el tráfico económico», con el fin de producir, aunque no se conguiese dicho propósito, la distorsión de la decisión de consumo. No se trataba, pues, de una aplicación retroactiva de la nueva Ley a un hecho que no tuvo lugar bajo su vigencia, sino de la aplicación de un criterio interpretativo jurisprudencial que ya en ese momento estaba plenamente admitido por la Jurisprudencia y que la modificación legal no hizo sino confirmar.

4.2. Falta de prueba de los daños. Quantum indemnizatorio

La siguiente cuestión que se plantea es la infracción del art. 18.5 LCD (en redacción anterior a la Ley 29/2009) en relación con el art. 1.902 CC por cuanto, a decir de la recurrente, la sentencia del tribunal a quo adolecía de prueba acerca de la realidad del daño producido, así como que el quantum indemnizatorio decretado por el tribunal excedía de términos lógicos o proporcionados. En esencia, se denunciaba la falta de acreditación tanto de la realidad del daño alegado de adverso, como del nexo causal entre el comportamiento de los trabajadores de la demandada y el perjuicio alegado.

Concretamente, y he aquí una de las cuestiones más significativas de esta resolución, el Alto Tribunal establece que incluso en los casos relativos a la competencia desleal resulta aplicable el principio «ex re ipsa». Es decir, presume la existencia del daño cuando deriva de actos de los que por la propia razón de las cosas el daño ha de haberse causado. El daño existe, viene a justificarse, porque es evidente su producción como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento objeto de controversia. O dicho de otra manera, si los actos denunciados como de competencia desleal son de tal entidad o naturaleza que ha de entenderse que producen necesariamente el daño, el demandante afectado solo ha de probar el hecho del comportamiento desleal y la relevancia del mismo.

Nótese, en efecto, que las dos resoluciones del Tribunal Supremo que admiten la aplicación de la doctrina del principio «ex re ipsa» en el ámbito de la competencia desleal[9] exigen del demandante la acreditación de diversos hechos. Por un lado, la existencia del comportamiento desleal, evidentemente. Y, por otro, que los actos en sí revistan especial gravedad[10]. Por consiguiente, no es dable concluir que la doctrina «ex re ipsa» es aplicada indiscriminadamente por el Tribunal Supremo o de forma libérrima. Antes bien, que la pretensión resarcitoria prospere depende no solamente de la prueba del comportamiento desleal, lo que, en ocasiones, puede resultar complicado, sino de que el acto desleal reúna especiales condiciones de gravedad, medida ésta en términos no demasiado estrictos.

En cualquier caso, tampoco parece que pueda reprocharse a esta doctrina jurisprudencial que se apoye en meras presunciones. Cualquier crítica al respecto se ve contestada ante la exhaustiva prueba presentada por la entidad demandante relativa al hecho determinado desleal y a las consecuencias de mercado que el mismo podría traer consigo para aquella[11].

En lo que respecta a la determinación del quantum indemnizatorio, la Sala del Alto Tribunal rechaza, igualmente, el carácter ilógico o desproporcionado de la acordada por el órgano jurisdiccional de instancia[12]. El motivo es que, constante Jurisprudencia, establece que en casación solo se puede revisar la cuantificación de la indemnización cuando la misma es ridícula o desproporcionada a todas luces[13], o cuando su aceptación se hace sin sujeción a pruebas objetivas atendidas las circunstancias del caso. En cualquier caso, el Tribunal Supremo da por buena la «razonable discrecionalidad judicial» a la hora de establecer la cuantía concreta a la que debe ascender la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados.

4.3. Responsabilidad del empresario ex art. 1.903 CC

También se suscita la cuestión de si WKE podía beneficiarse de las causas de exención de responsabilidad por lo hecho por sus trabajadores. En concreto, alega que hizo todo lo posible en su mano por impedir el daño, y que hubo un control previo o coetáneo a los hechos denunciados para impedirlo.

Sin embargo, el Alto Tribunal no comparte la opinión de la recurrente al estimar que, efectivamente, se dieron determinadas circunstancias que no pueden sino interpretarse como que la entidad demandada incumplió la diligencia que todo buen empresario debe desplegar para evitar el daño[14]. Por otra parte, recuerda que la especial responsabilidad ex art. 1.903 CC, que recae sobre el empresario por lo hecho por sus trabajadores, es directa y no subsidiaria, derivada por la posición jerárquica o de dependencia que media entre quien directamente causa el daño y quien lo emplea, aun cuando no tenga conocimiento directo del daño, sino que responde solamente por no haber puesto las condiciones o elementos que lo impidan razonablemente. No es exactamente una responsabilidad objetiva, sino basada en que el responsable no ha desplegado la diligencia en la prevención del daño que le era exigible.

5. Conclusión

A modo de conclusión, la sentencia del Tribunal Supremo objeto de comentario nos parece técnicamente correcta. Su relevancia se encuentra en que consolida la aplicación del criterio «ex re ipsa» también en el ámbito de la competencia desleal. No obstante, la decisión no está carente de razonamiento y medida ponderación de los fines perseguidos por la LCD que no son otros que la preservación de la competencia entre los intervinientes en el mercado. Especial hincapié debe hacerse en el hecho de que la doctrina «ex re ipsa» no exonera al demandante de la prueba de las circunstancias consideradas desleales y de su extraordinaria naturaleza que llevan a concluir la existencia del daño aunque no se pruebe exactamente la medida del mismo o el nexo causal que de la acción lleva al resulta

[1] Dicho precepto reza del siguiente modo: «La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima».

[2] Que, tradicionalmente, venía ubicándose en el ámbito del recurso de casación durante la vigencia de la LEC 1881.

[3] Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución.

[4] Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

[5] Rezaba del siguiente modo: «Se presume la finalidad concurrencial del acto cuando, por las circunstancias en que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero».

[6] En el que se preveía la cláusula general del comportamiento contrario a la «buena fe», actualmente en el art. 4 LCD.

[7] MASSAGUER: Comentario a la Ley de Competencia Desleal, comentario al art. 5, Civitas, 1999, págs. 154-155.

[8] MASSAGUER: Ibidem, págs. 163 y siguientes.

[9] Una la que estamos comentando y otra la de 22.06.2006.

[10] En el caso enjuiciado la sentencia del tribunal a quo utilizó el calificativo de «actos de sabotaje», reflejados en prácticas «masivas, sistemáticas y prolongadas» en el tiempo.

[11] Concretamente, la Sala de casación hace suyas las conclusiones probatorias alcanzadas por el tribunal a quo, a saber: que el acceso a las bases de datos de la demandante la hicieron los trabajadores de la demandada con claves de ex compañeros suyos; que los actos denunciados pudieron crear en los clientes de la demandante la sensación de que su base de datos no era fiable; las numerosas quejas de dichos clientes; que el comportamiento desleal denunciado coincidiese, casualmente, con el lanzamiento de un nuevo producto de la actora necesario para mantener su capacidad competitiva con respecto a la demandada; el carácter masivo, sistemático y prolongado en el tiempo de las prácticas denunciadas; y, por último, el daño, real o potencial, a la reputación e imagen de EDE. Nótese que, aunque de facto no son presunciones, ciertamente, ambos tribunales asumen eventualidades potenciales como hecho probado a partir del cual declarar la existencia del daño resarcible.

[12] Que asciende a la nada desdeñable cantidad de 500.000 euros más los daños directos (se refiere a los generados como consecuencia de la investigación llevada a cabo por la entidad actora para averiguar el origen del comportamiento desleal denunciado).

[13] Véase en el mismo sentido la STS 16.10.2009 o la de 03.04.2012.

[14] Confirmado el criterio ya expuesto en otras anteriores sentencias como las de 06.05.2000 y 10.10.2007, entre otras muchas.

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