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ARRENDAMIENTOS

El retracto arrendaticio urbano en caso de subasta judicial

Por D. Antonio Alberto Pérez Ureña

Abogado.

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SUMARIO:

I.- La venta como uno de los presupuestos para el nacimiento del derecho de retracto.
II.- El estado de la cuestión en los contratos de arrendamiento concertados con anterioridad al 6 de junio de 2013.
1.- ¿Cabe el retracto arrendaticio urbano en el caso de una subasta judicial?
2.- El dies a quo para el ejercicio del retracto.
3.- La doctrina de la STS, Pleno, de la Sala 1ª, de 21 de enero de 2014, y su aplicación a casos similares al enjuiciado.
III.- La cuestión del retracto tras la subasta judicial en los arrendamientos de vivienda concertados con posterioridad al 6 de junio de 2013.
IV.- Conclusiones.




El art. 25.3 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos (a partir de ahora, LAU) -precepto al que se remite el art. 31-, regula, bajo la denominación «derecho de adquisición preferente», el retracto que confiere al arrendatario en el caso de venta de la finca arrendada, con sujeción a lo dispuesto en el art. 1518 del Código Civil (CC), cuando no se le hubiere hecho la notificación fehaciente de la decisión de vender la finca arrendada, el precio y las demás condiciones de la transmisión, o cuando se hubiere omitido en ella cualquiera de los requisitos exigidos, así como cuando resultase inferior el precio efectivo de la compraventa o menos onerosas sus restantes condiciones esenciales. El derecho de retracto caduca a los treinta días naturales, contados desde el siguiente a la notificación que en forma fehaciente debe hacer el adquirente al arrendatario de las condiciones esenciales en que se efectuó la compraventa, mediante entrega de copia de la escritura o documento en que se formalice.


I.- La venta como uno de los presupuestos para el nacimiento del derecho de retracto.

Tradicionalmente, siguiendo lo dispuesto en la LAU -EDL 1994/18384-, a la doctrina y jurisprudencia mayoritarias, sucintamente, se afirma que el ejercicio del derecho de retracto exige la concurrencia de los siguientes requisitos:
-Que se trate de una venta de vivienda o local de negocio.
-Que la acción sea ejercitada por el arrendatario.
-Que la acción se ejercite dentro del plazo de treinta días a partir de la notificación fehaciente al arrendatario de las condiciones esenciales de la venta.
-Que el retrayente reembolse al comprador el precio de la venta y además los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta y los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida.
-El retrayente ha de ser arrendatario de toda la finca transmitida: identidad entre la finca objeto de arrendamiento y retraída.
-Que el arrendatario no haya renunciado a este derecho.
    
En lo referente al primero de los presupuestos expuestos, es decir la preexistencia de la transmisión de la vivienda o local de negocio que se pretende retraer, tradicionalmente ha estado fuera de toda duda la procedencia del derecho de retracto en el caso de venta de la finca, lo que, en una interpretación estricta, supone que hayan de entenderse excluidos todos aquellos negocios en los que no existe precio.


II.- El estado de la cuestión en los contratos de arrendamiento concertados con anterioridad al 6 de junio de 2013.

Vamos a centrar la cuestión en la pertinencia del derecho de retracto cuando el contrato de arrendamiento de vivienda, concertado con anterioridad al 6 de junio de 2013, ha sido objeto de venta forzosa mediante subasta judicial, cuestión ésta de plena actualidad y vigencia por la situación de crisis económica que venimos padeciendo durante los últimos tiempos.
 
1.- ¿Cabe el retracto arrendaticio urbano en el caso de subasta judicial?

La cuestión que nos planteamos es la de si el derecho a retraer procede no solo en los casos de ventas voluntarias, sino también en los casos más complejos de ventas forzosas, públicas o privadas, y en concreto en el caso de la subasta, que es el medio formal de ejecución forzosa de los bienes embargados o hipotecados.

La LAU -EDL 1994/18384- no regula expresamente el ejercicio del retracto en favor del arrendatario de vivienda vendida en pública subasta lo que suscita diversos posicionamientos al respecto.
Existe cierta corriente de pensamiento que considera que este derecho de adquisición preferente no puede ejercitarse si, previamente, para el arrendatario ha existido la posibilidad de intervenir en la subasta pública, o venta forzosa, a los efectos de poder adquirir el inmueble. Los que así opinan estiman que al arrendatario que pudo intervenir y no lo hizo, le caduca este derecho y por lo tanto pierde la opción de ejercitarlo.

Por el contrario, es sentir mayoritario el que se muestra favorable a que el retracto arrendaticio se aplique también a los casos de venta forzosa, lo que coincide con la consolidada jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo que vino admitiendo sin reparos, respecto de la anterior normativa de LAU, la equivalencia a efectos del derecho de retracto legal de ambas enajenaciones. Así es, en relación con la adjudicación en que termina el procedimiento judicial sumario a que se refería el anterior contenido del art. 131 de la Ley Hipotecaria ha declarado que procede el retracto arrendaticio porque no existe razón tanto de orden legal como de acceso al dominio para excluirla y porque la inclusión es conforme con la finalidad de la Ley de dar acceso al dominio al arrendatario cuando haya cambio dominical por negocio jurídico mediante precio, y esto a pesar de que, paralelamente, el TS ha defendido asimismo una interpretación restrictiva de los supuestos subsumibles en las menciones de los arts. 1521 (compra o dación en pago) y 1522 (enajenación) CC -EDL 1889/1-.
Así, cabe citar los argumentos principales empleados para llegar a esta conclusión (1):
Donde el legislador no hace distinciones, tampoco nos está permitido hacerlas a los demás, por lo que refiriéndose el art. 25 -EDL 1994/18384- a “en caso de venta”, sin precisar si voluntaria o forzosa, no se ve razón para excluir ésta tratándose como se trata de una auténtica venta.

La jurisprudencia anterior pronunciada en interpretación y desarrollo de los arts. 47 y 48 del TRLAU de 1964 -EDL 1964/1- viene admitiendo de modo unánime el derecho de retracto en las ventas en pública subasta.

No se aprecia incompatibilidad alguna entre los arts. 13 y 14 y el art. 25 LAU -EDL 1994/18384-, pues éste otorga al arrendatario un derecho o facultad, no le impone la obligación de adquirir la finca urbana arrendada cuando se venda.
Resulta innecesaria realizar reserva alguna de los derechos de adquisición preferente del arrendatario en el art. 13 cuando están perfectamente definidos en el art. 25 -EDL 1994/18384-.

Si mediante la enajenación forzosa se obtiene una depreciación real del valor de la finca arrendada, ello en cierto modo se debe a la actitud del propietario -arrendador que puede concurrir a la subasta y pujar por aquella-, pero en cualquier caso tal eventual devaluación es ajena al arrendatario, sin que, finalmente, el ejercicio de su derecho de adquisición preferente agrave o perjudique el del propietario arrendador, que no ve mermado el precio del remate o de la adjudicación por la intervención posterior de aquél.

Además, también es importante destacar que la participación en la subasta por el retrayente no entraña la pérdida de su derecho a retraer en las mismas condiciones que el adquirente, no constituyendo fraude alguno el hecho de que el arrendatario participe en la subasta pública mediante la cual se produce la enajenación del bien sobre el que luego dicho arrendatario ejerce el retracto legal arrendaticio. Mientras no se acredite que con su participación en la subasta ha alterado maliciosamente el precio de la misma, mientras no se acredite la mala fe, habrá que presumir que la participación del arrendatario en la subasta fue de buena fe, y pudo servir tanto para subir como para bajar el precio del bien, dependiendo de las circunstancias concretas de la subasta.

En este sentido, se ha pronunciado la doctrina del Tribunal Supremo en las siguientes sentencias:

La STS nº 663/1994, de 30 de junio (Sr. Marina Martínez-Pardo) declaró que: “…nunca se puede afirmar que la participación en la subasta entraña perder el derecho a retraer en las mismas condiciones que el adquirente. Eso ni se desprende de la ley ni de la jurisprudencia, ni se encuentra base argumental en los razonamientos de la Audiencia, pues no renuncia al retracto quien en el encante no está en situación de igualar posturas (que eso permitiría hablar de tanteo, porque en la práctica de la subasta no cabe) ni de subir el precio en la puja…”.

Por su parte, la más reciente STS nº 790/2011, de 4 de abril (Sr. Xiol Rios) -EDJ 2011/42135-, destaca, en este sentido, que: "…el arrendatario ejercitó correctamente la acción de retracto. Los argumentos que se expusieron a través de la sentencia de primera instancia, en la que tras reconocerse la relación arrendaticia sometida a la LAU 1964, se negó la validez del retracto ejercitado en atención al bajo precio por el que los arrendatarios se adjudicarían la vivienda, con el consiguiente perjuicio para el acreedor hipotecario que no pudo ver totalmente satisfecha su deuda no son válidos. Los actores se han limitado a ejercer un derecho reconocido en la legislación arrendaticia especial, sin que ni tan siquiera se pueda considerar que el supuesto bajo precio que deben abonar para adquirir la propiedad de la vivienda haya ocasionado un perjuicio al acreedor hipotecario, ya que la declaración de la validez o no del ejercicio del derecho de retracto, en nada afecta a la cantidad de dinero que recibió el acreedor tras la ejecución hipotecaria y al resto de las acciones que en el ejercicio de sus derechos haya podido iniciar contra su deudor. Pero es que además en ningún caso podría concluirse, como parece indicarse por los demandados que el ejercicio del retracto suponga un abuso de derecho cuando los actores se han limitado a ejercitar una acción con base en una facultad reconocida legalmente…”. En conclusión: la venta en pública subasta permite también el retracto.

Así nos mostramos también; la venta forzosa es una modalidad de venta, por lo que entendemos que sí tiene cabida a efectos de retracto, al no concretar el art. 25 -EDL 1994/18384-, si la venta se limita a ser voluntaria o si, por el contrario, también caben las forzosas: “donde la ley no distingue, no debemos distinguir”. Sirva de colofón a este punto, la STS nº 842/2013, de 21 de enero de 2014 -EDJ 2013/37321- (Sr. Arroyo Fiestas) para la que: “no se discute hoy la posibilidad de ejercicio del derecho de retracto legal en los casos de venta en pública subasta”.
Por lo tanto, es perfectamente posible el ejercicio de estos derechos en el caso de transmisión de la finca urbana arrendada tanto en virtud de ejecución judicial o administrativa como por vía notarial y las derivadas de ejecución hipotecaria (2) que desemboca en una venta forzosa de la finca. Únicamente están excluidas las ventas que tienen lugar en los casos de expropiación forzosa.

2.- El dies a quo para el ejercicio del retracto.

Aclarada la cuestión relativa a la procedencia de la acción del retracto en caso de subasta judicial, ahora nos vamos a detener en otra cuestión que ha venido suscitando mayores problemas prácticos y que tiene una importancia capital: el dies a quo.
Con carácter general (3), se puede decir que en los supuestos de ventas judiciales el nacimiento de la acción de retracto se produce a partir de la consumación de la venta, lo que en estos casos sucede con la aprobación de la subasta y la subsiguiente adjudicación judicial, equiparables, respectivamente, al título y al modo(4). A este respecto señaló la STS de 1 de septiembre de 1997 -EDJ 1997/5390- que, a partir de la Ley 10/1992, cuando se produce subasta de bienes inmuebles, la perfección de la venta se realiza con la aprobación del remate, mientras que la consumación de la enajenación tiene lugar, conforme al art. 1514 CC -EDL 1889/1-, con la expedición del testimonio del auto de aprobación del remate y demás requisitos, de forma que tal expedición en la que se documenta la venta judicial produce la tradición simbólica prevista en el art. 1462.2 CC -EDL 1889/1-, análogamente a como sucedía anteriormente cuando se documentaba mediante escritura pública. Pues bien, la diligencia de notificación del auto de adjudicación de la vivienda al arrendatario determina el dies a quo para el ejercicio por su parte del derecho de retracto al ser este acto el que proporciona al arrendatario el completo conocimiento de la transmisión y de sus condiciones.

Esta respuesta es plenamente respetuosa con el principio de seguridad jurídica. La necesidad de asegurar el completo conocimiento por el arrendatario de las condiciones esenciales de la venta, como presupuesto previo y necesario para tomar, de forma adecuada, la decisión de ejercitar el derecho de adquisición preferente, de forma que sirva para situar en el momento de dicho conocimiento el término inicial del plazo de caducidad de la acción de retracto, opera, precisamente, como elemento de seguridad en las relaciones jurídicas y en el ejercicio de los derechos, frente a la que no cabe hacer valer meras deducciones, suposiciones o presunciones basadas en las circunstancias, ya objetivas, ya subjetivas, de cada caso.

La rigurosa observancia de esa regla se impone, por ende, por razones de coherencia normativa, pues la relevancia de la notificación prevenida en el art. 25.3 LAU -EDL 1994/18384- llega hasta tal punto que se erige en requisito ineludible para poder inscribir en el Registro de la Propiedad los títulos de venta de las viviendas arrendadas, tal y como dispone el ap. 5 del mismo artículo, lo que revela la importancia que el legislador atribuye al conocimiento real, y no meramente formal o ficticio, de las condiciones esenciales de la transmisión para poder ejercitar el retracto. Y se ajusta, en fin, a la función social que aun cabe ver en este derecho, que facilita el acceso a la propiedad de los inmuebles arrendados y, con ello, el ejercicio del derecho reconocido en el art. 47 de la Constitución, debiendo abogarse por una interpretación y una aplicación de la legalidad que le dote de la mayor dimensión y virtualidad posible.

En esta línea se ha manifestado la mayor parte de la jurisprudencia menor, pudiendo destacar, la SAP Baleares, sec. 3ª, nº 321/2012, de 21 de junio -EDJ 2012/146576-, para la que el derecho a ejercitar la acción de retracto, en caso de pública subasta, nace con el decreto de adjudicación, entendiéndose entonces consumada la venta: “…lo relevante a efectos de determinar cuándo nace el derecho de retracto y cuándo puede ejercitarse la acción por el retrayente es que la adquisición de lo comprado no tiene lugar sino cuando a ese título se le une el modo o tradición consistente en la entrega de la cosa del vendedor al comprador… Y de igual forma, en los casos de venta judicial en pública subasta, aunque la perfección se produzca con el acto de la subasta y aprobación del remate, lo relevante será la consumación de la venta pues sólo entonces se producen los efectos traslativos de dominio que dicha consumación lleva aparejada, lo cual acontece cuando se adjudica al adquirente el bien subastado, esto es, en el momento en que se dicta auto de adjudicación…”, o la SAP Barcelona, sec. 17ª, nº 646/2011, de 22 de diciembre -EDJ 2011/356235-.
En todo caso, el conocimiento de la venta debe ser preciso, claro, completo y ha de incluir todos los pactos y condiciones de la transmisión, para que los interesados puedan decidir si ejercitan o no el retracto, sin ser suficiente la mera noticia de la misma (5).

3.- La doctrina de la STS, Pleno, de la Sala 1ª, de 21 de enero de 2014 -EDJ 2014/37321- , y su aplicación a casos similares al enjuiciado.

La fijación del dies a quo para al ejercicio de la acción de retracto en el momento de la notificación de la adjudicación ¿debe ser entendido de forma estricta o puede ser matizado conforme a las peculiaridades concurrentes en cada caso? A esta pregunta viene a dar respuesta la citada STS.
Como se ha expuesto en el punto anterior, para la determinación del día inicial para el ejercicio de la acción de retracto es esencial determinar la fecha en la que se ha podido obtener toda la información sobre los términos del contrato, pues ello posibilita que el arrendatario pueda decidir con conocimiento de causa si le resulta conveniente o no el ejercicio de la acción de retracto. Ahora bien -y es en lo que incide la STS citada -EDJ 2014/37321-, el retracto se puede ejercer cuando el arrendatario tiene pleno conocimiento de todos los elementos accesorios y esenciales de la venta sin tener que esperar al decreto de adjudicación a que se refiere el art. 670.8 de la LEC.

Hay que advertir que el supuesto de hecho que ha dado lugar a la citada STS -EDJ 2014/37321- es peculiar, sus circunstancias nada frecuentes en la práctica, por lo que, pese al interés que tiene, se debe tener en cuenta para supuestos similares, lo que no acontecerá habitualmente.

Los principales puntos del supuesto de hecho sobre los que descansa la citada STS -EDJ 2014/37321-, sucintamente, son los siguientes:

- El arrendatario de una finca urbana -destinada a uso distinto del de vivienda- interpuso demanda de retracto contra la adjudicataria del inmueble, objeto de un procedimiento de ejecución hipotecaria.

- Cuando interpuso la demanda, el retrayente era arrendatario del inmueble, pero aún no se había dictado en el procedimiento de ejecución el decreto de adjudicación a que se refiere el art. 670.8 de la LEC -EDL 2000/77463-.

- Cuando el mencionado decreto de adjudicación se dictó, el retrayente ya había dejado de ser arrendatario.

La Sala -que confirma la sentencia dictada por la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia dictada en el recurso de apelación nº 463/2012 -EDJ 2012/174923-, fija doctrina en interés casacional sobre el derecho de retracto arrendaticio en supuestos de venta judicial en pública subasta, concluyendo la procedencia de que la acción de retracto se ejercitara con posterioridad a la mejora de la postura efectuada por un tercero presentado por el deudor (art. 670.4 LEC -EDL 2000/77463-) y antes del decreto de adjudicación dictado por el secretario judicial en procedimiento de ejecución de títulos no judiciales. La posición del recurrente sobre la consumación de la transmisión tras el decreto de adjudicación perseguía que se declarara la falta de legitimación activa del demandante, pues en la fecha del decreto (20-12-2010) el retrayente ya no era arrendatario al haber quedado extinguido el contrato en fecha 30-06-2010.

Pues bien, a decir de la Sala, aunque la venta judicial se consuma desde el decreto de adjudicación, el retraso en el dictado del decreto de adjudicación no puede perjudicar a quien se ha comportado con diligencia procesal, “dado que el retrayente ostentaba el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva” y añade, citando doctrina constitucional -STC nº 144/95 de 3 de octubre-, que “es conocida y reiterada la doctrina de este Tribunal que subraya que el mero incumplimiento de los plazos procesales no se identifica con la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, pues este derecho se limita a proteger en el ámbito constitucional la facultad que asiste a las partes para exigir que los procedimientos se resuelvan en un «plazo razonable”, siendo este un concepto jurídico indeterminado que, siguiendo la doctrina del T.E.D.H. (STC 24/1981), debe ser dotado de contenido concreto en cada caso, atendiendo a criterios objetivos de influencia notable en la tramitación de los procedimientos, que deberán ser apreciados desde la realidad de la materia litigiosa en cada caso.
Pues bien, el retracto se puede ejercer cuando el arrendatario tiene pleno conocimiento de todos los elementos accesorios y esenciales de la venta puesto que el dictado del auto de adjudicación se retrasó injustificadamente en el tiempo. Insistimos esta solución es aplicable a un caso singular y a aquellos otros cuyo supuesto de hecho sea similar al analizado en la sentencia citada, en todo caso, los menos.

En cualquier caso, hay que destacar que esta resolución ha contado con el voto particular discrepante emitido por el magistrado Sr. Ferrándiz Gabriel, que sostiene que la subasta no puede equipararse a un negocio jurídico que, como expresión de la autonomía de la voluntad de quien lo celebra, regule la creación, modificación o extinción de relaciones jurídicas. En la subasta, el cambio de titularidad se produce cuando la regulación procesal del acto de ejecución de que se trata lo establezca, lo que ocurre cuando se dicta el decreto de adjudicación a que se refiere el art. 670.8º LEC -EDL 2000/77463-. Por ello, no comparte la tesis de la sentencia de que, aunque sea solo para un supuesto singular, el decreto de adjudicación tiene como fecha, no la que realmente tuvo, sino la que debería haber tenido de no haberse producido dilación alguna. Textualmente, se dice en el citado voto particular que: “En todo caso, me parece perturbador, aunque bien intencionado, sostener -pese a que sólo sea para un supuesto singular y manteniendo una doctrina general que se afirma pero no se sigue -que el decreto de adjudicación tiene como fecha no la que realmente tuvo, sino la que debería haber tenido - de no haberse producido dilación alguna -.Una conclusión como esa de la que discrepo forzará -si no se vuelve a la senda que no debía haberse abandonado- a identificar todas las dilaciones producidas en la tramitación de los procedimientos -no sólo las directamente afectantes al propio decreto- y a representarse una especie de proceso virtual paralelo para verificar el trámite demorado, el tiempo de retraso e, incluso, a quien puede ser imputada la demora -para que no resulte beneficiado finalmente con ella-. Todo, a fin de conocer algo que ha de quedar tan claro como el momento en que cambió de dueño la cosa subastada”. Por ello, el magistrado discrepante consideró que el recurso de casación debería haber sido estimado, con la consecuencia de casar la sentencia recurrida y desestimar la demanda de retracto.


III.- La cuestión del retracto tras la subasta judicial en los arrendamientos de vivienda concertados con posterioridad al 6 de junio de 2013.

Además de los requisitos que tradicionalmente se exigen para la procedencia del derecho de retracto (expuestos en el apartado I de este artículo), respecto de los contratos de arrendamiento concertados con posterioridad al día 6 de junio de 2013 -fecha de entrada en vigor de la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas -EDL 2013/71638- habrá que tener muy presente, a la hora de valorar la pertinencia o no del derecho de retracto en estos contratos, el importante hecho de si el arrendamiento ha tenido acceso o no al Registro de la Propiedad, puesto que de este extremo, como veremos, dependerá la continuación o no del arrendamiento tras la adjudicación de la finca.

Como es sabido, la Ley 4/2013, de 4 de junio, se ha marcado como objetivo prioritario el aumento del nivel de viviendas puestas en alquiler lo que va contra la característica del mercado inmobiliario español que tradicionalmente viene marcada por una alta tasa de propiedad y un débil mercado del alquiler, lo que tiene -a decir de su  Preámbulo-, implicaciones negativas en la economía y la sociedad españolas, afectando desde la movilidad de los trabajadores, a la coexistencia de un elevado exceso de vivienda en propiedad vacía y sin ningún uso .
En esta línea se hallan las importantes modificaciones que ha llevado a cabo la Ley 4/2013 -EDL 2013/71638- respecto de la LAU -EDL 1994/18384-, entre las que se encuentra -a decir de su Preámbulo- la de “normalizar el régimen jurídico del arrendamiento de viviendas para que la protección de los derechos, tanto del arrendador como del arrendatario, no se consiga a costa de la seguridad del tráfico jurídico, como sucede en la actualidad. La consecución de esta finalidad exige que el arrendamiento de viviendas se someta al régimen general establecido por nuestro sistema de seguridad del tráfico jurídico inmobiliario y, en consecuencia, en primer lugar, que los arrendamientos no inscritos sobre fincas urbanas no puedan surtir efectos frente a terceros adquirentes que inscriban su derecho y, en segundo lugar, que el tercero adquirente de una vivienda que reúna los requisitos exigidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, no pueda resultar perjudicado por la existencia de un arrendamiento no inscrito. Todo ello, sin mengua alguna de los derechos ni del arrendador, ni del arrendatario”.

Para conseguir esta finalidad el legislador ha estimado oportuno variar sustancialmente el contenido de la LAU -EDL 1994/18384-, introduciendo los nuevos arts. 7.2 y 9.4, modificando los arts. 10 y 14 y especialmente, en lo que respecta a la materia propia del presente artículo de opinión, el régimen jurídico del art. 13.1, que -referido a la “resolución del derecho del arrendador”- ha pasado a tener la siguiente redacción:
“Si durante la duración del contrato el derecho del arrendador quedara resuelto por el ejercicio de un retracto convencional, la apertura de una sustitución fideicomisaria, la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial o el ejercicio de un derecho de opción de compra, quedará extinguido el arrendamiento.

Conforme a lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 7 y en el artículo 14, se exceptúan los supuestos en los que el contrato de arrendamiento hubiera accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendado. En este caso continuará el arrendamiento por la duración pactada.
Cuando se trate de un arrendamiento sobre finca no inscrita se estará a la duración establecida en el apartado 4 del artículo 9”.

Dicho precepto, unido al nuevo art. 7.2 -EDL 1994/18384-, según el cual: “En todo caso, para que los arrendamientos concertados sobre fincas urbanas, surtan efecto frente a terceros que hayan inscrito su derecho, dichos arrendamientos deberán inscribirse en el Registro de la Propiedad”, ofrece como resultado que en el caso de la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial la situación en la que quedan los arrendatarios empeora sustancialmente respecto de la situación existente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 4/2013, de 4 de junio -EDL 2013/71638-, si se parte de la premisa de que con la reforma producida se cuestiona la tradicional compatibilidad entre el derecho personal de arrendamiento y el derecho real de hipoteca, imponiendo como regla general la extinción del contrato de arrendamiento salvo que se hubiese inscrito este contrato en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la carga que motiva la pérdida del derecho del arrendador o que la finca no esté inmatriculada.

Lo expuesto se traduce en que en la gran mayoría de los supuestos el adquirente de la vivienda no tendrá que pasar por el contrato de arrendamiento dado que, al menos hasta ahora, es inusual que los mismos se inscriban en el Registro de la Propiedad. Además, en la vista que se celebra conforme a lo dispuesto en el art. 675 LEC -EDL 2000/77463-, en muchos casos no se tendrá que entrar a valorar si el contrato de arrendamiento es o no fraudulento, sino si el arrendatario ha inscrito o no el contrato de arrendamiento en el Registro de la Propiedad.

Pues bien, lo expuesto, trasladado al concreto aspecto de la posibilidad de ejercer el derecho de retracto objeto del presente comentario, se plasma en los siguientes supuestos prácticos:

-Si el contrato de arrendamiento tuvo acceso al Registro de la Propiedad “con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendador” (las menos de las ocasiones) el contrato persistirá tras la adjudicación de la vivienda, pudiendo en tal caso el arrendatario instar la acción de retracto contra el adjudicatario en los términos previstos en el art. 25 LAU -EDL 1994/18384-.

-Si el arrendamiento tuvo acceso al Registro de la Propiedad con posterioridad “a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendador”, (la mayor parte de los casos si se tiene en cuenta que buen número de préstamos hipotecarios se conciertan para la adquisición de la vivienda) de poco servirá dicha inscripción puesto que el contrato de arrendamiento se extinguirá ipso iure por lo dispuesto en el art. 13.1 LAU -EDL 1994/18384-, y en tal caso, estimamos que no habrá lugar a retracto alguno por falta del presupuesto de la existencia de un arrendamiento vigente y válido.

-Idéntica situación acontecerá si el arrendamiento de vivienda no accede al Registro de la propiedad cuando pudo haberlo tenido, es decir cuando la finca está inmatriculada.

-En cambio, si la finca subastada no está inmatriculada la situación para el arrendatario que haya concertado el contrato de buena fe con la persona que parezca ser propietaria en virtud de un estado de cosas cuya creación sea imputable al verdadero propietario -decimos- es más favorable, por cuanto que «se estará a la duración establecida en el apartado 4 del art. 9», de lo que se infiere que durará tres años, por lo que sí tendrá la posibilidad de ejercer el derecho de retracto.

Por último, precisar que las previsiones del art. 13.1 LAU -EDL 1994/18384- no serán de aplicación a otros supuestos de enajenación forzosa de la vivienda fundada en otros títulos de ejecución (v.gr, ejecución administrativa), a los que consideramos que resultará aplicable lo dispuesto en el art. 14 LAU.


IV.- Conclusiones.

Cuando concurran los supuestos contenidos en el art. 13 LAU -EDL 1994/18384- y los requisitos exigidos en el art. 25 LAU, se puede terminar afirmando que:

La subasta judicial como modalidad de venta (forzosa) permite al arrendatario el posterior ejercicio del derecho de retracto legal, incluso en los supuestos en que éste haya tenido la posibilidad de intervenir en la subasta a fin de que le fuera adjudicada la propiedad del inmueble.

En estos casos, y pese a que el decreto de adjudicación determina la consumación de la venta y por lo tanto, con carácter general, la notificación del mismo al arrendatario marca el inicio del dies a quo para el cómputo del plazo legal para el ejercicio de la acción de retracto, en casos concretos y singulares como el analizado por la STS de 21 de enero de 2014 -EDJ 2014/37321-, en los que media un retraso injustificado en el dictado del citado decreto, nada obsta a que el arrendatario pueda ejercitar la acción de retracto tan pronto cuando tenga constancia plena de todos los elementos accesorios y esenciales de la venta, incluso con anterioridad al dictado de la citada resolución.




NOTAS

1.-Puntos ofrecidos por el magistrado Modesto Bustos Gómez-Rico en la Encuesta jurídica Sepin, diciembre 1996.

2.-  Si el contrato de arrendamiento de vivienda es por tiempo inferior a cinco años, sin ninguna otra consideración, persiste hasta completar los cinco años de vigencia; si es de duración pactada superior a esos cinco años que la LAU establece como de duración mínima recomendada, automáticamente se extingue el arrendamiento, salvo que el contrato hubiera accedido al Registro con anterioridad a la hipoteca (la LAU habla de los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendador), caso en que continuará por la duración pactada.

3.- Decimos “con carácter general” porque en este punto ha tenido trascendente relevancia la STS de 21 de enero de 2014, a la que haremos referencia a continuación.

4.- SSTS de 30 de octubre de 1990, de 1 de julio de 1991, de 11 de julio de 1992, de 5 de julio de 1993, de 8 de junio de 1995 y de 27 de julio de 1996.

5.-  STS nº 687/2011, de 22 de julio.


Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho Inmobiliario", el 1 de julio de 2015.

EDJ 1994/5711

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