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FAMILIA

Las parejas de hecho y la pensión de viudedad, a la luz de la reciente praxis judicial

Por D. Antonio Alberto Pérez Ureña

Abogado.

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I. El estado de la cuestión con anterioridad a la Ley 40/2007, de 4 de diciembre

    Ha sido tradicional la negativa al miembro supérstite de una pareja de hecho del reconocimiento de la pensión de viudedad. Así, con carácter general, se ha mantenido que las parejas de hecho no generan derecho a pensión en favor del conviviente supérstite. De esta forma el superviviente no tenía derecho a percibir la pensión de viudedad aunque la convivencia con el fallecido se haya prolongado durante un largo periodo de tiempo y aunque existan hijos nacidos de la relación entre los convivientes.

    En materia de prestaciones de la Seguridad Social ha regido la doctrina jurisprudencial consolidada y uniforme de que la legislación aplicable es la vigente en el momento de producirse el hecho causante de la prestación (Sentencia del TS de 2 de junio de 2005). Si la pareja no estaba ligada por vínculo matrimonial cuando se produjo la muerte del causante no se generaba derecho de viudedad a favor del miembro superviviente, toda vez que el art. 174 TRLGSS, sólo atribuía ese derecho al cónyuge supérstite. La Sentencia del TS de 19 de noviembre de 1998 (EDJ 1998/33395) señaló a este respecto que:

    "…a efectos de causar la pensión de viudedad no es asimilable la convivencia "more uxorio" y el matrimonio, así lo ha declarado la Sala en sus sentencias de 20 de mayo y 29 de junio de 1992 y 10 de noviembre de 1993, en las que se interpreta en sus propios términos tanto el artículo 160 -hoy 174- de la LSS como la disposición adicional 10.2 de la ley 30/1981. Pues el primero solo concede derecho a la viudedad al "cónyuge supérstite" y la segunda sólo concede la pensión de viudedad al conviviente que no pudo contraer matrimonio con el causante por impedirlo la legislación vigente hasta la ley 30/81 y que el fallecimiento se produzca con anterioridad a la misma ley”.

    Así, la Sentencia del TSJ Baleares, Sala de lo Social, de 23 de mayo de 2007 (EDJ 2007/136388), declaró que la reforma operada en el Código Civil -CC- por la Ley 13/2005, de 1 de julio, no contenía previsión ninguna que otorgara acceso a la pensión de viudedad del miembro supérstite de parejas no casadas. El último ejemplo de lo expuesto lo hallamos en la Sentencia del TS de 3 de mayo de 2007 (EDJ 2007/70532) que denegó el reconocimiento de la pensión de viudedad a la pareja de hecho superviviente.

    Como se ha apuntado, la única excepción al principio general se refería a las parejas que no pudieron contraer matrimonio antes del fallecimiento por prohibírselo la legislación vigente, esto es, aquellas personas que no pudieron divorciarse de su cónyuge para contraer nuevo matrimonio porque, antes de 1981, la legislación no permitía el divorcio. En esta línea, cabe destacar la Sentencia del TC, Sala 2ª, de 17 de septiembre de 2001 (EDJ 2001/29647), en la que, entre otras cosas, declaró que el derecho de una mujer que convivió con su pareja durante cuarenta años sin contraer matrimonio canónico -único posible en el momento, por ser esto contrario a la ideología de su pareja-, a recibir la indemnización solicitada en virtud de la prisión sufrida por éste. Entendió el Tribunal que al no darse las condiciones de libertad para contraer matrimonio o no hacerlo debido a causas constitucionalmente proscritas, debe deducirse que quienes convivieron lo hicieron así por no gozar de libertad para contraer matrimonio por lo que se les debe reconocer los mismos derechos que hubieran tenido de haber contraído matrimonio.

    II. ¿A qué parejas de hecho se refiere la Ley 40/2007, de 4 de diciembre?

    Efectivamente, la sistemática negativa expuesta era consecuencia de la redacción del art. 174 TRLGSS, precepto que, como otros, requería, tras más de trece años, su adecuación a la realidad familiar actual, lo que se sustanció a través de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social.

    Ahora, el art. 174.3 TRLGSS amplía el ámbito subjetivo de las personas beneficiarias de la pensión de viudedad a determinadas parejas de hecho, no a todas, sino solo a las que reúnan una serie de requisitos y cumplan unas condiciones para el acceso a la prestación.

    En concreto, se puede adelantar que, a tenor de la reciente Sentencia del TC, Pleno, nº 40/2014, de 11 de marzo (EDJ 2014/35435):

    “…la pensión de viudedad que la norma establece no es en favor de todas las parejas de hecho con cinco años de convivencia acreditada, sino en exclusivo beneficio de las parejas registradas al menos dos años antes del fallecimiento del causante (o que han formalizado su relación en documento público en iguales términos temporales) y que asimismo cumplan el aludido requisito de convivencia…”.

    Lo que lleva a decir a la Sentencia del TS, Sala 4ª, de 22 de septiembre de 2014 (EDJ 2014/223374), y esto es importante destacarlo:

    “…que la titularidad del derecho -pensión- únicamente corresponde a las "parejas de derecho" y no a las genuinas "parejas de hecho”.

    Además, esto no supone un tratamiento desigual a las parejas de hecho, puesto que, como bien exponen las Sentencias del TC, Sala 2ª, nº 51/2014, de 7 de abril (EDJ 2014/65795) y Sala 1ª nº 60/2014, de 5 de mayo (EDJ 2014/7658):

    “…no es que a unas parejas de hecho se le reconozca el derecho a la prestación y a otras no, sino que, a los efectos de la Ley, unas no tienen la consideración de pareja de hecho y otras sí…”.

    Añadiendo que:

    “…a los efectos de la Ley, no son parejas estables que queden amparadas por su regulación las que no reúnan todos esos precisos requisitos, lo que supone una opción adoptada por el legislador a la hora de acotar el supuesto de hecho regulado que no resulta prima facie arbitraria o irracional…”.

    Decisión que encuentra su fundamento en que:

    “…la norma cuestionada responde a una justificación objetiva y razonable desde el punto de vista constitucional. En efecto, el requisito discutido para ser beneficiario de la pensión de viudedad obedece al objetivo legítimo de proporcionar seguridad jurídica en el reconocimiento de pensiones y de coordinar internamente el sistema prestacional de la Seguridad Social. La constitución formal, ad solemnitatem, de la pareja de hecho exigida en el párrafo cuarto del art. 174.3 LGSS no carece de una finalidad constitucionalmente legítima, en tanto que atiende a constatar, a través de un medio idóneo, necesario y proporcionado, el compromiso de convivencia entre los miembros de una pareja de hecho, permitiendo al legislador identificar una concreta situación de necesidad merecedora de protección a través de la pensión de viudedad del sistema de Seguridad Social. Además, esa exigencia formal favorece la seguridad jurídica y evita el fraude en la reclamación de pensiones de viudedad…”.

    III. Requisitos para la concesión de la pensión de viudedad al miembro superviviente de la pareja de hecho

    Por lo tanto, la Ley 40/2007 supuso un cambio de rumbo en esta materia al extender los derechos y beneficios relativos a la muerte y supervivencia a los supérstites de una pareja de hecho. En lo que ahora interesa, la citada normativa modificó el art. 174 TRLGSS, en los siguientes términos:  

    "A efectos de lo establecido en este apartado, se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años. La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante”.

    Reconocimiento que se establece en base al cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos, que pasamos a desgranar:

    1. Relativos al causante: su alta y cotización

    Es decir, que se cumplan los requisitos de alta y cotización establecidos en el apartado 1 del art. 174 TRLGSS.

    2. Relativos a la persona beneficiaria: sus ingresos

    La persona beneficiaria de la pensión deberá reunir unos requisitos económicos concretos, a saber, los siguientes:

    - Que sus ingresos, durante el año natural anterior al deceso del causante, no alcanzaron el 50% de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo periodo (párrafo I, apartado 3).

    - Alternativamente, que dicho porcentaje no supere el 25% en el caso de que no existan hijos comunes con derecho a la pensión de orfandad (párrafo I, apartado 3).

    - Por último, y como cláusula de cierre, que los ingresos del sobreviviente resulten inferiores a 1,5 veces el importe del SMI vigente en el momento del hecho causante (párrafo II, apartado 3), incrementándose el límite indicado en 0,5 veces la cuantía del SMI vigente por cada hijo común, con derecho a la pensión de orfandad que conviva con el sobreviviente. Resulta interesante destacar qué se entiende por “ingresos” a estos efectos: los rendimientos de trabajo y de capital así como los de carácter patrimonial, en los términos en que son computados para el reconocimiento de los complementos para mínimos de pensiones (párrafo III, apartado 3).

    3. Relativos a la pareja de hecho que integraban la persona causante y la beneficiaria

    Pese a que inicialmente se pudo entender que la pensión de viudedad se podría reconocer a cualquier unión o pareja de hecho, entendiendo los requisitos formales que establece el artículo 174.3, par. IV del TRLGSS de forma laxa, lo cierto es que transcurrido el tiempo y vistos los pronunciamientos judiciales recaídos en este punto, como ya se ha dicho cabe afirmar que, aunque es cierto que alguno de los requisitos ha sido matizado, lo que está fuera de duda es que el legislador ha querido, por una parte, acomodarse a una realidad social en esta materia, pero ha querido, por otra parte, que a esta prestación tan importante solo puedan acceder las parejas de hecho constituidas con unas determinadas garantías de permanencia.

    Por tanto, ¿qué requisitos deben cumplir?

    a) La existencia de una relación análoga a la marital

    En primer lugar es necesaria la existencia de una relación de convivencia análoga a la conyugal, pudiendo ser tanto heterosexual como homosexual, máxime desde la certeza de constitucionalidad de la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modificó el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, ampliándolo a las personas del mismo sexo entre sí. El dato significativo para constituir una pareja de hecho jurídicamente relevante sería, la convivencia unida a esa afectividad análoga a la conyugal. No se incluye, pues, cualquier convivencia si no es análoga a la conyugal (hermanos, amigos, etc.). A este respecto, no constituye pareja de hecho una relación de amistad entre los convivientes, siempre y cuando no se extraiga de la resultancia probatoria que esa relación tiene intensidad tal para integrar una convivencia more uxorio en los términos expresados. Así, la Sentenciad de AP León, sec. 2ª, de 31 de mayo de 1999 (EDJ 1999/17119) negó el carácter more uxorio a la convivencia de un pariente (primo hermano de avanzada edad, viudo y sin descendencia) en la casa de su prima.

    Lo importante, por lo tanto, no es la afectividad, sino la peculiaridad de ésta. En el plano subjetivo, es necesaria la intención de los convivientes de constituir dicha comunidad con independencia de la duración temporal que pueda tener su unión. Esto se traduce en que se dé una relación pública y notoria, quedando excluidas las basadas en relaciones ocultas y secretas. Además, es necesario que entre los miembros de la relación no exista causa de impedimento para contraer matrimonio, y ninguno de ellos tenga vínculo matrimonial con otra persona. Este requisito es lógico e imprescindible para evitar supuestos de uniones incestuosas. Esto incide en el hecho de que la relación ha de ser monogámica.

    b) La acreditación de la convivencia estable y notoria

    Dispone el art. 174 TRLGSS que: “…acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria…”, de donde surge la siguiente pregunta: ¿Es imprescindible acreditar la convivencia estable y notoria mediante el correspondiente certificado de empadronamiento?

    Esta cuestión ha venido suscitando una viva polémica en la praxis judicial.

    Cierto sector, siguiendo el tenor literal del precepto en cuestión, defendió que la única vía para acreditar la convivencia era mediante el certificado de empadronamiento. Ejemplo de esta tesis es la Sentencia del TSJ Madrid, Sala de lo Social, sec. 4ª, nº 504/2010, de 26 de julio (EDJ 2010/172614), que declaró lo siguiente:

    “…resulta pues indubitado que la norma legal ha impuesto, en el concreto ámbito que nos ocupa, una doble premisa: un certificado de empadronamiento acreditativo de la convivencia… Así,… como ya tuvimos ocasión de manifestar en nuestra sentencia de 29 de junio de 2009, "es evidente que esta vía de constatación de la convivencia se configura como un requisito constitutivo del derecho que aquí se está pidiendo sin que el legislador haya contemplado otras formas o vía de constatación, como pudieran ser las sentencias dictadas en procesos seguidos en reclamación de la pensión , antes de la reforma legal (habida cuenta de que el problema y la demanda social y problemática judicial era notoria, incluso a nivel constitucional). (...) Los datos del padrón municipal constituyen prueba de la residencia en el municipio y del domicilio habitual en el mismo de sus vecinos, teniendo las certificaciones que se emitan de dichos datos el carácter de documento público y fehaciente para todos los efectos administrativos (artículo 53 del R.D. 2612/1996 de 20 diciembre). Por otro lado, no hay que olvidar que, según el artículo 15 de la citada norma dispone que "toda persona que viva en España está obligada a inscribirse en el Padrón del municipio en el que resida habitualmente" (...) El hecho de que el legislador haya hecho expresa referencia al certificado de empadronamiento entendemos que lo es por ser el registro obligatorio para todo ciudadano y por medio de él queda constancia cierta de que el domicilio habitual de la pareja es común y por ello puede hablarse de que están conviviendo y han iniciado una vida en común, dejando de lado otros vías de menor consistencia y alejadas del carácter de notoriedad que aquél registro lleva implícito. (...) Según entiende esta Sección de Sala, esta modalidad especial de prestación exige, como la ordinaria, que exista una convivencia estable considerando como tal la que se obtiene del certificado de empadronamiento en el que deberá constar un determinado número de años de convivencia. (...) En definitiva, lo que no es posible es intentar invocar una convivencia estable con base en pruebas testificales u otros medios distintos. El legislador considera aquella convivencia como la que se obtiene de la inscripción en el padrón municipal, que es obligatoria para todos los ciudadanos…”.

    También, la Sentencia del TSJ Cantabria, Sala de lo Social, sec. 1ª, nº 528/2009, de 22 de junio (EDJ 2009/140105) se pronunció en los siguientes términos:

    “…la obligada aplicación del requisito legal que exige para tener derecho a la pensión de viudedad la existencia de convivencia extramatrimonial, acreditada mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, conduce necesariamente a estimar el recurso por vulneración de la norma citada, y a la absolución de los pedimentos contenidos en demanda de las entidades recurrentes”.

    En cambio, en mi opinión, el certificado de empadronamiento es una prueba más dentro de las que se pueden emplear para acreditar la convivencia estable exigida por el TRLGSS, puesto que la real y efectiva convivencia es una cosa y el empadronamiento no justifica per se la real convivencia. Lo importante no es el empadronamiento, sino la real y efectiva convivencia entre los miembros de la pareja de hecho. En otro caso, se podrían conseguir resultados no deseados, incluso fraudulentos. Entonces surge la siguiente pregunta: ¿se podrá acreditar la convivencia estable y notoria por otros medios? Pese al tenor literal del texto legal, considero que es viable acreditar dicha convivencia por cualquier medio de los admitidos en derecho, en concreto puede ser muy útil el acta notarial de notoriedad.

    En esta línea se pronunció la Sentencia del TSJ Castilla y León (sede Valladolid), Sala de lo Social, sec. 1ª, nº 2098/2010, de 19 de enero (EDJ 2011/21213), para la que:

    “…el certificado de empadronamiento es un instrumento de prueba de la convivencia, no factor configurador del derecho, habiendo señalado esta Sala en sentencia de 22-4-09 (Rec. 541/09) que lo que exige la norma es acreditar una convivencia estable y notoria y para ello se regula o establece un medio probatorio privilegiado, pero ello no excluye su acreditación por otras vías, al igual que podrá acreditarse por otras vías que la convivencia no se produce a pesar del empadronamiento…”.

    Ante esta polémica, como no podía ser de otra forma, se ha pronunciado la Sala 4ª del TS, que en su Sentencia de 15 de marzo de 2011 (EDJ 2011/26085) -dictada con motivo de un recurso de casación para la unificación de doctrina-, declaró lo siguiente:

    “La cuestión debatida es la de si la acreditación de la existencia de pareja de hecho, a los efectos de obtener una pensión de viudedad, solamente es posible hacerla a través del certificado de empadronamiento, como podría desprenderse de una cierta interpretación del vigente artículo 174.3 de la LGSS o si, por el contrario, puede acreditarse mediante otros medios de prueba admisibles en Derecho, especialmente de carácter documental, y con fuerza suficiente como para llevar a la Entidad Gestora o, en su caso, al juzgador a la convicción de la existencia de la pareja de hecho con la duración requerida por la norma. (…).

    La cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala (Sentencia de 25-5-2010, reiterada en otras posteriores) y a su doctrina hay que estar por un elemental principio de seguridad jurídica. Según dicha doctrina, la solución jurídicamente correcta es la de la sentencia de contraste, a saber, que la convivencia more uxorio debe poder acreditarse mediante otros medios de prueba admisibles en Derecho y no exclusivamente mediante el certificado de empadronamiento. Y decíamos, en la STS de 25-5-2010, que dicha solución es válida "para todos los casos en que se deba aplicar el artículo 174.3 que, haciendo una aproximación hacia el cumplimiento del principio de igualdad entre quienes optan por el matrimonio y quienes lo hacen por la convivencia de hecho more uxorio, concede por primera vez en nuestra evolución jurídica la pensión de viudedad también a los segundos, si bien lo hace imponiendo, en los tres primeros párrafos, determinados requisitos adicionales sobre los que no procede pronunciarnos pues no forman parte del objeto de este recurso".

    Y, entrando ya en la argumentación de fondo para adoptar esa posición, añadíamos en la citada sentencia: "A partir de ahí, la redacción del cuarto párrafo de dicho artículo 174.3, referido a "cuando se considerará" que existe pareja de hecho, permite diversas interpretaciones. Una es la que hace el INSS y la sentencia recurrida, según la cual se eleva indebidamente el certificado de empadronamiento a un auténtico "requisito constitutivo" de dicha relación afectiva. Pero hay una interpretación, mucho más acorde con el principio de igualdad constitucional, con el sentido histórico de la evolución normativa en que se inserta este nuevo artículo 174.3 y con otros criterios hermenéuticos a que más adelante nos referiremos, que es considerar el certificado de empadronamiento como un medio probatorio más, entre otros posibles, lo que, además, tiene la ventaja de permitir la prueba en contrario, esta vez a favor del INSS: puede haber un falso certificado de empadronamiento (o que fue verdadero en su día y ha dejado de serlo) que no se corresponde con una convivencia afectiva more uxorio real (que o bien nunca existió o que ha dejado de existir) y dicho certificado no debe prevalecer". Y concluíamos: "Un criterio hermenéutico que abona además esta interpretación es el sistemático: dentro del propio párrafo del artículo 174.3 en el que aparece el certificado de empadronamiento se habla de una "convivencia estable y notoria"; pero es claro que lo notorio es lo que no necesita de prueba, aquello cuya real existencia se evidencia por sí misma, luego mal se puede exigir simultáneamente que el hecho en cuestión se acredite exclusivamente mediante una prueba meramente formal como es el certificado de empadronamiento. Y algo más adelante, en el mismo párrafo del artículo 174.3, se dice que "la existencia de la pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja". Es evidente que tal prescripción legal entra en contradicción con cualquier interpretación que lleve a concluir que el certificado de empadronamiento es la única prueba admisible de la convivencia. Es claro que la inscripción o el documento público recién citados tienen mucho mayor valor jurídico que el certificado de empadronamiento que, al fin y la postre, no refleja más que un hecho cambiante y aleatorio, como es la vecindad. Vecindad que, por mil motivos diferentes, por ejemplo por muy justificadas razones de trabajo y más en un mercado laboral tan móvil como el actual, puede ser distinta para ambos integrantes de la pareja de hecho -o de un matrimonio- sin que ello signifique absolutamente nada respecto a la existencia del vínculo en cuestión" (…).

    Aplicada la anterior doctrina al supuesto enjuiciado, partiendo del relato fáctico de instancia inalterado en suplicación, que evidencia suficientes medios de prueba que ponen de manifiesto la existencia de una insoslayable unidad familiar con dos hijos, acreditada a través de años de convivencia…”.

    En definitiva, a modo de conclusión se puede decir que el TS rechaza la interpretación que venía haciendo el INSS y la TGSS según la cual el medio de prueba de la convivencia de hecho (more uxorio) es única y exclusivamente el certificado de empadronamiento municipal, con lo que un requisito formal pasaba a ser un auténtico requisito constitutivo. El TS entiende que la redacción actual del art. 174.3.4 TRLGSS admite una interpretación mucho más acorde con el principio de igualdad constitucional así como con otros criterios interpretativos, lo que lleva a considerar que el certificado de empadronamiento es un medio probatorio más, junto a otros posibles, tales la certificación de la inscripción en alguno de los Registros Específicos existentes en la Comunidad Autónoma o Ayuntamiento del lugar de residencia, o cualquier otro documento público en el que conste la constitución de la pareja .

    c) La acreditación de la existencia de la pareja de hecho

    Dispone, a este respecto, el art. 174.3 TRLGSS que:

    “La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja…”.

    De la redacción de este precepto surgen las siguientes cuestiones: ¿Es necesaria la constitución formal de la pareja de hecho? ¿Se puede acreditar la convivencia por algún otro medio? Estas dos cuestiones han venido suscitando dudas de aplicación que han tenido soluciones diversas e incluso diametralmente opuestas.

    Cabe decir que buena parte de las resoluciones judiciales dictadas hasta la fecha, siguiendo la literalidad de la norma, han exigido, sin ambages, la concurrencia alternativa bien de la inscripción de la pareja en alguno de los registros de parejas de hecho existentes en las Comunidades Autónomas o Ayuntamientos, bien la constitución formal de la pareja de hecho en documento público. En estos términos cabe destacar la Sentencia del TSJ Madrid, Sala de lo Social, sec. 4ª, nº 504/2010, de 26 de julio (EDJ 2010/172614), para la que:

    “…ha de acogerse la exigencia de inscripción en el registro de parejas de hecho, no pudiéndose desatender las prescripciones normativas al amparo de otros criterios de interpretación legal. No olvidemos que el derecho que los ciudadanos puedan ostentar en materia de Seguridad Social es de estricta configuración legal, disponiendo el legislador de libertad para modular la acción protectora del sistema, en atención a circunstancias económicas y sociales que son imperativas para la propia viabilidad y eficacia de aquél. En definitiva, los "derechos de Seguridad Social" son derechos de contenido legal y requieren de la intermediación legislativa, correspondiendo al legislador determinar el alcance del derecho de los ciudadanos, estableciendo los requisitos y condiciones que se precisen para hacer efectivo ese derecho. En el ejercicio de su potestad, el legislador puede, sin duda, contemplar una pluralidad de situaciones jurídicas diversas y regularlas de manera diferente. En el supuesto concreto contemplado, el legislador ha querido, como manifestación de legalidad ordinaria, fijar los contornos legales que han de regir para aplicar el derecho a la pensión de viudedad, imponiendo los requisitos mencionados para que las situaciones de parejas de hecho -cuando el fallecimiento del causante se haya producido con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma operada por Ley 40/2007- puedan generar pensión. Otra consideración conllevaría la alteración los perfiles identificativos de la prestación, haciéndose extensible la acción protectora de la Seguridad Social a un ámbito distinto al pretendido por el legislador, modificando con ello el marco de aplicación al que la norma va dirigida…”.

    Por su parte, la Sentencia del TSJ Madrid, Sala de lo Social, sec. 4ª, nº 793/2009, de 4 noviembre 2009 (EDJ 2009/311862), declaró que:

    “…la regla básica y preeminente de interpretación normativa es por ello la del tenor literal, sin que los restantes criterios de hermenéutica legal permitan alterar el sentido claro que resulte de sus palabras, que únicamente adquieren virtualidad para despejar las dudas y aclarar las ambigüedades normativas que pudieran resultar de una indagación pura-mente objetiva del texto en estudio. En el asunto de autos, conforme a lo expresado, no cabe duda que el legislador ha querido que la convivencia de la pareja de hecho -caracterizada por el mantenimiento de un vínculo de análoga relación de afectividad a la conyugal por razón de una convivencia estable, notoria e ininterrumpida, que se constata mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, no inferior a cinco años- resulte acreditada mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja…”.

    Añadiendo a continuación que:

    “…los "derechos de Seguridad Social" son derechos de contenido legal y requieren de la intermediación legislativa, correspondiendo al legislador determinar el alcance del derecho de los ciudadanos, estableciendo los requisitos y condiciones que se precisen para hacer efectivo ese derecho. En el ejercicio de su potestad, el legislador puede, sin duda, contemplar una pluralidad de situaciones jurídicas diversas y regularlas de manera diferente. En el supuesto concreto contemplado, el legislador ha querido, como manifestación de legalidad ordinaria, fijar los contornos legales que han de regir para aplicar el derecho a la pensión de viudedad, exigiendo para que las situaciones de parejas de hecho, cuando el fallecimiento del causante se haya producido con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma operada por Ley 40/2007 puedan generar pensión como uno de sus requisitos el que el causante y el beneficiario se encontrasen inscritos en el correspondiente registro de parejas de hecho. Otra consideración conllevaría la alteración de los perfiles identificativos de la prestación, haciéndose extensible la acción protectora de la Seguridad Social a un ámbito distinto al pretendido por el legislador, modificando con ello el marco de aplicación al que la norma va dirigida…”.

    Añade la Sentencia del TSJ Asturias, Sala de lo Social, sec. 1ª, nº 2139/2010 (EDJ 2010/161932) que:

    “…los términos de la norma no dejan lugar a dudas de que son requisitos acumulativos, y por tanto, el requisito de constitución formal como pareja de hecho, en los casos de fallecidos a partir del 1 de enero de 2008, es diferente al de la convivencia y resulta imprescindible para tener derecho a la pensión, de suerte que no tienen esta protección las parejas de hecho "puras", que no se han constituido como tales en la forma legalmente prevista para quedar sujetas al régimen jurídico propio de éstas…”.

    Por el contrario, otra corriente doctrinal ha estimado que las exigencias legales deben ser entendidas de forma laxa. La Sentencia del TSJ Baleares de 18 de febrero de 2010 (EDJ 2010/53996) entendió que la pareja de hecho, como su propio nombre indica, no puede estar sometida a requisitos constitutivos como si de un matrimonio se tratara. La inscripción o la constitución mediante documento público sólo puede tener valor "ad probationem", al igual que la inscripción del matrimonio y, desde esta perspectiva, el TC en Sentencia 199/2004 de 15 de noviembre (EDJ 2004/173728) otorgó amparo constitucional a quien se le había denegado la pensión de viudedad por no haber sido inscrito el matrimonio canónico, declarando que "considerar inexistente el matrimonio no inscrito y negar la condición de cónyuge a quien ha demostrado su válido vínculo matrimonial, pone de manifiesto que se otorga a la inscripción un valor constitutivo, lo que no resulta acorde a lo que expresamente establece el art. 6.1 CC, a la par que aboca a un resultado claramente desproporcionado como es la denegación de la pensión". Lo mismo -entiende esta corriente- puede afirmarse respecto de la pareja de hecho cuya existencia con antelación superior a dos años queda debidamente acreditada aún sin haber sido registrada o constituida formalmente mediante documento público.

    Por su parte, la Sentencia del TSJ Castilla y León, Sala de lo Social, sec. 1ª, nº 2098/2010, de 19 de enero (EDJ 2011/21213), estableció que el  elemento constitutivo del derecho a la pensión de viudedad radica en la existencia de la pareja de hecho y no en la inscripción de ésta como tal o en el otorgamiento de escritura pública donde que conste la constitución de dicha pareja, pudiendo acreditarse en su caso la existencia de la pareja de hecho por otros medios que de igual modo acrediten fehacientemente su existencia con la antelación necesaria, como ocurre en el supuesto de hecho analizado por la citada resolución, pues, como se dice en ésta:

    “…a más de convivir juntos cuando menos desde el año 1986, se aportan otros documentos que acreditan (aunque la inclusión de tales extremos en el relato de hechos debiera haberse instado en anterior motivo) una relación de afectividad análoga a la conyugal, tales como una cuenta corriente común abierta en Caja España en 1-1-91, o una póliza de decesos en vigor desde 1-5-74, en la que figura el finado como titular y como asegurados el mismo y la demandante así como una hija cada uno de ellos, o, lo que es más significativo, una escritura pública de reciproco y amplio apoderamiento entre ambos ante notario efectuada el 22-10-93 y ante el que comparecen formalmente como "esposos". Estamos ante documento público asimilable al que podría haberse otorgado para constituirse formalmente en pareja de hecho…”.

    Como ha reconocido la Sala 4ª del Tribunal Supremo, en este ámbito:

    “…es claro que la existencia de una pareja de hecho puede acreditarse de muy diferentes maneras o a través de muy diversos instrumentos probatorios que, por otra parte, pueden no ser exactamente coincidentes en todo el territorio español, dada la especificidad de determinadas Comunidades Autónomas a cuya normativa propia se refiere también el artículo 174.3 de la LGSS…”.

    Ahora bien, esta cuestión quedó zanjada por la Sentencia del TS, Sala 4ª, de 21 de febrero de 2012 (EDJ 2012/48602), en virtud de la cual los requisitos legales de "existencia de pareja de hecho" y de "convivencia estable y notoria”, establecidos en el art. 174.3 TRLGSS son distintos, y deben concurrir ambos para el reconocimiento del derecho a pensión a favor del sobreviviente, declarando, textualmente, esta resolución lo siguiente:

    "6.- En ambos casos se trata de solicitantes de viudedad que acreditan convivencia con el causante superior a cinco años, (aunque sin que consten hijos comunes en la sentencia recurrida), habiéndose producido los fallecimientos tras la entrada en vigor de la Ley 40/2007, cuando perduraba el supuesto de pareja de hecho , sin que en ninguno de ellos se hubiera acreditado "la certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las Comunidades Autónomas o Ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja", tal como contempla el art. 174.3 in fine LGSS. Pese a tales coincidencias, la sentencia recurrida deniega la pensión mientras que la de contraste la reconoce. Es evidente, pues, la contradicción, según admite expresamente el Ministerio Fiscal, y, por tanto, debemos entrar una vez más en el fondo del asunto, invocando la beneficiaria recurrente como infringidos los arts. 174.3 LGSS, 14, 139.1, 39.1 y 2, y 149.1.17 de la Constitución Española.

    - Como recuerda la reciente sentencia de esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2011, de conformidad con doctrina jurisprudencial unificada, que recuerda también el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal, la solución más ajustada a derecho de las confrontadas en esta casación unificadora es la contenida en la sentencia recurrida, por lo que el recurso debe ser desestimado.

    - Como señalamos en la STS citada, "El fundamento de la doctrina jurisprudencial sentada en las mencionadas sentencias, que hacemos nuestro en la presente decisión y cuyos razonamientos sobre los diversos extremos planteados damos por reproducidos, --no pudiendo por otra parte, este Tribunal inaplicar las disposiciones con rango legal posteriores a la Constitución aunque entendiera que infringen aquélla sin plantear la posible cuestión de inconstitucionalidad (art. 5 LOPJ), lo que la Sala no entiende que en este caso sea procedente, al no entrar en conflicto la regulación de distintas Comunidades autónomas sobre la acreditación de pareja de hecho--, se puede sintetizar, en lo que aquí interesa, como ha hecho la mencionada en último lugar, en los siguientes puntos: 1) que los requisitos legales de "existencia de pareja de hecho" y de "convivencia estable y notoria", establecidos ambos en el vigente artículo 174.3 LGSS son distintos, debiendo concurrir ambos para el reconocimiento del derecho a pensión a favor del sobreviviente; 2) que, en el mismo precepto legal, las reglas de acreditación de uno y otro requisito son asimismo diferentes; 3) que la "existencia de pareja de hecho" debe acreditarse, de acuerdo con el repetidamente citado artículo 174.3 LGSS, bien mediante "inscripción en registro específico" de parejas de hecho, bien mediante "documento público en el que conste la constitución" de la pareja, lo que refleja la voluntad de la ley de limitar la atribución de la pensión en litigio a las parejas de hecho regularizadas"."

    Doctrina reiterada en la más reciente Sentencia del TS, Sala 4ª, de 22 de septiembre de 2014 (EDJ 2014/223374), para la que:

    “…a).-  el apartado «3» establece -aparte de otros que al caso no vienen- la exigencia de dos simultáneos requisitos para que el miembro supérstite de la «pareja de hecho » pueda obtener la pensión de viudedad : a) de un lado, la convivencia estable e ininterrumpida durante el periodo de cinco años; y b) de otro la publicidad de la situación de convivencia more uxorio, imponiendo -con carácter constitutivo y antelación mínima de dos años al fallecimiento- la inscripción en el registro de parejas de hecho (en alguno de los registros específicos existentes en las Comunidades Autónomas o Ayuntamientos del lugar de residencia) o la constancia de su constitución como tal pareja en documento público.

    b).- Que la solución por la que ha optado el legislador no consiste en una exigencia probatoria duplicada sobre un mismo extremo (la existencia de la «pareja de hecho»), tal como pudiera deducirse de la confusa redacción del precepto, sino que los dos mandatos legales van referidos a otras tantas exigencias diferentes: a) la material, de convivencia como estable pareja de hecho durante el mínimo de cinco años; y b) la formal -ad solemnitatem- de su verificación de que la pareja se ha constituido como tal ante el Derecho y dotada de «análoga relación de afectividad a la conyugal», con dos años de antelación al hecho causante (en forma muy similar a la que se produce en el matrimonio)…”.

    En resumen, la inscripción de la pareja de hecho en alguno de los Registros es constitutiva del nacimiento de la prestación de viudedad; tanto es así, que no basta con la mera solicitud de inscripción, sino que es necesaria la constitución formal de la pareja de hecho; así se ha pronunciado la Sentencia del TSJ Extremadura, Sala de lo Social, nº 542/2010, de 21 de octubre (EDJ 2010/259507), para la que:

    “…que la recurrente y el fallecido solicitaran la inscripción como pareja de hecho en el registro establecido al efecto por la Junta de Extremadura no determina el cumplimiento del requisito de que se trata pues la inscripción no llegó a producirse y el propósito de constituir la relación no equivale a su constitución, como el propósito de contraer matrimonio no equivale a contraerlo…”.

    Por otro lado, el alcance del término “documento público” a estos efectos también ha venido generando problemas de orden práctico. No puede ser cualquier documento público. Así se considera insuficiente la mera manifestación realizada en escritura pública con ocasión de una compraventa. A este respecto ha declarado la Sentencia del TS, Sala 4ª, de 22 de diciembre de 2011 (EDJ 2011/340670) que:

    "…aunque el artículo 5 del Decreto 124/2000, de 11 de julio, que regula el Registro de parejas de hecho en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, establece que la inscripción en dicho Registro "tendrá efectos declarativos", es lo cierto que "la pareja no utilizó tal medio de formalización y tampoco la escritura pública". Y sobre esto último añade: "La sentencia de instancia informa de que la demandante y el causahabiente manifestaron ser cónyuges entre sí en escritura notarial de 29-4-98" (referida a una compraventa de finca urbana). Pero tal manifestación no puede hacerse equivalente a la de constitución de la pareja de hecho exigida en el precepto que se comenta. Ello es así porque una cosa es la expresión de la manifestación de voluntad constitutiva de la pareja de hecho, y otra muy distinta que, a ciertos efectos en el ámbito jurídico civil o mercantil, se quiera hacer valer una cierta vinculación, que para el caso tiene un alcance meramente circunstancial y de oportunidad, limitado al negocio de que se trate…”.

    Con cierta frecuencia se ha suscitado la cuestión a si el Libro de Familia es documento suficiente a este respecto, y lo cierto es que, frente a alguna duda inicial, el TS ha concretado que dicho documento no es prueba válida a estos efectos (Sentencia del TS, Sala 4ª, de 18 de julio de 2012; EDJ 2012/205659). Esta solución obedece a que el Libro de Familia -a tenor de lo dispuesto en el Decreto de 14 de noviembre de 1958 (EDL 1958/100), que aprobó el Reglamento de la Ley del Registro Civil- no puede acreditar otra cosa que el matrimonio o la filiación, pero en absoluto  la existencia de una relación de hecho de una pareja, cuestión totalmente ajena a la finalidad y función legal del Registro Civil. Argumento éste recogido también en la Sentencia del TS, Sala 4ª, de 22 de septiembre de 2014 (EDJ 2014/223374).

    Por otro lado, es interesante la Sentencia del TSJ Andalucía, sede Granada, Sala de lo Social, sec. 1ª, nº 937/2011, de 13 de abril (EDJ 2011/28864) que conoció de un supuesto en el que la Dirección Provincial del INSS denegó la pensión de viudedad a la solicitante tras el fallecimiento de su pareja en el año 2009 en estado de separado legal, con el argumento de no hallarse constituida formalmente como pareja de hecho en los dos años anteriores al fallecimiento (dicha pareja no se hallaba inscrita en ningún registro público). La pareja de hecho, según la reclamante, se basaba en la convivencia con el fallecido al menos desde el nacimiento de su primer hijo común -1985- constando en las actuaciones un informe del Alcalde de la localidad de Níjar donde consta que la actora y el fallecido convivieron desde el año 1984. La cuestión objeto de análisis -según se dice en la citada resolución- se centra en determinar si se cumple con el requisito de acreditación de la existencia de "pareja de hecho" realizada con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante y si la misma se justifica en algún tipo de documento público. Para resolver la cuestión planteada, la Sala acude a lo dispuesto en el art. 317 LEC, que precisa lo que ha de considerarse, a efectos de prueba en el proceso, documentos públicos; concediéndole tal carácter -y por tanto teniendo por justificado el requisito exigido en el art. 174.3º TRLGSS-, a la cartilla de la Seguridad Social del fallecido emitida por el INSS el 13 de junio de 1989 justificativa de afiliación (documento que refleja los datos que constan registrados en Tesorería) y en el que se puede leer la identificación, ya en 1989, de la ahora recurrente como "esposa". Como razona la Sala ad quem:

    “…no podemos imaginar que en 1989 pudieran existir muchas más opciones, a los efectos del requisito fijado en las actuales disposiciones del artículo 174.3 de la LGSS, ni podemos exigir otra conducta a quien desde 1989 se ve reconocida como pareja de hecho en los archivos y registros de afiliados y beneficiarios del sistema de Seguridad Social…”.

    Pues bien, la interpretación laxa que esta resolución hace de los requisitos formales exigidos por el TRLGSS, consideramos que no se ajusta a la exigencia legal.

    En este sentido, y como colofón, suscribimos la idea expuesta en la Sentencia del TS, Sala 4ª, de 22 de septiembre de 2014 (EDJ 2014/223374), según la cual:

    “Ciertamente hemos de reconocer que la norma de cuya interpretación se trata (art. 174.3 LGSS) no ofrece la claridad que es siempre deseable en cualquier disposición legal, pero ese innegable defecto de técnica legislativa no puede justificar que se arrumbe el mandato de la Ley y se sustituya la expresa voluntad del legislador, construyendo una nueva norma cuyos mandatos se consideren -o incluso pudieran ser- más coherentes y/o adecuados a la realidad social y a la finalidad protectora de la Seguridad Social.”.

    d) La proyección en el tiempo de la pareja de hecho

    La constitución y la acreditación de la existencia de una unión de hecho no son suficientes para acceder a la pensión de viudedad, sino que, con el propósito de prevenir y combatir el fraude, se han introducido una serie de cautelas en forma de períodos previos de convivencia que a juicio del legislador evidencian la legitimidad de la unión y justifican la protección social pública. Esos períodos de convivencia previos al hecho causante proyectan sus efectos en una doble dirección:

    - De un lado, la inscripción en el registro o la formalización en documento público de la pareja de hecho sólo surten efectos cuando se producen con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante. Insistimos, la inscripción en registro público tiene, a estos efectos, valor constitutivo, pero ella sola no basta, sino que es necesario cumplir con el requisito temporal de que dicha inscripción, o bien la constancia en documento público, date con una antelación mínima de dos años al fallecimiento.

    Ahora bien, la Sentencia del TS, Sala 4ª, de 28 de noviembre de 2011 (EDJ 2011/306729), en este punto, destacó la existencia de una excepción: no es exigible el plazo de dos años de inscripción registral o documento público de constitución de la pareja de hecho, si el fallecimiento se ha producido antes de que transcurra dos años desde la entrada en vigor de la Ley 40/2007, es decir, si el hecho causante -deceso- ha sido anterior a 1 de enero de 2010, declarando textualmente que:

    “…la particularidad del caso que resolvemos ahora consiste en que es que, partiendo de la innegada convivencia prolongada de la demandante con el causante mucho más allá de los cinco años que exige la norma, el problema radica en que fue la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, que entró en vigor el 1 de enero de 2008, la que estableció por primera vez el requisito de la inscripción en un Registro oficial o específico existente en la Comunidad Autónoma para acreditar la existencia de la pareja de hecho, inscripción que debería tener lugar con una antelación mínima de dos años a la fecha del fallecimiento del causante. Pues bien, en este caso, esa inscripción la llevaron a cabo la solicitante de la prestación y el causante fallecido -según consta en la certificación del Ayuntamiento de Benalmádena- el día 5 de marzo de 2008, 3 meses y 5 días después de la entrada en vigor de aquella Ley. Por otra parte, tal actuación de la pareja se produjo de conformidad con lo que previene la Ley 5/2002, de 16 de diciembre, de Parejas de Hecho de la Comunidad de Andalucía. Como ya se ha dicho, el fallecimiento del causante ocurrió el 17 de febrero de 2009, esto es, un año y 48 días después de que entrase en vigor la referida exigencia legal, de manera que, tal y como acertadamente razona la sentencia de instancia que fue revocada por la hoy recurrida, al no contener la Ley 40/2007 previsión temporal alguna para supuestos como éste (a diferencia de las prestaciones correspondientes a los fallecimientos ocurridos antes de su entrada en vigor) no cabe exigir, cuando concurren el resto de las previsiones legales, el cumplimiento literal del referido requisito temporal en los casos en los que tal cumplimiento deviene imposible y queda constancia de que la pareja ha llevado a cabo su pública inscripción con una diligencia adecuada, puesto que esa la misma se produjo a los dos meses y unos días de la entrada en vigor de la Ley, tiempo aquél razonable y revelador de una adecuada diligencia en quienes se inscribieron como pareja de hecho en el registro, después de reunir la documentación que exige el art. 5 de la referida norma autonómica…”.

    - De otro, la pareja de hecho supérstite sólo puede acceder a la pensión, con independencia de la contingencia que haya provocado el óbito, cuando demuestre, a través del pertinente certificado de empadronamiento, que había convivido con el causante de forma estable, ininterrumpida y notoria durante los cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento. La oportunidad de este requisito temporal ha sido destacada y reconocida por la Sentencia del TS, Sala 4ª, sec. 1ª, de 15 de marzo de 2011 (EDJ 2011/26085) para la que:

    "…cosa distinta es que, una vez acreditada la existencia de la pareja de hecho, la normativa de Seguridad Social exija que la misma haya durado al menos cinco años (o seis años para los supuestos de fallecimiento del causante anterior al 1 de enero de 2008) para que el sobreviviente pueda lucrar la pensión de viudedad. Se trata simplemente de un período de carencia -en el sentido más propio de la expresión, que no es equivalente a período mínimo de cotización- pero nunca de un requisito de existencia de la pareja de hecho en sí misma considerada. Y, una vez acreditada la existencia de la pareja de hecho, su duración se verifica por el mero transcurso del tiempo, mientras la pareja de hecho no haya dejado de existir por cualquiera de las causas de separación que el ordenamiento jurídico prevea al respecto…".

    Otra cuestión es la relativa a la acreditación de este periodo de carencia. Siguiendo a la STS, Sala 4ª, de 12 de noviembre de 2010 (EDJ 2010/259152), se puede decir que la persistencia de la pareja de hecho durante la duración del período de carencia se puede acreditar mediante cualquier medio de prueba admisible en Derecho, especialmente de carácter documental, que tenga entidad suficiente para llevar a la Entidad Gestora o, en su caso, al juzgador a la convicción del cumplimiento de ese requisito, y no exclusivamente mediante el certificado de empadronamiento en el mismo domicilio de los componentes de la pareja.

    e) La inconstitucionalidad del párrafo quinto del art. 174.3 TRLGSS

    La cuestión de la diferente regulación autonómica de las parejas de hecho y su incidencia en la concesión de una pensión de viudedad ha sido una cuestión que ha planteado serios problemas de aplicación.

    El párrafo quinto del art. 174.3 TRLGSS hacía especial referencia a que en las Comunidades Autónomas con Derecho Civil propio la consideración de la pareja de hecho y su acreditación se hiciera conforme a lo establecido específicamente en sus respectivas legislaciones ad hoc, de donde se colegía que las demás Comunidades Autónomas habrían de estar a lo dispuesto en la norma estatal.

    Pues bien, ya desde los primeros momentos esta norma suscitó opiniones que la estimaban inconstitucional, y es que como pusiera de manifiesto la Sentencia del TSJ País Vasco, Sala de lo Social, sec. 1ª, de 14 de abril de 2009 (EDJ 2009/148824) la regulación introducida por la Ley 40/2007, de 1 de julio, en este aspecto, podría atentar contra el principio de igualdad básica de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y deberes en materia de Seguridad Social, quebrantar la obligación de los poderes públicos de mantener un "régimen público", es decir, único y unitario, de Seguridad Social para todos los ciudadanos que garantice la uniformidad del acceso a las prestaciones en todo el territorio estatal.

    Así las cosas, esta cuestión llegó al TS (Auto, Sala 4ª, de 14 de diciembre de 2011; EDJ 2011/345040), y éste planteó una cuestión de constitucionalidad del párrafo quinto del art. 174.3 TRLGSS en los términos siguientes:

    “Primero.- Si el precepto cuestionado viola el principio de igualdad ante la ley al establecer unos requisitos -y unos medios de acreditación de los mismos- para acceder a la pensión de viudedad en los casos de las parejas de hecho que no son los mismos para todos los ciudadanos/as del Estado español sino que dependen de varias circunstancias: que estén o no en el ámbito de aplicación de una Comunidad Autónoma con Derecho Civil propio; que, en caso afirmativo, dicha Comunidad tenga o no una legislación específica aplicable a las parejas de hecho a efectos de causar la pensión de viudedad; y, en fin, que todas esas legislaciones específicas establezcan o no los mismos requisitos y las mismas formas de acreditarlos.

    Segundo.- En el caso de responder afirmativamente a esa primera cuestión, se abren dos posibilidades:

    - Si procede declarar nulo por inconstitucional la totalidad del precepto cuestionado (párrafo quinto del artículo 174.3 de la LGSS), eliminando así la remisión que establece y dejando solamente en vigor la regla general del párrafo cuarto.

    - O si, por el contrario, procede hacer -mejor aún que una sentencia interpretativa, como antes dijimos- una declaración de inconstitucionalidad parcial del citado precepto en los siguientes términos:

    a) La alusión al Derecho Civil propio de ciertas Comunidades debe declararse nula por inconstitucional, habida cuenta que de ella se desprende una inevitable violación del principio de igualdad.

    b) En consecuencia, la remisión que el precepto hace a la legislación específica de las Comunidades Autónomas se refiere exclusivamente a las leyes autonómicas sobre las parejas de hecho, hoy existentes en la práctica totalidad de las Comunidades Autónomas (salvo Murcia y La Rioja, a las que nada les impide poder adoptar tal tipo de legislación en un futuro más o menos inmediato) y la regla general del párrafo cuarto no es más que una regla subsidiaria para el caso -excepcional, como acabamos de decir- de inexistencia de esa legislación específica sobre parejas de hecho de carácter autonómico.

    Por otra parte, la desigualdad observable entre esas diversas leyes autonómicas es una consecuencia lógica del principio de autonomía política y no viola el artículo 14 de la Constitución por encontrar una justificación objetiva y razonable en el mencionado principio. Se entendería, así, que existe una igualdad básica en el acceso a la pensión de viudedad de las parejas de hecho, aunque existiría una cierta desigualdad de orden secundario derivada de la distinta forma de acreditar la existencia de la pareja de hecho de acuerdo con las diversas leyes autonómicas aplicables en cada caso...”.

    Como razona esta resolución:

    “…la Sala tiene dudas sobre si la regulación que contiene el párrafo quinto del artículo 174.3 de la LGSS respeta el principio de igualdad ante la ley consagrado en el artículo 14 de la Constitución, en cuanto establece para ciertas Comunidades Autónomas, por vía de remisión a su legislación específica, una regulación sobre la acreditación de los requisitos para acceder a la pensión de viudedad en los casos de parejas de hecho que difiere de la regla general sobre tal extremo contenida en el párrafo cuarto del mismo precepto legal. Esta distinción, tratándose de una prestación de Seguridad Social, resulta además muy preocupante si tenemos en cuenta que el artículo 2.1 de la Ley General de Seguridad Social dice: "El sistema de la Seguridad Social, configurado por la acción protectora en sus modalidades contributiva y no contributiva, se fundamenta en los principios de universalidad, unidad, solidaridad e igualdad". Y la LGSS es una ley estatal, que constituye legislación básica de Seguridad Social, lo cual abre una nueva perspectiva -inescindiblemente unida a la anterior- a esta cuestión de inconstitucionalidad y que fue puesta en evidencia por una de las partes interesadas en el pleito. En efecto, siendo competencia exclusiva del Estado "la legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social" (art. 149.1, 17ª CE), no parece constitucionalmente admisible que sean leyes autonómicas -aunque en virtud de remisión por la ley estatal- las que contengan la regulación de un aspecto tan importante de la pensión de viudedad de las parejas de hecho cual es "la consideración de pareja de hecho y su acreditación", que es el requisito ineludible para poder obtener dicha pensión…”.

    Pues bien, determinante en esta materia ha resultado la Sentencia del TS, Pleno,  nº 40/2014, de 11 de marzo de 2014 (EDJ 2014/35435), que, pese a contar con el voto particular de dos Magistrados, ha declarado inconstitucional y nulo el párrafo 5º del art. 174.3 TRLGSS, puesto que, según se dice en la misma:

    “No es posible deducir finalidad objetiva, razonable y proporcionada que justifique el establecimiento de un trato diferenciado entre los solicitantes de la correspondiente pensión de viudedad en función de su residencia o no en una Comunidad Autónoma con Derecho civil propio que hubiera aprobado legislación específica en materia de parejas de hecho”.

    El FJ 6º se expresa en los siguientes términos:

    “Con el objeto de eliminar la desigualdad que se deriva del párrafo quinto del art. 174.3 LGSS, en lo que a la forma de acreditación de la pareja de hecho se refiere, en relación con el párrafo cuarto, la Sala proponente de esta cuestión de inconstitucionalidad plantea como alternativa entender que la remisión del párrafo quinto a la legislación específica de las Comunidades Autónomas con Derecho civil propio debe entenderse hecha a las leyes de parejas de hecho de las Comunidades Autónomas, tengan o no las mismas Derecho civil propio. Sin embargo, de aceptarse esta solución persistiría la desigualdad dimanante de la propia diversidad de esas leyes autonómicas de parejas de hecho, porque el problema de fondo que el precepto cuestionado plantea no es la limitación de la remisión a las Comunidades Autónomas con Derecho civil propio, sino la remisión a la legislación autonómica en sí misma cuando se trata de determinar los requisitos de acceso a una prestación de la Seguridad Social. En consecuencia, las conclusiones alcanzadas en el examen de constitucionalidad del inciso del precepto cuestionado (acreditación de la pareja de hecho), deben extenderse por vía de conexión o consecuencia, en virtud del art. 39.1 LOTC, a todo el párrafo quinto del art. 174.3 LGSS.

    Por todo lo señalado, debemos estimar la cuestión de inconstitucionalidad planteada, y declarar inconstitucional y nulo el párrafo quinto del art. 174.3 LGSS por vulneración del art. 14 CE, en relación con el art. 149.1.17 CE…”.

    Tesis seguida a continuación por otras resoluciones del Alto Tribunal, como es el caso de la Sentencia de la Sala 2ª, nº 51/2014, de 17 de abril (EDJ 2014/65795), según la cual:

    “…la duda de constitucionalidad planteada por el órgano judicial ha sido resuelta por este Tribunal en la reciente STC 40/2014, de 11 de marzo, en la que lo hemos declarado inconstitucional y nulo por vulneración del art. 14 CE, en relación con el art. 149.1.17 CE. En efecto, según hemos señalado en esta Sentencia, la norma cuestionada introducía en la regulación de la pensión de viudedad un criterio de diferenciación entre los sobrevivientes de las parejas de hecho carente de justificación, en tanto que la remisión que realizaba a la legislación específica de las Comunidades Autónomas de Derecho civil propio daba lugar a que los requisitos de acceso a la pensión de viudedad fueran distintos en función de la definición de la pareja de hecho y los modos de acreditarla previstos en las correspondientes legislaciones de las referidas Comunidades Autónomas. A este respecto, precisamos que el párrafo quinto del art. 174.3 LGSS no constituía una norma de legislación civil vinculada al art. 149.1.8 CE, sino una norma de Seguridad Social, que en principio y salvo justificación suficiente, que no concurría en ese caso, debía establecer "con el más exquisito respeto al principio de igualdad" los requisitos a cumplir por las parejas de hecho para poder acceder a la pensión de viudedad. Lo contrario, conducía "al resultado de introducir diversidad regulatoria en un ámbito en el que el mantenimiento de un sustrato de igualdad en todo el territorio nacional deriva del art. 14 CE en relación con el art. 149.1.17 CE" (FJ 5). En suma, concluimos que "no es posible deducir finalidad objetiva, razonable y proporcionada que justifique el establecimiento de un trato diferenciado entre los solicitantes de la correspondiente pensión de viudedad en función de su residencia o no en una Comunidad Autónoma con Derecho civil propio que hubiera aprobado legislación específica en materia de parejas de hecho" (FJ 5)…”.

    Por último, cabe destacar los efectos temporales de la Sentencia nº 40/2014: esta declaración de inconstitucionalidad sólo será eficaz pro futuro, esto es, en relación con nuevos supuestos o con los procedimientos administrativos y procesos judiciales donde aún no haya recaído una resolución firme.


    Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho de Familia", el 1 de febrero de 2015.

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