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Civil

Hacia la normalización de la custodia compartida

Por María Jesús Salinas Domingo

Abogada.

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I.  La custodia compartida  

Mucho se escribe sobre la custodia compartida y mayores son su relevancia social y repercusión mediática. Es una cuestión espinosa, con numerosas aristas, puesto que pese a la importancia que la atribución de la guarda y custodia de los hijos tiene, constituyendo una de las cuestiones más delicadas y difíciles de resolver en los procedimientos de nulidad, separación, divorcio o ruptura de la convivencia more uxorio, lo cierto es que en determinadas ocasiones se hace un uso de esta figura que excede de la finalidad de la misma.

Pero, bien apreciada, creemos que la custodia compartida es un medio que puede posibilitar la efectiva corresponsabilidad parental de ambos progenitores.

De cualquier forma, la relevancia que hoy día presenta la custodia compartida no se escapa a nadie, impensable solo hace unos años: según los datos de 2013, casi el 18% de las custodias fijadas fueron compartidas.

Pese a la dificultad de tratar esta cuestión, sí queremos dejar constancia de los siguientes extremos:

- Para la determinación de la custodia compartida, bien sea mediante acuerdo de los progenitores, bien mediante decisión judicial, han de tomarse en cuenta factores y circunstancias diversas dirigidas a adoptar la resolución más favorable para los hijos inmersos en la crisis de sus progenitores.

- El sistema de custodia compartida precisa de la colaboración de los progenitores respecto de sus hijos, pudiendo en tal caso constituir un instrumento útil para conseguir el fin último que no es otro que el interés supremo del menor.

- Es preferible que sean los propios progenitores los que, con flexibilidad y mutuo entendimiento, establezcan el sistema que más se acomode a sus posibilidades siempre que estén orientadas al beneficio del menor.

- A falta de acuerdo, y cuando se considere la custodia compartida como el régimen más adecuado, la modalidad que habitualmente se establece en mayor número de ocasiones es la denominada custodia alternativa, en la que existe una real alternancia, aunque dependerá de las circunstancias de cada caso concreto. Esta modalidad parece tener el refrendo de la STS nº 576/14, de 22 octubre, que al establecer una custodia compartida sobre el hijo menor, dispuso, a falta de acuerdo, el siguiente régimen:

«(...) el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes, que el progenitor que ostenta la custodia dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor, y así sucesivamente de forma alternada».

II.  La evolución en esta materia: desde la tradicional reticencia a la custodia compartida a la negación de su excepcionalidad 

1.  El estado de la cuestión con anterioridad a la L 15/2005, de 18 julio

Como es sabido, tradicionalmente se han venido denegando las solicitudes de régimen de custodia compartida por las siguientes razones:

- La ausencia de una previsión legal específica que amparara tal atribución.

- La defensa del interés del menor, que se entendía incompatible con la modalidad compartida de la custodia; así, se venía considerando que, salvo casos concretos, dicho interés supremo estaría mejor salvaguardado si se atribuía la custodia exclusiva a uno solo de los progenitores.

Pero, frente a dicha corriente de opinión, y pese a no existir previsión normativa al respecto, también existía otra -minoritaria- que entendía la cuestión de forma más amplia dado que los supuestos de hecho enjuiciados tenían unas características que hacían viable el establecimiento de un régimen compartido de custodia; casos, por tanto, en los que concurrían unas circunstancias especiales que permitían que el interés del menor quedara garantizado, e incluso mejorado, con la fijación de algún modelo de custodia compartida.

Buena parte de las resoluciones que así se pronunciaban tenían el común denominador de apreciar la concurrencia de una serie de elementos que podían justificar la conveniencia de la fijación de la custodia compartida. Así sucedió en la, ya clásica, SAP Girona, sec. 2ª, nº 108/01, de 28-2-01  -EDJ 2001/52788-, que detalló una serie de puntos a tener en cuenta:

- La niña ha venido asumiendo la guarda compartida sin desequilibrios.

- Los resultados académicos y de desarrollo integral pueden calificarse buenos e incluso de excelentes.

- El hecho de tener ambos progenitores el domicilio en la misma localidad y en relativa proximidad, facilita los eventuales cambios domiciliarios y no afecta a las relaciones sociales de la menor (escolares, amigas, actividades extra académicas, etc.) que pueden seguir manteniéndose sin cambio.

- Dispone en ambos domicilios de su propia habitación.

- Tanto el padre como la madre reúnen condiciones para asumir la guarda y custodia a satisfacción de la hija, y así lo han venido haciendo sin reproche de ésta.

- El Equipo Técnico valora la custodia compartida como la mejor opción actual para la hija, la cual, ante ellos manifiesta su deseo de mantener la compañía de los dos progenitores.

Pero pese a que ocasiones se admitiera el establecimiento de un régimen de custodia compartida, estadísticamente, seguía siendo excepcional puesto que el criterio general era el de otorgar, en el mayor número de los casos, la custodia a uno solo de los progenitores (monoparental) y en gran número de ocasiones a la madre.

2.  La L 15/2005, de 8 julio  -EDL 2005/83414-, y el Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental 

No fue hasta la reforma operada en materia de separación y divorcio por la L 15/2005, de 8 de julio  -EDL 2005/83414-, que modificó y dejó sin contenido varios preceptos del Código Civil, cuando el legislador terminó con la vieja visión de que la custodia compartida era una situación no deseada por la ley, dando entrada en el Código Civil a este régimen de custodia.

A pesar de esta reforma legal, tras la L 15/2005  -EDL 2005/83414-, se seguían apreciando incomprensibles reticencias a ver el sistema de custodia compartida como natural y deseable, situación que, afortunadamente, en los últimos tiempos, ha evolucionado de forma vertiginosa, con la aprobación de legislaciones autonómicas ad hoc, con en la doctrina del Tribunal Constitucional y la dictada por el Tribunal Supremo, tendentes todas a favor de terminar con la visión excepcional del sistema de custodia compartida predominante hasta hace bien poco tiempo.

En este contexto se enmarcó el «Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental y otras medidas a adoptar tras la ruptura de la convivencia» aprobado en Consejo de Ministros en 2014 que corrigió el anterior texto del año 2013.

Este segundo texto, que no ha sido remitido a las Cortes Generales para su tramitación como Proyecto de Ley, pretendía eliminar la excepcionalidad de la custodia compartida, siendo el Juez el que determinara qué forma de guarda y custodia era la más conveniente en cada caso atendiendo al interés superior del menor, pero -y esto creemos que es importante-, sin que fuera adoptada de forma automática.

El texto preveía, además, la obligación de que el Juzgado o Tribunal tuviera en cuenta más factores para acordar la custodia conjunta respecto de lo que hace el actual art.92 CC  -EDL 1889/1-. Así, se debería prestar especial atención, y valorar conjuntamente en todo caso, la edad, opinión y arraigo social, escolar y familiar de los menores; la relación que los progenitores mantengan entre sí y la vinculación con sus hijos; la dedicación de los progenitores al cuidado de los hijos durante la convivencia; el cumplimiento de sus deberes en relación con ellos; la aptitud, voluntad e implicación de cada uno de ellos para asumir sus deberes, respetar los derechos del otro, y cooperar entre sí para garantizar la relación de los hijos con ambos progenitores; la posibilidad de conciliación de la vida familiar y laboral de éstos; la ubicación de sus residencias habituales; los apoyos con los que cuenten; el número de hijos, y cualquier otra circunstancia concurrente en los progenitores y en los hijos que considere relevante para el régimen de convivencia. Además, se procuraría que los hermanos se mantuvieran juntos  (1).

En el ámbito temporal, la Disposición transitoria segunda del Anteproyecto de 2014, al referirse a la «revisión judicial de medidas adoptadas conforme a la legislación anterior», preveía lo siguiente: «A partir de la entrada en vigor de esta ley, se podrán revisar en casos concretos, a petición de alguna de las partes o del Ministerio Fiscal, las medidas adoptadas conforme a la legislación anterior, siguiendo para ello el procedimiento establecido en la legislación procesal civil para la modificación de medidas definitivas acordadas en un procedimiento de separación o divorcio, de nulidad o de los referidos en el apartado 2 del artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil». La modificación más importante en este punto introducida respecto del texto del Anteproyecto de 2013, era que la posibilidad de revisión sería excepcional y limitada a «casos concretos», pero ¿cuáles eran estos supuestos? ¿Qué parámetro se seguiría? ¿Quién los concreta? ¿Con esta limitación se pretende evitar el aluvión de solicitudes de modificaciones de medidas y el consiguiente atasco judicial como ya aconteció en la Comunidad Valenciana o Aragón? Estas preguntas se quedaban sin respuesta en el citado texto.

En definitiva, el Anteproyecto de 2014 sin preferir un régimen en detrimento de otro se marcó como objetivo que fuera el Juzgado o Tribunal el que se decantara por uno u otro sistema de custodia atendiendo a la concurrencia o no de una serie de requisitos más o menos objetivos libremente apreciados por el mismo.

Pero lo cierto es que este texto fue contestado desde distintos ángulos, sobre todo en lo referente a la posibilidad de que el Juzgado o Tribunal pudiera acordar dicha medida sin la previa solicitud de alguno de los progenitores. En este sentido, el Dictamen 438/14 del Consejo de Estado puso de manifiesto la necesidad de que alguno de los progenitores instara la custodia compartida como presupuesto para la concesión de esta medida.

Quizás, las controversias suscitadas por este Anteproyecto y el ánimo del Gobierno de ajustarlo a los informes recibidos y a presentar un texto consensuado, estén detrás de que aun no se haya presentado en las Cortes para su tramitación como Proyecto de Ley, y a la altura de legislatura en la que nos encontramos, dudamos que lo vaya a ser.

De cualquier forma, el texto de este Anteproyecto y los informes recibidos, quedan como antecedentes a valorar en una futura y necesaria regulación de esta materia a nivel estatal.

3.  Las normativas autonómicas que regulan esta materia 

En la evolución que viene experimentando la custodia compartida han jugado un decisivo protagonismo las legislaciones específicas aprobadas por algunas Comunidades Autónomas.

Como respuesta y reacción al contenido del Código Civil  -EDL 1889/1- y, en algunos casos en un más que dudoso desarrollo de sus respectivos derechos forales, en los últimos años varias Comunidades Autónomas han procedido a regular esta materia en la línea de adoptar como criterio general, si bien no exclusivo, el de la custodia compartida frente a la monoparental de los hijos menores. Tales son los casos de:

- Ley de las Cortes de Aragón 2/2010, de 26 mayo de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de la convivencia de los padres.

- Ley Foral del Parlamento de Navarra 3/2011, de 17 marzo sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres.

- Ley del Parlamento de Cataluña 25/2010 de 29 julio del Libro 2ª del Código Civil de Cataluña relativo a la persona y la familia.

- Ley 5/2011, de 1 abril, de la Generalitat Valenciana, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven.

La técnica legislativa empleada por los legisladores autonómicos puede articularse en torno a dos grandes vertientes: de una parte, la Comunidad de Aragón y la Comunidad Valenciana optaron por establecer la custodia compartida como institución prioritaria en defecto de pacto entre las partes; de otro lado, las Comunidades de Cataluña y Navarra se sitúan en una posición intermedia, facilitando el otorgamiento de la custodia compartida a solicitud de uno solo de los progenitores pero sin elevarla a la categoría de medida preferente en ausencia de consenso.

En concreto, la última de las leyes aprobadas -la de la Comunidad Valenciana-, partiendo del principio de coparentalidad, establece en su artículo 5 (medidas judiciales)  -EDL 2011/17577- que en los supuestos de falta o cese de la convivencia entre los progenitores, en ausencia de pacto de convivencia familiar, la regla general será que la autoridad judicial atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con sus hijos menores, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos. Ahora bien, ello no obstante, en su apartado 3º menciona una serie de factores que la autoridad judicial debe tener en cuenta para adoptar la decisión pertinente, permitiendo que cuando lo haga necesario el interés superior del menor, pueda otorgarse el régimen de convivencia a uno sólo de los progenitores (ap. 4), pudiendo incluso establecer un control periódico de la situación familiar que pudiera determinar un nuevo régimen de convivencia (ap. 5).

Pues bien, lo que se desprende de los citados artículos y en general de los preceptos de la Ley valenciana es que la custodia compartida se torna en medida general, siendo excepcional la atribución a uno u otro de los progenitores.

Además, aunque la norma carece de efectos retroactivos, sí prevé la posibilidad de revisión judicial de la medida de guarda y custodia tomada con anterioridad a la entrada en vigor de la L 5/2011, de 1 abril, conforme a lo dispuesto en su Disp.Trans. 1ª  -EDL 2011/17577-. A este respecto la doctrina sentada por la Audiencia Provincial de Castellón  (2) ha estimado que basta la modificación sobrevenida de las reglas de derecho derivada de la regulación legislativa de la Ley valenciana para permitir la revisión judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación anterior, respecto de casos concretos y cuando alguna de las partes o el Ministerio fiscal lo soliciten, mediante el procedimiento de modificación de medidas definitivas acordadas con arreglo a la legislación anterior en procesos de separación nulidad o divorcio con base a la modificación legislativa de las reglas contenidas en la nueva legislación valenciana, pues la alteración de las reglas de derecho aplicables constituye una alteración de las circunstancias que llevaron a la adopción de uno u otro régimen de custodia.

En definitiva, con estas normativas autonómicas ad hoc, y sobre todo con la aprobada por la Comunidad Valenciana, que establece preferente el régimen de custodia compartida, se ha producido un aumento significativo del número de concesiones de este sistema de custodia en los respectivos ámbitos territoriales y han aumentado las voces que entienden necesaria la implantación de una normativa estatal que establezca la normalización del régimen de custodia compartida.

III.  La aportación de la jurisprudencia dictada tras la STC nº 185/12, de 17 de octubre  -EDJ 2012/224014

Volviendo al sistema de Código Civil  -EDL 1889/1-, interesa ahora destacar como se ha venido pronunciando la jurisprudencia respecto de la redacción del art.92 CC dado por la L 15/2005 de 18 julio  -EDL 2005/83414- y la evolución que ésta viene experimentando.

1.  Hacia el fin de la excepcionalidad del régimen de custodia compartida  

La STC -Pleno- nº 185/12, de 17 octubre  -EDJ 2012/224014-, ante la cuestión de inconstitucionalidad nº 8912-2006 planteada respecto de la redacción del art.92.8 CC  -EDL 1889/1-, estimó la inconstitucionalidad y nulidad del inciso «favorable» contenido en dicho precepto: primero, porque se trataba de una previsión normativa contraria a lo dispuesto en el art.117.3 CE, pues corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar el régimen excepcional y, en el caso de que así sea, valorar si, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, debe o no adoptarse tal medida; y segundo, por vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva del art.24.1 CE, pues el hecho de que el pronunciamiento judicial se haga depender del dictamen del Fiscal menoscaba de facto el derecho de la parte a obtener una resolución sobre el fondo.

Además, manifestó, entre otras importantes cosas, que:

«(...) el régimen de custodia, sea o no compartida y exista o no acuerdo parental, debe adoptarse siempre, considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo al órgano judicial le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional».

Este razonamiento -consideramos- debe constituir la piedra angular de todo proceso de familia en el que existan menores de edad, independientemente de la regulación estatal o autonómica aplicable al efecto.

Pues bien, a decir de la citada STC  -EDJ 2012/224014-, el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional. La excepcionalidad a que alude el art.92.8 CC  -EDL 1889/1- debe ser interpretada en relación con el párrafo 5 del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art.92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla «fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor». De aquí que no resulte necesario concretar el significado de la «excepcionalidad» a que se refiere el art.92.8 CC, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla  (3).

Esto unido a las amplias facultades que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha fijado para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal, siendo complementario forma se protege adecuadamente de todo ello la reforma del CC  -EDL 1889/1- sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, posibilita que tenga buena acogida la implantación del régimen de custodia compartida cuando éste favorezca al interés del menor.

Pues bien, como consecuencia de la doctrina instaurada por la citada STC  -EDJ 2012/224014-, el Tribunal Supremo, desde 2013, viene estableciendo, con carácter general, la pertinencia del régimen de custodia compartida.

Los principales hitos marcados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en este punto, son los siguientes:

- La Sentencia nº 257/13, de 29 abril  -EDJ 2013/58481- sentó doctrina jurisprudencial al valorar la custodia compartida como una medida «normal e incluso deseable», que lejos de ser tratada con carácter excepcional «permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible  (4) y en tanto en cuanto lo sea».

- La Sentencia nº 758/13, de 25 noviembre  -EDJ 2013/239137- acordó la custodia compartida al tener en cuenta que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido tras la STC 185/12  -EDJ 2012/224014-, pese a que en el convenio regulador se pactó la custodia materna. Así, esta Sentencia constata que:

- El régimen de visitas se ha desarrollado sin incidencias.

- El trabajo del padre como comercial le permite organizarse su agenda, por lo que no le impide el cuidado del menor, en lo que está auxiliado por su madre y hermana.

- El enfrentamiento entre los padres, no consta que redunde en perjuicio del menor, dado que con frecuencia han convenido armoniosamente en el cambio de los días de visita y el aumento de los mismos.

- Consta la proximidad de los domicilios paterno y materno.

- La realidad de que el menor convivió con ambos padres en semanas alternas en régimen de custodia compartida desde la sentencia de primera instancia, hasta su revocación, sin que exista constancia de incidentes.

- La madre seguirá viéndolo incluso en las semanas que no le corresponda, en horario escolar, pues es profesora del mismo colegio al que asiste el menor.

Con estos datos, se acordó, asumiendo la instancia, el sistema de custodia compartida, puesto que:

- Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

- Se evita el sentimiento de pérdida.

- No se cuestiona la idoneidad de los progenitores

- Se estimula la cooperación de los padres en beneficio del menor.

- También cabe citar las Sentencias nº 566/14, de 16 octubre  -EDJ 2014/188236- y 576/14, de 22 de octubre  -EDJ 2014/182544-. Esta segunda, haciéndose eco de las precedentes, dispone que se acordará la guarda y custodia cuando concurran algunos de los criterios:

- La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales.

- Los deseos manifestados por los menores competentes.

- El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales.

- El resultado de los informes exigidos legalmente.

Criterios que aplicados al caso concreto analizado por esta STS le lleva a declarar que, habiéndose producido una modificación sustancial de las circunstancias hasta el punto de que padre y madre han flexibilizado el régimen de custodia favoreciendo una mayor estancia con el padre que ha supuesto el reparto de la custodia prácticamente con ambos progenitores, concurriendo una situación de armonía entre ellos que facilita la adopción de la custodia compartida.

- Por último, la Sentencia nº 96/15, de 16 de febrero  -EDJ 2015/17176-, para la que:

«A la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del art. 92 del CC  -EDL 1889/1- y jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida:

a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores».

En conclusión, el art.92 CC  -EDL 1889/1- no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

El régimen usual de atribución de la custodia del hijo a un progenitor con exclusión del otro no satisface las exigencias de un saludable equilibrio de las figuras materna y paterna en el niño. Su convivencia continuada con sólo uno de ellos provoca que tome a éste como único modelo de comportamiento, desdibujándose las referencias del otro, con el que se relaciona esporádicamente; la falta de contacto habitual condiciona también la conducta del progenitor no custodio, que con excesiva frecuencia trata de ganar en poco tiempo, con halagos y regalos excesivos, el afecto del pequeño. En otras ocasiones, la falta de convivencia provoca, antes o después, el enfriamiento de las relaciones interpersonales y el abandono del régimen de visitas, con evidente perjuicio del menor.

Por lo tanto, el interés en abstracto no basta; es el interés:

«de un menor perfectamente individualizado, con nombre y apellidos, que ha crecido y se ha desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello le es beneficioso» (TS 13-2-15  -EDJ 2015/7309-).

Lo que no impide que en ocasiones, atendiendo a las circunstancias concurrentes, el establecimiento de un régimen de guarda monoparental sea la opción más adecuada para el menor, tal y como se ha encargado de establecer la propia Sala del TS en algunas ocasiones recientes:

- Dada la inestabilidad emocional de la madre, se otorga la custodia de la hija común al padre (TS 20-11-13  -EDJ 2013/239139-).

- El interés de los menores pasa por la custodia materna respetando el status quo existente ya que la madre viene cuidándolos desde hace tiempo (TS 7-6-13  -EDJ 2013/89479-).

Por lo tanto, salvo en casos justificados, ahora, lo que se pretende es aproximar el régimen de custodia compartida al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los progenitores la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también más beneficioso para ellos  (5).

2.  El necesario respeto mutuo de los progenitores 

El Tribunal Supremo exige «respeto mutuo» para conceder el régimen de custodia compartida; así lo entendió la Sentencia nº 619/14, de 30 octubre  -EDJ 2014/191945-.

En el supuesto de hecho analizado por la citada resolución, las sentencias de primera y segunda instancia reconocieron que ambos progenitores estaban capacitados para ostentar la guarda y custodia del menor, pero el Juzgado de Instancia valoró la conflictividad entre los progenitores como perjudicial para el interés del menor lo que desaconsejaba la custodia compartida.

Para acreditar la situación de enfrentamiento se aportó un Auto de modificación de medidas -documental que no fue admitida por no tener relación con el recurso- en el que se fijaba el domicilio de los abuelos paternos como lugar de entrega y se suprimían los contactos telefónicos del padre con el menor por unas llamadas telefónicas que la juzgadora entendió como agresivas, motivo por el que se dedujo testimonio al Juzgado de Violencia contra la Mujer.

La Sala de lo Civil reitera su doctrina sobre la custodia compartida que:

«(...) debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se va a tomar».

Recuerda que no se trata de «una medida excepcional», sino que, al contrario:

«(...) habrá de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea».

En esta Sentencia se declara por primera vez que la custodia compartida en caso de divorcio conlleva como premisa:

«(...) la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de aptitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad».

3.  La cuestión de la conflictividad entre los progenitores 

Dos son las cuestiones que centran el debate en este punto:

- Determinar qué conflictividad es admisible como normal.

- Si una conflictividad normal interfiere en la relación de los progenitores con los menores.

Como es lógico toda ruptura matrimonial o convivencial puede suscitar cierto grado de conflicto entre los progenitores, lo que se acrecienta en los supuestos contenciosos. La ausencia total de conflicto es infrecuente incluso en los asuntos tramitados de mutuo acuerdo.

¿Quiere decir esto que solo en los casos de ausencia total de todo conflicto procede la adopción de la medida de custodia compartida? Evidentemente no, puesto que se convertiría esta medida en excepcional.

Por lo tanto sería necesario concretar qué grado de conflictividad entre los progenitores es admisible para que proceda la adopción de esta medida de guarda y custodia. No existe una única receta al no haber parámetros establecidos, por lo que habrá que estar al caso concreto.

El Tribunal Supremo, recientemente, sí ha hecho referencia al grado de conflictividad en varias de sus resoluciones.

En primer lugar para considerarla, junto con otros extremos, como motivadora de denegación de la custodia compartida que se interesó en el recurso de casación interpuesto. Tal es el caso del Auto de la sección 1ª de 24-6-15 (Rec. 3232/14)  -EDJ 2015/112307-, que no admitió el recurso de casación, puesto que:

«(...) existe una situación objetiva de hostilidad entre los progenitores que no redunda en la estabilidad que debe presidir una custodia compartida».

En otras ocasiones se valora la conflictividad que muestra la pareja como de insuficiente entidad para motivar la denegación del régimen de custodia compartida. La Sentencia nº 96/2015, de 16 febrero  -EDJ 2015/17176-, por la que se casa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, que concedió la custodia a la madre al estimar que había un «importante» nivel de conflictividad y tensión en la pareja que permitía inferir que la custodia compartida no sería una solución «sino un semillero de problemas» que iba a intensificar «la judicialización de la vida de los litigantes» e incidir negativamente en la estabilidad del menor. Como pruebas de esa tensión, tuvo en cuenta las «discrepancias serias» por el colegio de escolarización del menor (por motivos económicos, ya que estudiaba en un centro privado no concertado), y el hecho de que la mujer hubiese sido condenada por una falta de coacciones tras una denuncia de su marido por haber cambiado la cerradura de la vivienda familiar.

Para el Supremo, las razones esgrimidas por la Audiencia para desaconsejar la custodia compartida en este caso «no constituyen fundamento suficiente para entender que la relación entre los padres sea de tal enfrentamiento que imposibilite un cauce de diálogo», estimando la custodia compartida como la mejor fórmula, dado que:

«(...) las discrepancias por el colegio del menor y sus consecuencias económicas suponen una divergencia razonable.

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad».

Es importante destacar que el TS considera que para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que, tal y como afirma la resolución comentada:

«(...) se han de suponer existentes en dos profesionales (profesores universitarios), como los ahora litigantes».

En definitiva, lo relevante es que la eventual conflictividad entre los cónyuges no impida, sin más, el establecimiento del régimen de custodia compartida siempre y cuando aquélla no transcienda o afecte a los hijos, sin que impida o dificulte la toma de los acuerdos necesarios en interés del menor.

Este punto ha sido expuesto por el Tribunal Supremo en Sentencias como la nº 758/13, de 25 noviembre  -EDJ 2013/239137- acordó la custodia compartida al constatar que, pese a que existía enfrentamiento entre los padres, no redundaba en perjuicio del menor; o en la nº 576/14, de 22 octubre  -EDJ 2014/182544-, que hizo lo mismo al apreciar que los progenitores cumplían con sus deberes en relación con los hijos y existía respeto mutuo en sus relaciones personales.

Más reciente es la Sentencia nº 409/15, de 17 julio  -EDJ 2015/129454-, que incide en esta cuestión:

«(...) en el supuesto examinado no existe esa especial conflictividad; por lo que el interés de la menor no se vería perjudicado por concurrir la misma (...)».

En cualquier caso, el grado de conflictividad entre los progenitores es una cuestión que precisa de una evaluación por parte del Equipo Técnico que concrete el grado de conflicto y su interferencia o no en la relación con los menores.

IV.  Aplicación de la doctrina expuesta 

- Frente al inicial recelo al régimen de custodia compartida, ahora, este modelo de guarda está normalizado como el idóneo para el menor tras la ruptura convivencial de sus padres, garantizando el ejercicio por parte de ambos de la corresponsabilidad parental con implicación en la educación de los hijos.

- Este régimen de custodia compartida puede funcionar correctamente si entre los progenitores existe una relación de respeto mutuo y sin enfrentamientos que redunden en perjuicio del menor, y donde ambos puedan convenir las decisiones a tomar.

- Otra cuestión es que la custodia compartida sea la mejor opción si ninguno de los progenitores ha pedido el establecimiento de este régimen, así como los problemas prácticos de todo orden que puede suscitar la imposición de tal medida; es por lo que, entendemos, es preferible la opción puesta de manifiesto por el Dictamen emitido por el Consejo de Estado, de que, al menos, uno de los progenitores solicite la implantanción del régimen de custodia compartida.

- Con la importante aportación realizada por la intensa actividad en esta materia del Tribunal Supremo en los últimos tiempos, ahora corresponde a los Juzgados y Tribunales indagar la mejor solución para la custodia del menor en cada caso concreto, para lo que deberá contar con la colaboración de los progenitores y con unos Equipos Técnicos suficientemente dotados para que agilicen su labor.

- Al hilo de esto último, para terminar queremos apuntar que la total normalización del régimen de custodia compartida no será posible hasta que sea habitual su concesión en la fase de medidas provisionales, lo que actualmente no es viable como consecuencia de no contar el Juzgado, en ese momento procesal, con un informe del Equipo Técnico que evalúe la conveniencia o no de establecer un régimen de custodia compartida. Efectivamente, el tiempo que suelen requerir estos Equipos resulta difícilmente compatible con la urgencia en la adopción de medidas provisionales, no pareciendo, en principio, salvable esta situación con la aportación de un informe pericial psicológico de parte, pues, pese a la orientación y finalidad que la LEC  -EDL 2000/77463- concede a los informes de parte, lo cierto es que su objetividad e imparcialidad es más cuestionable que la del Equipo Técnico adscrito al Juzgado de Familia.

NOTAS: 

 1.- Art. 92 bis. 4 del Anteproyecto.

2.- AP Castellón, Sec. 2ª, nº 4/14, de 5 marzo  -EDJ 2014/80758-.

3.- TS nº 229/13, de 19 abril.

4.- TS 25-4-14  -EDJ 2014/67110-.

5.- TS nº 368/14, de 2 julio  -EDJ 2014/105259-.


Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 1 de diciembre de 2015.

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