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La inscripción de la gestación por sustitución realizada en el extranjero: Comentarios a la STS 835/2013

Por Javier Casado Román

Secretario Judicial del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Girona. Miembro de la Red Española de Secretarios Judiciales en Cooperación Jurídica Internacional (RESEJ). Punto de Contacto español en la Red Judicial Europea en materia Civil y Mercantil (EJN). Integrante de la bolsa de Secretarios Judiciales expertos en Cooperación Jurídica Internacional al Desarrollo. Miembro del Foro Español de Derecho Internacional Privado.

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Extracto

Los supuestos de gestación por sustitución pueden originar problemas prácticos a la hora de inscribir la filiación de los menores nacidos bajo esta técnica de reproducción. En este artículo analizaremos las principales características de esta figura y la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014, que sienta las bases de los principios que son aplicables a los supuestos en los que este tipo de filiación pueda tener acceso al los Registros Civiles españoles.

I.- INTRODUCCIÓN

La reciente sentencia del Tribunal Supremo 835/2013, de 6 de febrero de 2014, realiza un amplio estudio de la inscripción de los nacimientos que tienen su origen en la denominada Gestación por Sustitución, figura prohibida en nuestro ordenamiento jurídico. Como consecuencia de este supuesto fáctico, el Alto Tribunal analiza la posibilidad de la inscripción de la filiación basada en una resolución administrativa dictada por una autoridad extranjera, con arreglo a su derecho interno.

Asimismo, también se examina la contraposición de los diversos principios que concurren en este caso: el orden público nacional e internacional y la protección del menor, principios que deben ser ponderados a la hora de practicar el asiento registral relativo a la filiación.

En el presente artículo analizaremos las principales características de la gestación por sustitución y las consecuencias que la sentencia del Tribunal Supremo puede tener al inscribir la filiación originada por este tipo de reproducción.

II.- LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN

Antes de examinar el contenido de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, hemos de partir del lo que debe entenderse por "gestación por sustitución", para entender la figura clave que motiva la resolución de nuestro Alto Tribunal.

Debemos partir del significado etimológico de las dos palabras que constituyen este concepto. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define la "gestación" como "... acción y efecto de gestar o gestarse. Embarazo, preñez ...", mientras que define el término "Sustitución" como "... acción y efecto de sustituir ...". Por lo tanto, podríamos definir esta figura como el hecho de poner a alguien en el lugar de quien tendría que realizar la gestación.

En las últimas décadas se han producido importantes avances científicos en la esfera de las Técnicas de Reproducción Asistida, permitiendo que personas con problemas de infertilidad o esterilidad puedan tener hijos. Los avances técnicos han ido unidos a una regulación por parte del derecho, normativa que siempre ha ido por detrás de la realidad científica en este campo. De esta forma se amplía la posibilidad de reproducción, permitiendo, incluso, que personas que inicialmente no tendrían acceso a la filiación, por infertilidad o por otras causas, puedan crear relaciones paterno-filiales.

El legislador ha tratado siempre de darle un tratamiento legal a las técnicas reproductivas existentes, así como a las relaciones paterno-filiales que se derivan de la utilización de las Técnicas de reproducción asistida. Actualmente, en España, esta materia se encuentra regulada en la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida. Esta ley tiene como objeto "... regular la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida acreditadas científicamente y clínicamente indicadas; regular la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida en la prevención y tratamiento de enfermedades de origen genético, siempre que existan las garantías diagnósticas y terapéuticas suficientes y sean debidamente autorizadas en los términos previstos en esta Ley; y la regulación de los supuestos y requisitos de utilización de gametos y preembriones humanos crioconservados ..."[1].

Ante la necesidad de crear un vínculo jurídico con uno o varios menores, derivados de la utilización de estas técnicas, han aparecido figuras, que han sido admitidas o rechazadas por los ordenamientos jurídicos. Una de ellas, es la llamada gestación por sustitución. Mediante esta figura se pretende reemplazar a uno o varios elementos de la reproducción biológica, articulando un contrato en el que una mujer cede o alquila su cuerpo, para que se implante un embrión en su útero. Este contrato puede tener distintas variantes, según el objeto del mismo sea únicamente la utilización del útero o vaya unido, o no, a la utilización de material genético de la gestante, pero siempre con un mismo objetivo: la entrega del nacido al otro/s contratante/s. Esta es una modalidad muy utilizada en algunos países, como Estados Unidos, que permiten que parejas heterosexuales u homosexuales puedan utilizar a una tercera persona para llevar a cabo la gestación del feto.

En España encontramos una referencia normativa específica sobre esta materia, prohibiendo su utilización. Es el artículo 10 de la Ley 14/06, la que regula el supuesto de la Gestación por sustitución, disponiendo que "... 1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. 2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. 3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales ...". A este precepto debemos unir la Instrucción de 5 de octubre de 2010[2], de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución, que contempla los requisitos que han de concurrir para la inscripción de estos nacimientos en el Registro Civil.

La gestación por sustitución ha sido objeto de análisis en el ámbito del Derecho Internacional Privado, en cuanto que las diferencias normativas entre los Estados, ha supuesto que aquellas personas o parejas que quieren tener un hijo a través del empleo de estas técnicas, acudan a determinados países, en los que se permite su utilización. Este ámbito internacional ha dado lugar a un estudio pormenorizado de los diversos problemas que esta modalidad de gestación puede producir, destacando, especialmente, el Informe de la Conferencia de derecho Internacional privado de La Haya[3].

III.- LA JURISPRUDENCIA SOBRE ESTA MATERIA

La utilización de las diversas técnicas de reproducción para producir el vínculo jurídico de la filiación ha sido objeto de diversas resoluciones judiciales. Un tema concurrente en ellas es el concepto de lo que debe entenderse por la protección del interés superior del menor como consecuencia de la filiación.

Una de las resoluciones más recientes, es la Sentencia del Tribunal Supremo 836/2013 (Sala Primera), de 15 de enero de 2014. En esta sentencia se analiza la utilización de las técnicas de reproducción asistida y la determinación legal de la filiación no matrimonial de un menor de edad, y su determinación a través de la posesión de estado. Especialmente relevante es el punto 2 del Fundamento Jurídico Tercero, el cual dispone que "... por otra parte, y como también se ha puntualizado, el curso de la acción ejercitada no escapa a la ponderación o ajuste que debe realizarse conforme al interés superior del menor y, por tanto, a las concreciones y funciones que el ordenamiento jurídico le asigna. En efecto, desde su configuración como principio constitucional , reforzado por los Textos internacionales de referencia, Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950, Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España, y Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo mediante Resolución A3-0172/92, así como por el propio desarrollo de la legislación nacional, Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, debe señalarse que, como salvaguarda de los derechos fundamentales y libre desarrollo de la personalidad del menor ( STS de 5 de febrero de 2013, nº 26/2013), su proyección sobre la protección de la vida familiar alcanza, sin distinción, a las relaciones familiares con independencia, como razón obstativa, de la naturaleza matrimonial o no de la misma, o al hecho de la generación biológica tomado como principio absoluto, en sí mismo considerado, de forma que incide en la existencia del lazo de familiaridad establecido con el niño permitiendo o favoreciendo su desarrollo conforme al libre desarrollo de la personalidad del menor ...".

En materia de gestación por sustitución, podemos destacar el Auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N°. 1 de Pozuelo de Alarcón, de 25 Jun. 2012, rec. 285/2012. En este Auto se concede el exequatur[4] como requisito previo para la inscripción del nacimiento, reconociendo validez a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de California, dictada en proceso de reconocimiento de maternidad en ausencia de paternidad, por la que se declara a la solicitante como madre legal y único progenitor de dos menores nacidos mediante gestación por sustitución. Concretamente, el Fundamento Jurídico Tercero establece que "...Con la solicitud se adjuntó la copia autenticada y legalizada de la sentencia extranjera, y resultando probada la firmeza de la sentencia referida cuyo exequátur se pretende, además de darse los requisitos que enumera el art. 954 de la LEC 1881 (LA LEY 1/1881) para que tengan fuerza en España las ejecutorias extranjeras, esto es, que la acción de filiación tiene carácter personal, la ausencia de rebeldía, y la autenticidad de la resolución mediante la apostilla del Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961, debe estimarse la solicitud presentada de reconocimiento de maternidad en ausencia de paternidad, y otorgarse el exequátur. Y en cuanto a ir en contra del orden público, estése al interés de mayor protección, en este caso son los menores, los cuales no se les puede privar del acceso al Registro Civil Español, siendo requisito previo para ese acceso la obtención del exequátur ...".

También hemos de mencionar, sobre esta materia, el Auto de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7ª, de 23 Dic. 2003, rec. 766/2003; el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18ª, de 22 Feb. 2007, rec. 864/2006; o el Auto Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18ª, Sentencia de 12 Dic. 2006, rec. 482/2006.

IV.- LA STS 835/2013: PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Como hemos explicado con anterioridad, el marco normativo fundamental para la inscripción de los nacimientos originados por gestación por sustitución, se encuentra constituido por la Ley 14/2006, que prohíbe la utilización de esta técnica reproductiva y la Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución. Concretamente, la Directriz Primera de esta Instrucción dispone que "... La inscripción de nacimiento de un menor, nacido en el extranjero como consecuencia de técnicas de gestación por sustitución, sólo podrá realizarse presentando, junto a la solicitud de inscripción, la resolución judicial dictada por Tribunal competente en la que se determine la filiación del nacido ...".

El problema de la inscripción registral de este tipo de nacimientos ha dado lugar a la novedosa Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera) de 6 de febrero de 2014 (Sentencia 835/2013), que resuelve el Recurso de casación planteado ante la Sala, confirmando la sentencia dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia (recurso de apelación núm. 949/2011).

El supuesto de hecho que origina el pronunciamiento del Tribunal Supremo es la solicitud de inscripción, por un matrimonio español, ante el Encargado del Registro Civil Consular en Los Ángeles de la filiación de dos menores nacidos a través de la gestación por sustitución. Ante la solicitud formulada por este matrimonio, el encargado del Registro Consular denegó la inscripción con base en el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida. Frente a la resolución del encargado del Registro se interpuso el correspondiente recurso de apelación ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, la cual, mediante Resolución de fecha 18 de febrero de 2009, estimó el recurso y ordenó la inscripción del nacimiento de los menores, en base a las certificaciones expedidas por la autoridad californiana.

La sentencia objeto de nuestro análisis, y cuyo ponente es el Magistrado Sr. Sarazá Jimena, tiene su origen en la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal, contra la Dirección General de los Registros y del Notariado, organismo que estimo el Recurso interpuesto contra la resolución dictada por el encargado del Registro Civil Consular de Los Ángeles (Estados Unidos). El Ministerio Público invocaba en su demanda la infracción del artículo 10 de la Ley 14/2006, que prohíbe la utilización de la gestión por sustitución, así como que el resolución dictada por la DGRN vulneraba el orden público español, lo que justificaría que la filiación no pudiese tener acceso al Registro Civil.

El Juzgado de Primera Instancia número 15 de Valencia resolvió la controversia suscitada mediante sentencia en la que estimó la demanda formulada por el Ministerio Fiscal, acordando dejar sin efecto, y por tanto, cancelar, la inscripción de nacimiento de los menores. Frente a la sentencia dictada en Primera Instancia se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial de Valencia, la cual desestimó el recurso. La sentencia dictada por la Audiencia Provincial ha sido la que ha originado el pronunciamiento del Tribunal Supremo.

El Tribunal Supremo, al resolver el recurso de casación no deniega la inscripción de los menores, pero sí la constancia de su filiación, instando al Ministerio Fiscal para que proceda a ejercitar las acciones procedentes para determinar la filiación de los menores, al no estimar el recurso interpuesto.

V.- MOTIVOS DEL RECURSO

El Recurso de Casación interpuesto ante el Tribunal Supremo se fundamenta, como único motivo, en "... la Infracción del art. 14 CE, por vulneración del principio de igualdad, en relación con el derecho a la identidad única de los menores y al interés superior de los menores consagrado en la Convención de Derechos del Niño, hecha en Nueva York el 2 de noviembre de 1989 ...". Concretamente, la argumentación de la parte recurrente se fundamenta en tres motivos:

- Que no permitir la inscripción en el Registro Civil español de la filiación por naturaleza de los sujetos nacidos en California a favor de dos varones resultaría discriminatorio.

- Que privar de su filiación a los menores vulneraría el interés del menor, así su posición jurídica, y les deja desprotegidos. Además, los recurrentes son los mejores padres por naturaleza que los menores podrían tener, frente a la mujer que los dio a luz, que asumió su papel de mera parte en un contrato y se limitó a cumplir con las prestaciones asumidas en el mismo. Finalmente, también se invocaba que el menor tiene derecho a una identidad única que se debe respetar por encima de fronteras estatales.

- Que el reconocimiento de la filiación determinada en la certificación registral de California no contradecía el orden público internacional español.

VI.- EL PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL SUPREMO

Planteados los motivos por la parte recurrente, el Tribunal Supremo procedió a resolver el recurso planteado. El voto mayoritario de los Magistrados basaba la desestimación del recurso en base a tres cuestiones:

- El acceso al Registro de la certificación expedida por la autoridad administrativa de California;

- El concepto de orden público;

- El interés superior del menor.

El elemento esencial que, según nuestro Alto Tribunal, debía centrar el objeto del recurso era el alcance que debía darse al reconocimiento de decisiones extranjeras y su relación con el orden público internacional español. Concretamente, "... si procede el reconocimiento por las autoridades del Registro Civil español de la inscripción del nacimiento de los menores realizada por las autoridades del estado norteamericano de California en que se fija la filiación a favor de los hoy recurrentes ..."[5].

La parte recurrente solicitó, en su momento, ante el encargado del registro Consular, la inscripción del nacimiento basándose en las certificaciones expedidas por el órgano equivalente al registro Civil en California, lo que planteaba la posibilidad de si esa decisión de la autoridad norteamericana podía originar la práctica del asiento registral y producir sus efectos en España. Para conseguir este reconocimiento, los recurrentes se basaron un título extranjero, que podía motivar el asiento registral, de conformidad con los artículos 81[6] y 85[7] del Reglamento del Registro Civil. En relación a estos preceptos la sentencia considera que "... el control en que consiste este reconocimiento se extiende a que la certificación del Registro extranjero sea regular y auténtica, de modo que el asiento que certifica, en cuanto a los hechos de que da fe, tenga garantías análogas a las exigidas para la inscripción por la Ley española ..." . De esta forma, se consagra como elemento a tener en cuenta, a la hora de practicar la inscripción del nacimiento de los menores, la existencia de un control no únicamente formal del documento que justifica la práctica del asiento, sino también un control material del contenido del documento, que puede justificar la denegación de la inscripción. De esta forma se considera que el encargado del Registro Civil debe realizar un control del asiento objeto de la certificación, pudiendo denegar la inscripción en el Registro cuando el mismo sea contrario al orden público internacional español[8].

Este control al que alude la sentencia supondría el examen de si la resolución extranjera puede contravenir la legalidad española, es decir, si se produce o no la vulneración del orden público español con el reconocimiento de la certificación registral extranjera. A estos efectos, se considera que el límite que ha de fundamentar este reconocimiento es "... el respeto al orden público entendido básicamente como el sistema de derechos y libertades individuales garantizados en la Constitución y en los convenios internacionales de derechos humanos ratificados por España, y los valores y principios que estos encarnan ...". Esta serie de derechos y libertades, consagrados, la mayoría de ellos, en el Título I de la Constitución, deben servir de límite al reconocimiento de decisiones extranjeras[9].

Asimismo, el concepto de orden público internacional español debe de ponerse en relación con el conjunto de disposiciones normativas recogidas en nuestro ordenamiento jurídico. En este caso, este concepto jurídico indeterminado estaría también formado por el artículo 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, que prohíbe la utilización de la gestación por sustitución. Además, se enfatiza en la resolución que los recurrente acudieron a California para poder concertar esta modalidad de gestación, que en España no está permita, al ser una gestación con carácter eminentemente oneroso.

Después de sentar el concepto de lo que debe considerarse como orden público internacional español, la sentencia se centra en examinar si existe discriminación, por tratar el asiento de determinar la filiación respecto a dos personas del mismo sexo. No existe discriminación por el hecho de que la solicitud de inscripción de la filiación proceda de una pareja homosexual en la que los solicitantes son varones, sino que la imposibilidad de realizar la inscripción obedece a la existencia de gestación por sustitución, que está prohibida por el ordenamiento español.

La sentencia realiza un profundo estudio de lo que significa, en este caso, el "interés superior del menor"[10]. Estamos en presencia de un concepto jurídico indeterminado, en cuanto que expresa un criterio sobre el que no existe unanimidad social, ya que puede ser interpretado de diversas formas. Sin embargo, el hecho de que no exista una unanimidad en cuanto a su contenido no puede suponer que se amparen situaciones jurídicas que han sido prohibidas o limitadas por el legislador. No puede invocarse este interés superior del menor para aceptar cualquier situación jurídica que, de otro modo, no sería admitida por el derecho español, por lo que debe tenerse en cuenta los principios sociales existentes, tanto a nivel nacional como internacional. El ponente enmarca este principio como un modo para colmar o suplir las lagunas que pueden producirse, pero no como instrumento para vulnerar el derecho existente. En todo caso, no debe ser considerado como el único principio que debe ser valorado en aras a la protección del menor, sino que el mismo debe ponerse en relación con otros principios como el respeto a la dignidad e integridad moral de la mujer gestante, ya que el hecho de determinar la filiación mediante una forma que vulnere la legislación existente, supone un perjuicio para el propio menor, como ocurre en este caso. Por ello, es necesario "... realizar una ponderación de la que resulte la solución que menos perjudique a los menores, empleando para ello los criterios establecidos en el ordenamiento jurídico ...".

La sentencia analiza, también, si existe una posible situación de desprotección para los menores, considerando la resolución que dicha situación de desprotección no se produciría por no aceptar los argumentos legales esgrimidos por los recurrentes al interponer el recurso. El legislador, mediante las normas, ha articulado un sistema que pretende garantizar esta protección, y el incumplimiento de las normas jurídicas que articulan este sistema, no puede producir en sí mismo, esa desprotección.

Finalmente, la fundamentación jurídica del ponente de la sentencia se concreta en un requerimiento al Fiscal: "... procede instar al Ministerio Fiscal a que, de acuerdo con las funciones que le atribuye su Estatuto Orgánico, ejercite las acciones pertinentes para determinar en la medida de lo posible la correcta filiación de los menores, y para su protección, tomando en consideración, en su caso, la efectiva integración de los mismos en un núcleo familiar "de facto" ...". De esta forma, aunque el Tribunal Supremo desestima el recurso interpuesto por los recurrentes, deja abierta la posibilidad de que sea el Ministerio Fiscal quien utilice otros medios para determinar la filiación de los menores, en base a la situación fáctica que ha originado la gestación por sustitución, aunque no especifica que medios debe emplear el Ministerio Público para ello.

VII.- EL VOTO PARTICULAR DE LA SENTENCIA

Frente a la opinión mayoritaria recogida en la sentencia, el Magistrado D. José Antonio Seijas Quintana, emitió un voto particular, al que se adhirieron los Magistrados D. José Ramón Ferrandiz Gabriel, D. Francisco Javier Arroyo Fiestas y D. Sebastián Sastre Papiol.

El voto particular considera como elemento esencial para resolver el recurso el reconocimiento del documento expedido por la autoridad administrativa californiana en el que determina la filiación a favor de los recurrentes. Considera que no es de aplicación lo establecido en el artículo 10 de la Ley 14/2006, al tener en cuenta que la filiación ya ha sido determinada por una autoridad extranjera. No puede confundirse la validez del contrato de gestación por sustitución, contrato que es contrario al derecho español, con el reconocimiento de una resolución administrativa extranjera que determina la filiación de dos menores, que es válida en el país en el que se expidió[11].

El Magistrado Sr. Seijas también considera que no se produce una mercantilización de la filiación por la utilización de la gestación por sustitución, ni se produce la vulneración de la dignidad de la mujer o del niño, al permitir que se genere una filiación en personas que, de otro modo, no podrían acceder a ella. Además, al existir un acuerdo libre y voluntario entre los contratantes en la gestación, no se vulneraría el interés del menor.

Finalmente, el voto particular destaca que este tipo de situaciones han tendido a flexibilizarse en otros Estados, por lo que no se produciría la vulneración del orden público internacional, por lo que estaríamos en presencia de un orden público internacional atenuado. No puede generalizarse la existencia de una vulneración del orden público internacional, sino que habría que estudiar caso por caso, el supuesto existente, y no de forma preventiva. La fundamentación del voto concluye diciendo que "... cierto es que este interés superior no impide que se produzcan situaciones como la descrita en la sentencia en un supuesto de acciones de impugnación de filiación, ni impide que los padres puedan desaparecer de la vida de los menores, física o jurídicamente. Ocurre que el interés en abstracto no basta y que, como se ha dicho, en feliz expresión, "no hay orden público si en el caso se contrararía el interés de un niño, una persona de carne y hueso, perfectamente individualizada" ...".

VIII.- CONCLUSIÓN

Los diversos avances científicos que se han producido en las últimas décadas en materia de reproducción asistida, han originado una serie de problemas prácticos en el ámbito del derecho. Estos problemas plantean dudas sobre las relaciones paterno-filiales que pueden originarse como consecuencia del nacimiento de un menor, y su posterior inscripción en el Registro Civil.

Una de las técnicas utilizadas es la gestación por sustitución, también conocida como vientre de alquiler, en las que se concierta un contrato en la que la mujer es la mera "portadora" durante la gestación del feto, pudiendo, incluso, haberse utilizado el material genético de un tercero. Este tipo de reproducción asistida puede plantear dudas sobre la filiación que el nacimiento puede generar en relación a los progenitores, con independencia de si los mismos son del mismo o de diferente sexo.

La sentencia del Tribunal Supremo 835/2013, de 6 de febrero de 2014 (recurso 245/12), intenta resolver los problemas prácticos que esta filiación puede originar al intentar tener acceso al Registro Civil. No estamos ante una cuestión baladí, ya que cada vez es más frecuente la utilización de estas técnicas reproductivas. El pronunciamiento judicial sobre la cuestión objeto de debate no es unánime, lo que demuestra la complejidad del tema objeto de recurso y su relación con principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico, tales como el orden público y la protección jurídica del menor.

De esta sentencia se desprenden dos importantes cuestiones. La primera haría referencia a si es posible que una resolución administrativa extranjera, que contiene un pronunciamiento sobre una figura jurídica prohibida por el derecho español (la gestación por sustitución), puede servir de base para la práctica de un asiento registral. La segunda cuestión es la relativa a la ponderación de los principios del derecho español e internacional con la protección jurídica de la madre y del menor, debiendo determinarse cual es el principio preponderante sobre los demás.

Como muy acertadamente establece el voto particular de la sentencia, debemos analizar caso por caso las circunstancias concurrentes, sin que se pueda establecer un principio general que resuelva todos los supuestos fácticos posibles. Según el momento histórico en el que nos encontremos el principio preponderante ha podido cambiar, lo que justificaría que el juzgador se decante por alguno de los principios en conflicto por encima de los demás, amparándose situaciones que antes no tenían cabida en nuestro derecho.

Por encima de cualquier interpretación, lo que es innegable es que hay que dar una solución práctica a este tipo de problemas, ya que carece de sentido que no pueda inscribirse la filiación de los menores respecto a una o varias personas con los que puede o no puede tener vínculos genéticos, pero sí afectivos. Pero tampoco pueden admitirse situaciones en las que se produzcan fraudes de ley, vulnerando la normativa española con base en documentos dictados en países que permiten estas técnicas reproductivas.

Estamos ante una situación difícil, y ante la ausencia de una norma clara y específica que solucione estos problemas con base en un elemento extranjero, serán los Juzgados y Tribunales los que irán determinando las soluciones a estos problemas, eso sí, caso a caso.

Notas

[1] Véase el artículo 1 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo.

[2] Puede consultarse esta Instrucción en el Boletín Oficial del Estado nº 243, de 7 de octubre.

[3] Puede consultarse el estudio sobre esta materia, en el marco de la Conferencia de la Haya, en: http://www.hcch.net/upload/wop/gap2012pd10en.pdf ("A preliminary report on the issues arising from international surrogacy arrangements")

[4] Véanse los artículos 952 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, disposiciones actualmente en vigor en base a la Disposición Derogatoria Única de la LEC 1/200, de 7 de enero.

[5] Véase al respecto el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia.

[6] El artículo 81 del Reglamento del Registro Civil dispone que "... el documento auténtico, sea original o testimonio, sea judicial, administrativa o notarial, es título para inscribir el hecha de que da fe. También lo es el documento auténtico extranjero, con fuerza en España con arreglo a las leyes o a los Tratados internacionales.".

[7] Este precepto establece que "... para practicar inscripciones sin expediente en virtud de certificación de Registro extranjero, se requiere que éste sea regular y auténtico, de modo que el asiento de que se certifica, en cuanto a los hechas de que da fe, tenga garantías análogas a las exigidas para la inscripción por la Ley española. Se completarán por los medios legales los datos y circunstancias que no pueden obtenerse de la certificación o parte extranjero, por no contenerlos, por no merecer en cuanto a ellas autenticidad o por ofrecer, por cualquier otro motivo, dudas sobre su realidad. La falta de inscripción en el Registro extranjero no impide practicarla en el español mediante Título suficiente ...".

[8] El punto 10º del Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia dispone al respecto que "...que la decisión de la autoridad registral de California al atribuir la condición de padres al matrimonio que contrató la gestación por sustitución con una mujer que dio a luz en dicho estado es contraria al orden público internacional español por resultar incompatible con normas que regulan aspectos esenciales de las relaciones familiares, en concreto de la filiación, inspiradas en los valores constitucionales de dignidad de la persona, respeto a su integridad moral y protección de la infancia ...".

[9] La sentencia hace una expresa mención, respecto de estos límites, a la doctrina establecida en el Fundamento Jurídico Cuarto de la STC núm. 54/1989, de 23 de febrero.

[10] Véase al respecto el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989, la cual dispone que "...1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. 3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada ...".

[11] Concretamente, el voto particular establece que "...La denegación de este reconocimiento solo podría producirse cuando se contraría el orden público entendido desde el interés superior del menor. El orden público en esta materia no debe valorarse desde la perspectiva de la contrariedad con la normativa interna, sino desde la consideración que merezca la tutela del interés del menor (como ocurre en materia de adopciones internacionales), cuya normativa reguladora tiene también características de orden público y debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en cuanto les afecte, según establecen los artículos 53 CE y 5 LOPJ, como se afirma en la STC 141/2000, de 29 mayo, que lo califica como "estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional", destacando como relevantes a estos efectos la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 1989, ratificada por España en 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Resolución A 3-0172/92, de 8 julio) y la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor (asimismo SSTC 143/1990, 298/1993, 187/1996 y 114/1997, así como el ATC 28/2001, de 1 febrero) ...".

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