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Civil

Hacia la exigencia de un consentimiento informado en los encargos profesionales a los abogados por sus clientes

Por D. Vicente Magro Servet

Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante (Doctor en Derecho).

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(Reflexiones sobre la posibilidad de utilizar por la abogacía la fórmula del consentimiento informado que se lleva a cabo en la medicina por los responsables médicos antes de llevar a cabo una intervención médica al paciente advirtiéndole de los riesgos que puede llevar su intervención y la asunción de los mismos por estos para exonerar al médico de los riesgos anunciados. El objetivo es evitar que un resultado negativo en el pleito no hubiera sido advertido previamente por el abogado y le reclamen responsabilidad civil.)

I. Introducción

A fin de evitar que el profesional de la medicina tenga que asumir los riesgos de una defectuosa información de lo que le podría ocurrir a un paciente en una intervención médica se aprobó la L 41/2002, de 14 noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica con una doble finalidad tendente, pues, a que los médicos suministren a sus pacientes detallada información de las posibles consecuencias de su actuación ante el problema médico que sufre el paciente y que le ha llevado a reclamar asistencia sanitaria.

[[QUOTE2:"Definir el consentimiento informado"]]

Se viene a definir el consentimiento informado en el art.3 de la citada Ley -EDL 2002/44837- como «la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación». Así, lo primero que debe recibir el paciente es la información acerca de la intervención médica para después aplicar el aptdo. 3º que señala que 3. El paciente o usuario tiene derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles. Y ello, porque el aptdo. 4º añade que 4. Todo paciente o usuario tiene derecho a negarse al tratamiento, excepto en los casos determinados en la Ley. Su negativa al tratamiento constará por escrito.

Cierto es que la firma de este consentimiento informado no liberará al médico de sus responsabilidades si luego actúa de una manera negligente en su intervención, por lo que esa firma del paciente lo es de obligado cumplimiento para que cualquier consecuencia o evento «previsible» que podría ocurrir en la intervención médica fuera conocido antes de esta por el paciente y que este sea el que asuma las consecuencias de cualquier eventualidad que pudiera ocurrir.

Pues bien, lo que traemos a exposición en las presentes líneas se centra en la posibilidad de poder aplicar en la práctica del ejercicio de la abogacía por los abogados esta firma por el cliente de una especie de «consentimiento informado de cara al posible ejercicio de la acción civil por el letrado al reclamar lo que el cliente le comunica», a fin de que acepte este último las consecuencias negativas del ejercicio de la acción civil que se podrían dirigir a la desestimación de la demanda por el juez y la expresa imposición de costas al actor reclamante, por lo que de reclamar una pretensión el cliente podría pasar a ser condenado a pagar los costes del proceso. En consecuencia, a fin de evitar que el cliente exija al abogado, o le pida explicaciones, sobre las razones de la desestimación de la reclamación sería conveniente, o muy positivo, que el cliente hubiere aceptado o firmado por escrito las posibles consecuencias de la acción judicial, entre ellas, y como más importante, que la acción fuera desestimada.

[[QUOTE2:"Código deontológico de la abogacía"]]

Recordemos que el Código deontológico de la abogacía señala en el art.13 que lleva por rúbrica Relaciones con los clientes que 1. La relación del Abogado con el cliente debe fundarse en la recíproca confianza. Dicha relación puede verse facilitada mediante la suscripción de la Hoja de Encargo.

Pero es en el punto nº 9 donde se incide en esa obligación de informar al cliente, donde se especifica que: 9 -EDL 2002/111983-. El Abogado tiene la obligación de poner en conocimiento del cliente, incluso por escrito, cuando éste lo solicite del mismo modo:

a) Su opinión sobre las posibilidades de sus pretensiones y resultado previsible del asunto.

b) Importe aproximado, en cuanto sea posible, de los honorarios, o de las bases para su determinación.

c) Si por sus circunstancias personales y económicas tiene la posibilidad de solicitar y obtener los beneficios de la asistencia Jurídica Gratuita.

d) Todas aquellas situaciones que aparentemente pudieran afectar a su independencia, como relaciones familiares, de amistad, económicas o financieras con la parte contraria o sus representantes.

e) La evolución del asunto encomendado, resoluciones transcendentes, recursos contra las mismas; posibilidades de transacción, conveniencia de acuerdos extrajudiciales o soluciones alternativas al litigio.

Entre estas obligaciones, la referida en la letra a) es la que nos interesa, puesto que la vía del consentimiento informado del letrado a su cliente podría incardinarse en esta letra a) del art.9 citado -EDL 2002/111983- en cuanto obligación informativa que es la clave del tema que ahora tratamos, ya que el incumplimiento de este deber es el que generaría responsabilidad civil. Por ejemplo, como apunta la AP León, Sec. 3ª, Sentencia 24-3-04, Rec. 441/03 es deber del abogado hacia su cliente informar de «pros y contras», riesgo del asunto o conveniencia o no del acceso judicial, costos, gravedad de la situación, probabilidad de éxito o fracaso.

[[QUOTE2:"Estatuto General de la Abogacía de 2013"]]

Por su parte, el Estatuto General de la abogacía de 2013 señala en el art.49.3 que 3. El Abogado tiene la obligación de informar a su cliente sobre la viabilidad del asunto que se le confía, procurará disuadirle de promover conflictos o ejercitar acciones judiciales sin fundamento y le aconsejará, en su caso, sobre las vías alternativas para la mejor satisfacción de sus intereses.

4. Asimismo, le informará sobre los honorarios y costes de su actuación, mediante la presentación de la hoja de encargo o medio equivalente. También le hará saber las consecuencias que puede tener una condena en costas y su cuantía aproximada.

Además, el art.50.2 del Estatuto apunta que con respecto a la información exigible, entre la que se encuentra la del código deontológico donde consta en el art.13.9 -EDL 2002/111983- la antes citada nota de encargo firmada con la información sobre la vía a seguir ante el caso planteado, se exige que conste de alguna manera para que pueda acreditarse que se ha realizado, y así 2. La citada información se pondrá a disposición del cliente en alguna de las formas siguientes:

a. En el lugar de prestación del servicio o de celebración del contrato.

b. Por vía electrónica.

c. En cualquier tipo de documento informativo que se facilite al cliente presentándole los servicios de forma detallada.

Con ello, vemos que esta información se debe llevar a cabo por escrito, o de alguna manera que pueda acreditarse que, en efecto, el cliente fue informado del suministro de la debida información que es el objeto de las presentes líneas.

II. La exigencia jurisprudencial de que el abogado informe debidamente a su cliente de las posibles consecuencias del uso de la vía judicial y del éxito o fracaso de la acción

[[QUOTE2:"Contrato de prestación de servicios"]]

Sobre la relación profesional entre abogado y cliente la AP Asturias, Sec. 1ª, Sentencia de 5-12-01, Rec. 296/01 -EDJ 2001/68982- señala que la calificación jurídica de la relación contractual entre abogado y cliente es, como reitera el TS (S. 21-8-98) de contrato de prestación de servicios que define el art.1544 CC. La prestación de servicios, como relación personal intuitu personae incluye el deber de cumplirlos y un deber de fidelidad que deriva de la norma general del art.1258 CC y que imponen al profesional el deber de ejecución óptima del servicio contratado, que presupone la adecuada preparación profesional y supone el cumplimiento correcto; de ello se desprende que si no se ejecuta o se hace incorrectamente, se produce el incumplimiento total o el cumplimiento defectuoso de la obligación que corresponde al profesional. Pero no solo se le impone cumplir sus obligaciones profesionales, sino que su actuación debe venir precedida del deber de informar al cliente sobre si se aconseja, o no, ejercitar la acción judicial o qué camino seguir para resolver el conflicto, porque también tendríamos ahora el de la mediación.

[[QUOTE1:"El abogado, pues, comparte una obligación de medios"]]

Pues bien, sobre el tema que estamos analizando hay que recordar que en la STS 30-12-02 -EDJ 2002/58541- se apunta que ya en sentencia de 23-5-01 -EDJ 2001/5999- se dijo que en el encargo al Abogado por su cliente, es obvio que, se está en presencia por lo general y al margen de otras prestaciones, en su caso, conexas de un arrendamiento de servicios o «locatio operarum» como «contrato de servicios», en la idea de que una persona con el título de abogado o procurador se obliga a prestar unos determinados servicios, esto es, el desempeño de la actividad profesional a quien acude al mismo acuciado por la necesidad o problema solicitando la asistencia consistente en la correspondiente defensa judicial o extrajudicial de los intereses confiados; el abogado, pues, comparte una obligación de medios, obligándose exclusivamente a desplegar sus actividades con la debida diligencia y acorde con su «lex artis», sin que por lo tanto garantice o se comprometa al resultado de la misma -«locatio operis»- el éxito de la pretensión; y en cuanto los deberes que comprende esa obligación, habida cuenta la específica profesión del abogado, no es posible efectuar de antemano un elenco cerrado de deberes u obligaciones que incumben al profesional en el desempeño de su función, por cuanto se podía, por un lado, pensar que tales deberes en una versión sintética se reducen a la ejecución de esa prestación, de tal suerte que se enderece la misma al designio o la finalidad pretendida, en el bien entendido, como abundante jurisprudencia sostiene al respecto, que esa prestación no es de resultado sino de medios, de tal suerte que el profesional se obliga efectivamente a desempeñarla bien, con esa finalidad, sin que se comprometa ni garantice el resultado correspondiente.

De consiguiente, también en otra versión podían desmenuzarse todos aquellos deberes o comportamientos que integran esa prestación o en las respectivas conductas a que pueda dar lugar o motivar el ejercicio de esa prestación medial en pos a la cual, se afirma la responsabilidad; «ad exemplum», informar de «pros y contras», riesgo del asunto o conveniencia o no del acceso judicial, costos, gravedad de la situación, probabilidad de éxito o fracaso, lealtad y honestidad en el desempeño del encargo, respeto y observancia escrupulosa en leyes procesales y, cómo no, aplicación al problema de los indispensables conocimientos de la Ley y del Derecho; por tanto, y ya en sede de su responsabilidad, todo lo que suponga un apartamiento de las circunstancias que integran esa obligación o infracción de esos deberes, y partiendo de que se está en la esfera de una responsabilidad subjetiva de corte contractual, en donde no opera la inversión de la carga de la prueba, será preciso, pues, como «prius» en ese juicio de reproche, acreditar la culpabilidad, siempre y cuando quepa imputársela personalmente al abogado interviniente (sin que se dude que, a tenor del principio general del art.1214 -EDL 1889/1- en relación con el 1183 CC «a sensu» excluyente, dentro de esta responsabilidad contractual, será el actor o reclamante del daño, esto es, el cliente, el que deba probar los presupuestos de la responsabilidad del abogado, el cual «ab initio» goza de la presunción de diligencia en su actuación profesional), sin que, por ello, deba responderse por las actuaciones de cualquier otro profesional que coadyuve o coopere a la intervención; que la obligación del Abogado de indemnizar los daños y perjuicios ha de surgir de la omisión de la diligencia debida en la prestación de sus servicios profesionales atendidas las reglas técnicas de su especialidad comúnmente admitidas y las particulares circunstancias del caso y teniendo en cuenta que, una vez acreditado el nexo causal entre la conducta del letrado y la realidad del daño, emergerá la responsabilidad de aquél y su obligación de repararlo, sin que, por lo general, ese daño equivalga a la no obtención del resultado de la pretensión confiada o reclamación judicial: evento de futuro que, por su devenir aleatorio, dependerá, al margen de una diligente conducta del profesional, del acierto en la correspondencia del objetivo o respuesta judicial estimatoria o, en otras palabras, la estimación de la pretensión solo provendrá de la exclusiva e intransferible integración de la convicción del juzgador.

[[QUOTE2:"Deber de información"]]

En consecuencia, la jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos (STS 14-7-05). Por lo tanto, en las específicas referidas al deber de información es donde se entiende que este podría exigirse por escrito al cliente para evitar reclamaciones posteriores por mala praxis profesional del abogado si el cliente alega que no se le había informado debidamente de las consecuencias que finalmente se produjeron. Veamos, pues, algunas cuestiones reflejadas al respecto por la jurisprudencia.

[[QUOTE2:"Algunas cuestiones reflejadas al respecto por la jurisprudencia"]]

a.- Falta de advertencia del letrado al cliente de que la acción estaba prescrita, cuando el encargo se le hizo antes de haber transcurrido el plazo para ejercitar la acción y no lo interrumpió. TS, Sala Primera, de lo Civil, 16-12-96, Rec. 349/93 -EDJ 1996/8603-.

En este caso se trata de un supuesto en el que un cliente encarga a su letrado un caso antes de que hubiera transcurrido el plazo de prescripción de la acción y este no realizó actuación alguna para interrumpirla y ejercitó la acción declarándola prescrita el juzgado sin que informara al cliente de que no tenían que haberla ejercitado. Es decir, no se trata de un caso en el que el cliente llega a un abogado a presentar una demanda estando prescrito ya el plazo, sino que compareció antes de ello debiendo el letrado realizar actuaciones para interrumpirla. En cualquier caso, de haber acudido el cliente al letrado estando prescrita ya, el hecho de ejercitar la acción no siempre debe dar lugar a responsabilidad siempre que la declaración de prescripción dé lugar a distintas posiciones jurídicas al respecto, porque de sostener lo contrario cualquier sentencia que declarara la prescripción de la acción llevaría siempre la declaración de responsabilidad del letrado y no es así.

Así, el TS señala que el letrado continuó el pleito sin que conste que en ningún momento advirtió a sus clientes de lo inútil que resultaba esa pretensión; es decir, se está atribuyendo al Letrado recurrente la omisión del deber de informar a sus clientes del posible fracaso de la demanda por hallarse prescrita la acción, deber de información que forma parte de los que al Abogado impone el contrato por el que hace prestación de sus servicios profesionales (...) probado en autos que el Abogado recurrente dejó transcurrir el plazo de 1 año sin efectuar el requerimiento que, en su caso, habría interrumpido el plazo prescriptivo de la acción por culpa extracontractual, tal conducta no puede por menos de ser calificada de negligente al haber incumplido los deberes profesionales que sobre él pesaban y que vienen establecidos en los art.53 y 54 Estatuto General de la Abogacía Española, disponiendo el primero de ellos que «son obligaciones del Abogado para con la parte por él defendida, además de las que se deriven de la relación contractual que entre ellos existe, la del cumplimiento con el máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional, de la misión de defensa que le sea encomendada. En el desempeño de esta función se atendrá el Abogado a las exigencias técnicas deontológicas y morales adecuadas a la tutela jurídica de cada asunto», en tanto que el párrafo primero del art.54 establece que «el Abogado realizará diligentemente las actividades que le imponga la defensa del asunto confiado»; obligaciones cuyo incumplimiento da lugar a la exigencia de responsabilidad civil de acuerdo con el art.102 del citado Estatuto.

A este respecto recordemos que el TS, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 812/08, 1-12-08, Rec. 4120/01 -EDJ 2008/234504- apunta que «Todo letrado tiene derecho a elegir de entre las posturas legalmente posibles la que considere según su lex artis más adecuada para el caso; la interpretación de las normas siempre que sea razonable jurídicamente es de su incumbencia y de ahí que los pleitos sobre reclamación contra los profesionales del derecho, se basan, casi exclusivamente, en descuidos tan lamentables como dejar por abandono que una acción prescriba o caduque, se pierda la oportunidad de recurrir por dejar pasar el plazo o actuaciones de hecho prácticamente similares. Si el letrado no dispusiese de libertad de criterio para decidir en temas de derecho, tendríamos que llegar a la conclusión de que la mitad de los letrados de las partes demandante o demandada incurrirían en responsabilidad porque uno de ellos, generalmente, ha de perder el pleito. Y lo mismo cabría decir de los jueces que ven revocadas o casadas sus sentencias porque su criterio no coincide con el del tribunal superior.»

b.- La SAP Las Palmas, Sec. 5ª, Sentencia 274/14, 11-6-14, Rec. 393/12 -EDJ 2014/148213- reconoce la exigencia de que conste por escrito la obligación informativa del art.13. A) del Código deontológico de la abogacía -EDL 2002/111983-.

Apunta esta sentencia que según el art.13 del código deontológico de la Abogacía española -EDL 2002/111983- el abogado tiene la obligación de poner en conocimiento del cliente incluso por escrito cuando éste lo solicite del mismo modo su opinión sobre la evolución del asunto, las resoluciones trascendentes, recursos, conveniencias de soluciones alternativas o extrajudiciales.

c.- El abogado debe ofrecer al cliente la información sobre todas las opciones posibles ante el caso planteado. AP Málaga, Sec. 4ª, Sentencia 18-4-07, Rec. 941/06 -EDJ 2007/219421-.

Recuerda esta sentencia que la jurisprudencia al ocuparse de obligaciones de abogados y procuradores para con sus clientes ha reflejado con minuciosidad la de asesoramiento que prestan estos profesionales, que abarca el deber de información, esto es el suministro de la cabal y correcta información inteligible para el cliente (normalmente lego en derecho) acerca de las diversas alternativas (judiciales o extrajudiciales) que proporciona el ordenamiento jurídico para resolver el problema planteado para que elija de forma libre y consciente por cual ha de optarse, precisando que dentro de dicho deber de carácter accesorio se incluye los de informar de pros y contras, riesgo del asunto o conveniencia o no del acceso judicial, gravedad de la situación, probabilidad de éxito o fracaso (ver FJ 3º de la STS 23-5-01 -EDJ 2001/5999-), así como que el incumplimiento de dicho deber supone una información de las obligaciones contraídas que lleva aparejado que se le declare incurso en responsabilidad, todo ello con apoyo normativo de los art.1258 CC -EDL 1889/1- y 53 Estatuto General de la Abogacía de 1982 -EDL 1982/9683-.

III. Hacia la posible firma del «consentimiento informado» del cliente del abogado sobre la decisión de ejercitar la acción judicial

Por ello, hemos planteado en el título de las presentes líneas que en el contrato de arrendamiento de servicios que se firma entre abogado y cliente se expongan en el «encargo» que supone la llevanza de un caso por decisión del cliente de acudir a un despacho de abogados las circunstancias que pueden darse en el caso de acudirse a la acción judicial, algo que no suele hacerse por escrito, aunque sí oralmente. No obstante, al encontrarnos en un mundo en el que se ha incrementado el ejercicio de las acciones por presunta negligencia profesional comprobamos que los profesionales de todo tipo, no solo la profesión médica por medio del consentimiento informado, deben  «cubrirse las espaldas» ante la alegación por el cliente de que esas consecuencias negativas no le fueron informadas debidamente, cuando el letrado sí que lo llevó a cabo aunque oralmente.

[[QUOTE1:"Riesgo de acudir a la vía judicial, posibilidad de que se recurra a la vía de la mediación civil como alternativa a la judicialización del conflicto"]]

Nótese que en la mayoría de las ocasiones el abogado cumple con su obligación pero oralmente, advirtiéndole al cliente del riesgo de acudir a la vía judicial, ya que nunca debe asegurarse un éxito en la acción judicial ejercitada. Pero, por otro lado, el profesional no debe dejar de lado la opción de recomendar al cliente la posibilidad de que se recurra a la vía de la mediación civil como alternativa a la judicialización del conflicto, ya que en la mediación existe un ahorro de costes y conlleva una agilización de la solución del conflicto, que aunque no consiga el reclamante la totalidad de la pretensión, al menos sí que podría obtener una parte importante de lo que había reclamado a la otra parte. Por ello, el letrado puede informar al cliente, como una alternativa importante, la del recurso a la mediación, donde las partes tienen el dominio del resultado del acuerdo final, ya que recordemos que son ellas las que aceptan, o no, el resultado final, mientras que en el proceso judicial están a expensas de la sentencia que dicte el juez, con lo que resulta siempre más aconsejable en muchos casos recurrir a la mediación que a la judicialización del conflicto por la alta capacidad de alcanzar un acuerdo ventajoso y lo reducido de los costos de la mediación, donde entre ambas partes pagarán al mediador sus honorarios. También es posible que cada parte pueda acudir a la mediación con su abogado, porque entendemos que no debe excluirse la presencia de los abogados en el desarrollo de la mediación, a fin de informar a su cliente durante su desarrollo de aspectos que pueden coadyuvar a que se firme el acuerdo. Pero este coste del abogado en la mediación resultará más económico que el de derivación a la vía judicial para quien vea desestimadas sus pretensiones y se vea obligado a abonar las costas del proceso. Pero esto no debe llevar al abogado a descartar la mediación, sino a potenciarla y recomendarla, porque de conseguirse el acuerdo el letrado consigue terminar el caso de forma más ágil y poder atender otros bien en la vía de la mediación o en la del juzgado.

[[QUOTE1:"información que exige el art.13 a) del Código Deontológico de la Abogacía -EDL 2002/111983- conste en el contrato de servicios como si se tratara de un consentimiento informado en el campo de la medicina"]]

En consecuencia, con respecto a la posibilidad de que el letrado en su encargo profesional o contrato de servicios al cliente haya informado al cliente de «pros y contras», riesgo del asunto o conveniencia o no del acceso judicial, costos, gravedad de la situación, probabilidad de éxito o fracaso se nos antoja preciso que esa información que exige el art.13 a) del Código Deontológico de la Abogacía -EDL 2002/111983- conste en el contrato de servicios como si se tratara de un consentimiento informado en el campo de la medicina. Entendemos que si a los médicos se les requiere que les firme el paciente de los riesgos de la intervención, los pros y contras, el riesgo o conveniencia o no del acceso a la vía judicial deberían también constar por escrito en ese contrato de servicios estas observaciones, ya que debe entenderse que ante una posible reclamación judicial del cliente a su abogado alegando que no se le informó debidamente de estos presupuestos quien debería tener la posibilidad de probar este extremos sería quien debió presentar la «hoja de encargo» o contrato de servicios, donde deberían constar estas observaciones, y es el abogado quien tiene la facilidad de probar esta diligencia en la información de estos requisitos, y no el cliente si esta nota de encargo no se le presentó y, por ello, no la firmó.

Es sabido que en las reclamaciones del cliente al abogado por negligencia profesional estaríamos hablando de una responsabilidad subjetiva y como señala la AP A Coruña, Sec. 4ª, Sentencia 8-6-09, Rec. 266/09 -EDJ 2009/129238- no puede desconocerse que el cliente se encuentra obligado a probar que la actividad desarrollada por el letrado no ha sido ejecutada con la diligencia exigible, rigiendo en esta materia los principios generales en materia de prueba, de acuerdo con lo dispuesto en el art.217 LEC. Sin embargo, a la hora de probar una inexistencia de la obligación de informar al cliente por el letrado nos encontramos con una actitud omisiva cuya prueba solo podría ser probada por parte de quien hubiera podido llevar a cabo esta información, ya que no puede obligarse al cliente a realizar lo que se llama la «prueba diabólica» que consistiría en exigírsele probar una omisión del letrado, de ahí que insistamos en que sería una praxis notable y acertada la de llevar a cabo una especie de "consentimiento informado" en el ejercicio profesional para poder probarse con la firma del cliente que este fue debidamente informado de todos aquellos aspectos que eran necesarios para saber si se tomaba la decisión de acudir al litigio judicial o utilizar otras vías alternativas.


Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 1 de noviembre de 2015.

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