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FAMILIA

La despenalización del incumplimiento del régimen de visitas y sus consecuencias civiles

Por D. Vicente Magro Servet

Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante (Doctor en Derecho).

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Custodia compartida,padre,hijo

ÍNDICE:

 I. Introducción

 II. Régimen derogado en el Código Penal en materia de incumplimientos del régimen de visitas

 III. El proceso civil como la vía adecuada para resolver los incumplimientos del régimen de visitas

 IV. La derivación a la vía del art. 776 LEC como solución del conflicto

    A) La modificación de las medidas civiles por incumplimiento del obligado

    B) La patria potestad se puede retirar por incumplir las obligaciones familiares

    C) La responsabilidad civil dimanante del incumplimiento del régimen de visitas

 V. La mediación como vía más eficaz para resolver las diferencias en las ejecuciones de procesos de familia

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I. Introducción

La LO 1/2015, de reforma del Código Penal (EDL 2015/32370), llevó consigo una modificación importante en los tipos penales, graduando unos en sus penas e introduciendo nuevos tipos que no estaban contemplados en el texto. Pero, quizás, la reforma más importante se produjo con la derogación del Libro III del Código Penal, que hizo desaparecer conductas como ilícitos penales que tenían su campo de resolución en otros órdenes más que en el orden penal. Con ello, se deja de derivar a la criminalización conductas que no son en realidad ilícitos penales y buena prueba de ello son los problemas que se derivan en muchos casos de las ejecuciones de las medidas adoptadas en los procesos de familia, ya que criminalizar por costumbre estas actuaciones conlleva a enfrentar más a la ex pareja, y lo que es peor, complica la situación de los menores que se ven abocados a tener que prestar declaración ante un juez de instrucción en el que las partes enfrentadas son sus propios padres, algo que ellos no pueden entender, y que, en el fondo y en la forma, es una situación de ampliación del inicial conflicto que existe entre las partes.

Y, en esta línea, la propia Exposición de Motivos de la LO 1/2015 ya hace mención a que la reforma supone la derogación completa del Libro III del Código Penal -CP- (EDL 1995/16398), de forma que desaparece la infracción penal constitutiva de falta. La supresión de las infracciones constitutivas de falta introduce coherencia en el sistema sancionador en su conjunto, pues una buena parte de ellas describen conductas sancionadas de forma más grave en el ámbito administrativo; en otras ocasiones, se trata de infracciones que son corregidas de forma más adecuada en otros ámbitos, como las faltas contra las relaciones familiares que tienen una respuesta más apropiada en el Derecho de familia.

Por ello, se derogan el apartado 2 del art. 618 y el art. 622 CP sin incluir nuevas sanciones delictivas, pues las conductas más graves de incumplimiento de deberes familiares están ya tipificadas como delito en los artículos 226 y siguientes. Y los incumplimientos graves de convenios o sentencias pueden dar lugar a responsabilidad por desobediencia. Los casos de mera obstaculización, cumplimiento defectuoso o incumplimientos sin la gravedad suficiente tienen un régimen sancionador en el art. 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC- (EDL 2000/77463), ya que si fueran de gravedad y hubieran desoído los requerimientos del juez civil acerca de la necesidad de cumplir las resoluciones judiciales acordadas sí que podría derivarse el caso a la vía penal por el art. 556 CP de desobediencia.

II. Régimen derogado en el Código Penal en materia de incumplimientos del régimen de visitas

Con la LO 1/2015 quedan derogados los arts. 618.2 y 622 CP, preceptos sobre los que giraban los incumplimientos del régimen de visitas y custodia, aunque hay que recordar que hubo una cierta polémica en torno a la aplicación de uno u otro ante las situaciones de quebrantamiento que se daban en las relaciones entre las ex parejas con relación a los menores.

En concreto, el art. 618.2 CP castigaba al que “incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito, será castigado con la pena de multa de 10 días a dos meses o trabajos en beneficio de la comunidad de uno a 30 días.”

También el art. 622 CP derogado señalaba que:

“Los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares o, en su caso, de desobediencia infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa serán castigados con la pena de multa de uno a dos meses.”

Sobre esta cuestión de donde incluir los incumplimientos del régimen de visitas ha habido cierta polémica doctrinal en torno a incluir este hecho en el art. 618.2 o en el 622 del derogado Libro III CP. Así, la AP Cáceres, Sec. 2ª, en Sentencia nº 89/2004, de 14 de mayo (EDJ 2004/46330) señala al respecto que el hecho de que una conducta sea antijurídica y no resulte justificada no significa que merezca una sanción penal; además, ha de ser una conducta “típica”, es decir, subsumible en la descripción de un tipo penal. Sin embargo, aunque había cierta polémica al respecto existió al final un cierto consenso del hecho de que el incumplimiento de un régimen de visitas fijado en resolución judicial es constitutivo de la falta del art. 618.2 CP.

La redacción original del art. 622 hasta su reforma por la LO 9/2002, de 10 de diciembre (EDL 2002/52044), era la siguiente:

"Los padres, tutores o guardadores de un menor que, sin llegar a incurrir, en su caso, en el delito de desobediencia, quebrantaren la resolución adoptada por el Juez o Tribunal, apoderándose del menor, sacándolo de la guarda establecida en la resolución judicial o por decisión de la entidad pública que tenga encomendada la tutela, retirándolo del establecimiento, familia, persona o institución tutelar a quien se le hubiese encomendado, o no restituyéndolo cuando estuvieren obligados, serán castigados con la pena de multa de uno a dos meses."

Queda claro que en esta redacción del precepto no pueden incluirse infracciones al régimen de visitas. Éstas se sancionaban penalmente por la vía de la desobediencia leve del art. 634 CP, una vez instada la ejecución de la resolución en vía civil, cuando en dicha ejecución se realizaba un requerimiento de cumplimiento al progenitor y el requerimiento era incumplido.

La LO 9/2002, reguladora de la sustracción de menores, modifica el capítulo III del Título XII del Libro II del CP, incluyendo como delito conductas graves que en la redacción anterior se incluían en el art. 622 salvo que pudieran constituir delito de desobediencia; paralelamente, se modifica el art. 622 como tipo residual para infracciones leves contra las reglas de guarda y custodia fijadas por resolución judicial o administrativa, quedando del siguiente tenor, hoy vigente:

"Los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares o, en su caso, de desobediencia infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa serán castigados con la pena de multa de uno a dos meses."

La reforma no modificó el ámbito de aplicación de la infracción, que continúa circunscrita a las medidas sobre custodia de menores (de hecho, solo puede ser "víctima" de esta falta el que ostenta la custodia; por ejemplo, cuando el progenitor no custodio no hace entrega de un menor al progenitor custodio tras un periodo de estancia con aquel), no refiriéndose al régimen de visitas del art. 94 del Código Civil -CC- (EDL 1889/1). Debemos recordar que en Derecho Penal no caben interpretaciones extensivas o analógicas de los tipos penales.

En realidad, no es sino hasta la LO 15/2003, de 25 de noviembre (EDL 2003/127520), cuando se establece un tipo penal que castigue directamente (sin necesidad de previa ejecución civil cuya orden de cumplimiento se desobedece) las infracciones a las disposiciones relativas al régimen de visitas de una resolución judicial. Así, la nueva redacción del párrafo segundo del art. 618, que entró en vigor el 1 de octubre de 2004, castigaba con carácter general a:

"El que incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de los hijos, que no constituya delito" .

A partir de entonces sí podía castigarse penalmente, pues, el mero incumplimiento de un régimen de visitas u otras disposiciones judiciales; hasta entonces solo se sancionaba penalmente (por la vía del art. 634) si el incumplimiento implica también el de un requerimiento judicial realizado al denunciado por la jurisdicción civil. Es decir, había una obstinación al cumplimiento de ese sistema de régimen acordado judicialmente, o, incluso, de mutuo acuerdo validado por el juez.

También en la Sentencia de AP Alicante, Sec. 1ª, nº 133/2012, de 23 de febrero (EDJ 2012/151182), habíamos fijado este criterio conforme a la cual los incumplimientos del régimen de visitas acordado en resolución judicial por parte de quien tiene a su cargo la guarda y custodia de los hijos menores comunes no pueden ser reputados falta del art. 622 CP. Y ello, aparte otras razones, porque no cabe identificar "régimen de visitas" con "régimen de custodia", cosas distintas aunque complementarias. Se dice allí que, como demuestran los arts. 90.A) y 94 CC, el derecho de visita es la contrapartida que, en interés del menor, corresponde al cónyuge privado de la guarda y custodia de sus hijos para conservar el contacto con éstos; no es el régimen de visitas una de las facultades inherentes a la guarda y custodia, sino la consecuencia de la necesaria exclusión de éstas de uno de los progenitores protagonistas de la ruptura. Por tanto, el cónyuge que tiene atribuida la custodia de los hijos puede infringir el régimen de visitas, pero no el de custodia, cuya infracción sólo es posible, salvo supuestos anómalos, por el progenitor apartado de la convivencia con los hijos.

Esta postura encuentra indudable apoyo en la Exposición de Motivos de la LO 9/2002, de 10 de diciembre, que dio nueva redacción al art. 622 CP, pues en ella se identifica claramente "custodia" con la permanencia a cargo, bien de uno solo de los progenitores, bien de otra persona o institución, al que le ha sido atribuida legalmente para proteger las facultades inherentes a la misma de la conducta del progenitor que se niega a la restitución o lo sustrae.

El expresado criterio es mayoritariamente aceptado. Así, podemos citar a modo de ejemplo las sentencias de AP Cáceres, Sec. 4ª, nº 89/2004, de 14 de mayo (EDJ 2004/46330), de AP Alicante, Sec. 1ª, nº 609/2004, de 29 de noviembre (EDJ 2004/229794), de AP Ciudad Real, Sec. 1ª, nº 183/2004, de 16 de septiembre (EDJ 2004/215024) y de AP Las Palmas, Sec. 1ª, nº 332/2004, de 7 de octubre (EDJ 2004/178169).

Y, como se ha expuesto, con la entrada en vigor, desde el 1 de octubre de 2004, de la reforma del CP operada por LO 15/2003, de 25 de noviembre, se tipificó penalmente el simple incumplimiento por el progenitor titular de la guarda y custodia del menor del derecho de visita atribuido al otro progenitor, al añadirse al art. 618 CP un número 2, que castiga con multa o trabajos en beneficio de la comunidad al que “incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial (...) que no constituya delito”.

En la amplia expresión "obligaciones familiares" podía y debía entenderse incluida la de respeto por el progenitor encargado de la custodia del menor del régimen de visita con el otro progenitor, obligación familiar en tanto se establece en interés del propio menor. Es definitivo lo que dice la Exposición de Motivos de la reforma, en su apartado III d), respecto a la incorporación de una falta para el caso de las conductas de ínfima gravedad, en este último caso incluyendo cualquier incumplimiento de obligaciones, no sólo aquéllas que tengan contenido económico.

Como afirma la última de las citadas sentencias, el hecho de que el legislador se haya visto en el caso de introducir un nuevo precepto para sancionar incumplimientos menores de obligaciones familiares de contenido no económico, sin suprimir ni modificar en lo más mínimo el art. 622, no vino sino a reforzar poderosamente la consideración de que conductas como las denunciadas en esta causa, que consisten precisamente en incumplimientos de la índole referida, no encuentran subsunción típica en el art. 622 CP.

III. El proceso civil como la vía adecuada para resolver los incumplimientos del régimen de visitas

Una de las claves de la despenalización de estas conductas en el Libro III del CP es que no resolvía el conflicto existente entre las partes la circunstancia de que de forma constante tuvieran que estar pasando los progenitores y sus hijos por las sedes de los juzgados de instrucción para resolver sus diferencias con respecto a la mecánica a seguir por uno y otro, y que en muchas ocasiones lo eran por alargar o retrasar los horarios del régimen de visitas. La situación que se estaba provocando en las dependencias de la guardia civil, de policía local o de las comisarías de policía con comparecencias de denuncias por el mero hecho de un retraso en la entrega o devolución de un menor, o en la imposibilidad de resolver entre la ex pareja una necesidad de tener más tiempo a su hijo, o de no querer devolverlo uno de ellos en la hora pactada por estar más tiempo por él o, en definitiva, por lo que es lógico en un padre o una madre, que es querer estar más tiempo con su hijo, daba lugar a que se criminalizaran conductas que lo único que tenían era una absoluta incapacidad de resolver en la relación de ex pareja una forma normalizada de regular lo que debe ser normal, como es la forma en la que se pueden comunicar cada uno de ellos para estar con sus hijos. Lo cual, ciertamente, era extraño porque, al fin y al cabo, no se trataba de dos extraños sino de dos personas que habían compartido su vida, experiencias y vivencias y que habían tenido uno o varios hijos, pero que por las vicisitudes de la vida se encontraban con una imposibilidad manifiesta de reordenar sus vidas a la hora de que sus hijos puedan estar con ambos, sin tener que recurrir a terceras personas para que a ellos les tengan que decir o hasta imponer los tiempos de que disponen para estar con sus hijos.

Cierto es que cada vez se va imponiendo más el régimen de la custodia compartida, pero también en la ejecución de éste ha existido problemas porque todo al final se reduce a una falta de flexibilidad a la hora de afrontar soluciones ante las diferencias existentes a la hora de resolver los problemas, ya que por el hecho de que se opte por uno u otro sistema, quien está dirigido a incumplirlo o a no saber cómo ceder ante su ex pareja por el bien de sus hijos, planteará problemas, sea régimen de custodia compartida o de visitas.

Lo que estaba claro, sin embargo, era que no podíamos seguir criminalizando estas conductas y llevando a los juzgados de instrucción denuncias ante las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado para que el Poder Judicial estuviera resolviendo las situaciones de incumplimiento con unas penas leves que lejos de resolver el problema entre los progenitores lo incrementaba, porque abierta la vía del proceso penal para criminalizar los problemas derivados del incumplimiento la brecha estaba ya abierta y cerrarla era ya demasiado difícil. Por ello, la despenalización de estos hechos podrá ayudar a dejar ver pasar por los juzgados penales estos casos y derivarlos a una vía civil más adecuada, salvo que estemos tratando con supuestos de hecho graves que podrían incardinarse en conductas de real desobediencia a la autoridad judicial del art. 556 CP por su reiteración y por la obstinación a cumplir un mandato judicial que obliga a entregar o recoger un menor, o a cumplir el régimen que un juez acordó o las partes por un convenio. Sin embargo, ya estaríamos tratando con una verdadera “filosofía” de incumplimiento o de quebrantamiento de normas grave y reiterado, y no lo que ocurría hasta la fecha en los juzgados de instrucción, en los que ante un mínimo incumplimiento nos encontrábamos en un juicio de faltas reclamando unas condenas con penas leves por el hecho de retrasarse en una entrega o devolución de quien al fin al cabo es su propio hijo y que bien podría resolver con una llamada de teléfono en lugar de hacerlo ante un juzgado de instrucción.

Por otro lado, hay que destacar que la despenalización de los arts. 618.2 y 622 CP determina que, aunque los hechos hayan sido antes del 1 de julio de 2015, los jueces deben absolver si se trata de un caso antes incluido en estos tipos penales por la aplicación de la ley más favorable al reo y su retroactividad. En la sentencia del TS de 19 de enero de 2016 (EDJ 2016/1425) se trata por el Alto Tribunal de un caso en el que el acusado había realizado todo lo posible a fin de alejar a sus hijos de su madre impidiendo el adecuado ejercicio de la guarda y custodia con los menores, así como también había dificultado e impedido las visitas y estancia de la madre con los menores, y cuando éste ha tenido prohibidas judicialmente las visitas con sus hijos, les ha buscado y ha tenido encuentros con ellos. El acusado, teniendo pleno conocimiento de las diferencias resoluciones judiciales que se han ido dictando por los dos Juzgados de Familia, ha mostrado reiterada y persistente negativa al cumplimiento de las mismas. Ahora bien, aunque se hayan despenalizado ambos tipos, todavía queda pendiente y vigente el delito de desobediencia del art. 556 CP donde podrían encuadrarse la desobediencia a las resoluciones judiciales en orden al cumplimiento de estas obligaciones familiares, aunque debe tratarse de un quebrantamiento grave, ya que ahora los incumplimientos no graves quedan para la vía civil. En este caso, el TS señaló que la condena por este delito de desobediencia del art. 556 CP se basa en la gravedad del quebrantamiento, pero en el caso analizado el TS destacó la falta de gravedad de las conductas declaradas probadas y subsumidas bajo la calificación de delito continuado de desobediencia del art. 556 CP.

Este precepto castiga a los que "sin estar comprendidos en el artículo 550 (atentado), resistieren a la autoridad o sus agentes, o los desobedecieren gravemente, en el ejercicio de sus funciones".

Por ello, se puntualiza que el planteamiento del recurso se fijaba en el requisito de la necesaria gravedad en relación con la desobediencia que además fijaba la línea divisoria entre el delito y la falta del art. 618.2 CP, hoy destipificado, que se refería precisamente a aquellas conductas relativas al incumplimiento de obligaciones familiares "que no constituya delito".

Apunta el TS que dichas faltas del art. 618.2, a la vista de su supresión, serán reconducibles a la vía civil, lo que se está llevando a cabo en todos los juicios penales en donde se están revisando hechos antes incardinados en las mencionadas faltas. Ahora bien, la clave está en valorar qué tipo de conductas pueden constituir delito del art. 556 CP y cuáles ya están despenalizadas. La clave del tema estará en la gravedad de la conducta, y sobre ello el TS apunta que la gravedad es un elemento abierto del tipo que exige una valoración del hecho acorde con su entidad en relación con el bien jurídico protegido, en este caso por el de desobediencia. Y en este caso se consideró en la sentencia que aisladamente considerados los episodios carecen de la entidad suficiente para subsumirlos en el tipo de desobediencia grave. También se le condenó como autor de una falta continuada prevista en el art. 618.2 CP porque "ha venido sistemáticamente obstaculizando cuando no impidiendo, tanto respecto al régimen de visitas, como al ejercicio puntual de la guarda y custodia compartida, cuando ésta le correspondía a la madre, y en cuanto al ejercicio de la patria potestad, al no hacer partícipe a esta en la toma de decisiones, que afectaban a los menores, y que excedían del ejercicio doméstico de la guarda y custodia que tuvieran…".

Pues bien, apunta el Alto Tribunal que, ante la despenalización de la conducta, debe derivarse el hecho a la vía civil. Y absolvió al acusado del delito continuado de desobediencia y de la falta continuada de incumplimiento de obligaciones familiares, dejando sin efecto las medidas cautelares adoptadas en su caso en relación con estas infracciones.

IV. La derivación a la vía del art. 776 LEC como solución del conflicto

A) La modificación de las medidas civiles por incumplimiento del obligado

Pues bien, ante todo ello, el legislador entendió, y entendió bien, que era preferible optar por no criminalizar estos hechos y dejar a la vía civil como más adecuada para regular estas diferencias entre los progenitores.

Así, por un lado, el art. 775 LEC viene a señalar que:

“El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas”.

Y, al fin y al cabo, esta modificación viene motivada porque una de las partes o ambas están quebrantando la resolución judicial de una manera reiterada que puede conllevar que el juez civil, tras los apercibimientos correspondientes le haga saber por medio de una resolución judicial a la parte incumplidora que le va a cambia el régimen, o incluso suprimirlo ante casos de reiterada obstinación al cumplimiento.

La clave o base de esta posibilidad de que el juez cambie el régimen de medidas se recoge en el art. 776.3º LEC, a tenor del cual:

“El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visitas.”

B) La patria potestad se puede retirar por incumplir las obligaciones familiares

En el caso de que los incumplimientos sean reiterados y graves se podría llegar a acordar la privación de la patria potestad si constan los requerimientos del juez civil y la desatención a estos por quien debe cumplir sus obligaciones. Así, el art. 170 CC señala que:

El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.”

Pero la patria potestad como sanción máxima requiere que se trate de unas conductas de incumplimiento serio y que se aprecie una obstinación a cumplir un progenitor sus obligaciones.

El TS en Sentencia nº 621/2015, de 9 de noviembre (EDJ 2015/200925) apunta que el art. 170 CC prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante, la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

Recuerda el TS en la sentencia de 6 de junio de 2014 (EDJ 2014/85660)  que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el art. 154 CC, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada.

A la hora de valorarse el alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes, también tiene sentado el TS en Sentencia de 6 de febrero de 2012 (EDJ 2012/9136) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho (Sentencia del TS nº 523/2000, de 24 de mayo, EDJ 2000/9942). La patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el art. 170 CC, requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello, la Sentencia del TS nº 183/1998, de 5 marzo (EDJ 1998/1244), dijo que la amplitud del contenido del art. 170 CC y la variabilidad de las circunstancias "exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación (…) en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor." Por tanto, este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor. Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la LO 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia (EDL 2015/125943).

Aplicando tales criterios, la Sentencia del TS nº 998/2004, de 1 de octubre (EDJ 2004/147747), confirmaba una sentencia de privación del patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla (Sentencia del TS nº 384/2005, de 23 mayo, EDJ 2005/76724).

C) La responsabilidad civil dimanante del incumplimiento del régimen de visitas

Está claro que si un progenitor incumple sus obligaciones familiares en relación al tiempo en el que debe estar con sus hijos o dejar al otro progenitor que ejercite sus derechos para estar con ellos puede dar lugar a que, en base al art. 776 LEC, el juez civil cambie las medidas civiles acordadas. Pero se plantea ahora si también puede haber una responsabilidad civil derivada de estos incumplimientos. La AP Madrid, Sec. 12ª, en Sentencia nº 127/2015, de 26 de marzo (EDJ 2015/47018) trata este interesante tema sobre la responsabilidad civil derivada del incumplimiento de deberes familiares que presenta necesariamente especialidades, derivadas de la misma índole de los deberes impuestos por ese tipo de relaciones, que tienen por base, en no pocas ocasiones, unas relaciones afectivas no siempre concurrentes, y en las que se entremezclan conductas de todas las partes implicadas.

Pero, ¿puede derivarse esta responsabilidad civil? La AP Madrid apunta que, en principio, ninguna duda ha de caber de la posibilidad de exigir ese tipo de responsabilidad, cuando se den los elementos que, con carácter general, la definen, y que son:

a) la acción u omisión que se imputa al agente;

b) la producción de un daño, en el amplio concepto que éste tiene como personal, moral o material, como pérdida de valores patrimoniales o personales o, en fin, como pérdida de ganancias;

c) la relación causal entre la acción u omisión y el daño, medida desde el punto de vista físico o natural;

d) la imputación objetiva, en cuanto, muy resumidamente, tanto la acción como el daño debe estar dentro de la órbita de protección de la norma quebrantada, entendiendo por norma no solo la Ley positiva sino también los principios generales; y

e) la imputación subjetiva que, por regla general y salvo sistemas de responsabilidad objetiva que no son del caso, viene dada por el dolo o por la culpa o negligencia del autor del daño.

1. ¿Cómo derivar la imputación objetiva de la responsabilidad civil a quien incumpla?

En particular y en cuanto al régimen de visitas, la imputación objetiva al progenitor custodio vendrá dada por el incumplimiento de los deberes de cooperar activamente para que el no custodio pueda disfrutarlas, lo que se conecta no tanto con el respeto a las resoluciones judiciales (para cuyo logro, el ordenamiento provee con las medidas específicas de ejecución), como en el deber de velar por el hijo y procurarle una formación integral (art. 154.1º CC), pues a esa formación integral contribuye sin duda el mantenimiento de las adecuadas relaciones con uno y otro progenitor.

Ahora bien, se requiere, ante todo, la prueba de la autoría. Dicho de otra manera, el que el progenitor no custodio no pueda relacionarse con el hijo no determina ipso facto la responsabilidad del custodio, sino que en la exacción de responsabilidad civil se requiere la prueba, que incumbe al demandante, de que la conducta, activa u omisiva, de aquél es la que ha determinado el fracaso de la visita o de la comunicación, pues en esta materia se entrecruzan las conductas de las tres personas implicadas: progenitor custodio, menor y progenitor no custodio.

Es decir, que se trata de valorar si es indemnizable la obstinación del progenitor custodio de no permitir a quien tiene el régimen de visitas de su derecho a poder relacionarse con sus hijos y el derecho de estos, también, de poder estar con el progenitor no custodio.

2. ¿Qué tipo de daño es el derivado de la actitud del progenitor custodio de no permitir las visitas a menores al progenitor no custodio?

Y, como segunda especialidad, está la entidad que cabe predicar del daño. Sin perjuicio del daño patrimonial que en ocasiones puede ocasionar un concreto fracaso del régimen de visitas (gastos en que el no custodio haya incurrido en la preparación de la visita, coste de desplazamientos que se revelan inútiles, etc.) la pérdida de relación paterna filial puede ocasionar un verdadero daño moral.

Ciertamente, el daño moral debe ser demostrado (Sentencia del TS de 15 de julio de 2011, EDJ 2011/146930), pero como también se ha declarado (Sentencia del TS de 15 de junio de 2010; EDJ 2010/185008), se admiten supuestos de daño moral ex re ipsa, esto es, aquél que necesariamente se deriva del incumplimiento, pues así lo impone la clase de bien jurídico a que afecta.

No poder ver a sus hijos puede llegar a ser un tremendo daño moral, ya que, como apunta esta sentencia, quien ha persistido en tener comunicación con el hijo y ha visto frustrada por comportamiento reprochable e injustificable del progenitor custodio esa relación, sufre un daño representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, que es lo que constituye el daño moral que ésta se ha asociado con los "padecimientos físicos o psíquicos", siendo aquellos que "afectan a la integridad, a la dignidad o a la libertad de la persona, como bienes básicos de la personalidad" (Sentencia del TS 15 de junio de 2010, EDJ 2010/185008).

Ahora bien, la AP Madrid entiende que no siempre debe existir un daño moral, ya que no toda frustración del régimen de visitas puede considerarse un verdadero daño moral, ni puede acudirse en todo caso, y ante cualquier incumplimiento, a la consideración de la producción de un daño ex re ipsa. De ser así, se ensancharía el concepto de daño moral en el ámbito de las relaciones familiares a cualquier tipo de comportamiento de un conviviente o de un pariente próximo que contraríe cualquiera de nuestros deseos o expectativas, lo que llevaría a una judicialización de la vida familiar absolutamente intolerable.

Para valorarlo se acuden a distintos presupuestos de la responsabilidad por daño moral. Así:

1º. El daño, en primer lugar, tiene que ser antijurídico, en el sentido de que el posible perjudicado no tenga, a su vez, el deber de soportarlo. Así sería cuando existe una causa de justificación que impide la visita (enfermedad, grave dificultad, estudios imperiosos...) o cuando el propio progenitor no custodio ha dado consentimiento, anticipado, a que sea el menor quien decida. En este último caso, son sus propios actos y, seguramente, el método de educación basada en la elección que ha escogido ese progenitor, el que induce la conducta del menor.

Esto suele darse en muchos casos en los que al progenitor no custodio le corresponde el fin de semana estar con los menores pero estos están enfermos y el custodio entiende que es preferible que no se marchen y se queden descansando, lo que no debe utilizarse, sin embargo, como una estrategia para evitar que se vayan con el no custodio.

2º. En segundo lugar, el daño ha de ser producido por una conducta dolosa. El dolo supone la consciente infracción del deber, queriendo directamente el resultado que produce. La simple culpa, consistente en la negligencia o el descuido, que supone una infracción del deber objetivo de cuidado, se rechaza como título de imputación subjetiva, en cuanto la mera imprevisión puede ser resuelta por otros mecanismos más eficaces, aunque cabría estimar suficiente la continuada y descuidada dejación de funciones en una situación constitutiva de culpa gravísima o culpa con representación rayana en el denominado dolo eventual, categorías de otras disciplinas que son perfectamente adaptables a la responsabilidad civil.

3º. En tercer lugar, el daño ha de ser relevante. Cuando la jurisprudencia ha ido extendiendo la aplicación del daño moral a determinados sectores, siempre ha exigido esa relevancia pues "la dificultad para determinar el alcance de los bienes de la persona que son susceptibles de padecer un menoscabo imputable a la acción de otras personas y la estrecha relación de los daños morales con los avatares de la convivencia humana impiden aplicar exclusivamente criterios fenomenológicos de causalidad para determinar su conexión con la conducta del deudor que incumple y exigen tener en cuenta criterios de imputación objetiva, entre los cuales debe figurar el criterio de la relevancia del daño, pues solo aplicando éstos podrá admitirse la lesión de un interés protegido por el Derecho" (Sentencia del TS de 15 de junio de 2010, EDJ 2010/185008).

Por eso, las molestias, menoscabos o incomodidades que entran en lo que se denominan "riesgos generales de la vida", "no deben ser objeto de resarcimiento, excepto en el caso de concurrencia de circunstancias excepcionales" (Sentencia del TS de 12 de diciembre de 2011; EDJ 2011/298194).

Tal doctrina, aplicada a la cuestión que se suscita -el incumplimiento del régimen de visitas-, produce el rechazo, como daño moral reclamable, de aquella frustración que venga determinada por la litigiosidad que la ruptura familiar produzca y que se haya encauzado en los procesos judiciales correspondientes, a no ser que éstos se utilicen únicamente como pantalla y pretexto para persistir en el incumplimiento doloso y consciente.

Con ello, debe existir un daño real y efectivo más allá de tener que acudir a un proceso judicial para reclamar sus derechos, es decir un daño constatable y relevante.

Y, por otro lado, la relevancia exige la reiteración del incumplimiento, de modo que lleve a una irreversible ruptura de las comunicaciones y visitas, imputable al progenitor custodio, pues, por una parte, el daño está constituido precisamente por la imposibilidad de ejercitar el derecho -deber o derecho- función a relacionarse con el hijo, y por otro, sólo en base a la imputación objetiva y subjetiva al progenitor custodio, puede exigirse a éste responsabilidad.

No se puede derivar, por ello, la responsabilidad civil con daño moral por un mero incumplimiento puntual sino que, con la tesis que mantiene esta interesante sentencia de la AP Madrid, se exige una reiteración que dé lugar a un daño perceptible ante la imposibilidad del no custodio de ver a sus hijos.

En las decisiones de los Tribunales existen escasos supuestos en que se haya considerado el daño moral derivado de la infracción de deberes familiares relacionados con el régimen de visitas.

3. Consideración como daño moral de la ocultación de la verdadera paternidad del menor, que se revela por la madre al tenido por padre después de la ruptura de la convivencia.

Han enjuiciado estos supuestos las Sentencias de AP Castellón, Sec. 1ª, de 12 de junio de 2014 (EDJ 2014/117478, de AP Asturias, Sec. 5ª, de 18 de mayo de 2012 (EDJ 2012/101801), de AP Valencia de 2 de noviembre de 2004 (EDJ 2004/224064) y de 5 de septiembre de 2007 (EDJ 2007/204241), de AP Barcelona 16 de enero de 2007 (EDJ 2007/176001), de AP León de 2 de enero de 2007 (EDJ 2007/5644), de AP Cádiz 3 de abril de 2008 (EDJ 2008/119476), de AP Murcia 18 de noviembre de 2009 (EDJ 2009/306035), y de AP Ciudad Real de 29 de febrero de 2012 (EDJ 2012/42844).

La Sentencia de AP Asturias, Sec. 5ª, de 18 de mayo de 2012 (EDJ 2012/101801) expone la cuestión de la admisibilidad del daño moral en las relaciones familiares, en los siguientes términos:

"La invocación del art. 1902 del Código Civil por el actor como fuente de su derecho sugiere el debatido, actual y complejo interrogante de la aplicación del derecho de daños a la familia pues, si una inicial consideración del matrimonio como cuerpo unitario (del marido y la mujer) y la primacía del interés supraindividual sobre el individual de los integrantes de la familia así como de sus respectivos deberes y derechos como de carácter ético o moral decidió y sostuvo, en su momento, el criterio de la inmunidad o privilegio conyugal que rechazaba la aplicación del régimen ordinario de la responsabilidad por daño a los causados entre sí entre los miembros integrantes de la familia por incumplimiento de sus deberes conyugales o paterno filiales, semejante parecer está en decadencia y revisión por la doctrina moderna sustentada en la idea de la familia y el matrimonio como comunidad (y no como institución) donde cada uno de los individuos integrantes desarrolla su personalidad (según visión que comparte la EM de la Ley 15/2005 de 8 de julio para justificar la reforma de la separación y el divorcio) lo que le lleva también a rechazar el principio de especialidad (de acuerdo con el cual en el seno del derecho de familia las consecuencias de los incumplimientos de los deberes por sus integrantes solo pueden ser aquellas específicamente recogidas por la norma y de lo que es reflejo la STS de 30-7-1999), y que opta decididamente por la resarcibilidad de los daños causados dentro del matrimonio y la familia aplicando el régimen tanto de la culpa contractual como, mas singularmente, el de la extracontractual trasladándose el debate, a partir de ese presupuesto, a la identificación del hecho dañoso (su carácter reiterado y grave en aras de evitar una excesiva proliferación de reclamaciones y porque los parámetros con que han de analizarse la convivencia matrimonial o familiar no pueden ser, a efectos de imputación, asimilados a los propios de la convivencia social), al nexo de causalidad y, sobre todo, al criterio de imputación del daño al cónyuge infractor (por lo dicho del muy específico y especial ámbito en que se produciría el hipotético daño) siendo uno de los supuestos más frecuentes de entre los que motivan este examen el de la revelación de que el hijo que se consideró y trató como propio se conoce después como que no lo es y el posible daño moral consecuente resarcible".

4. ¿Qué apunta en este tema el Tribunal Supremo?

La Sentencia del TS de 30 de junio de 2009 (EDJ 2009/225070) supone la admisión de la resarcibilidad del daño moral ocasionado en relaciones familiares, apoyándose para ello en resoluciones del TEDH, pues, como expone, ese Tribunal condenó a Alemania (caso Elsholz vs Alemania, sentencia de 13 de julio de 2000; EDJ 2000/17072) por violación de los arts. 6.1 y 8 del Convenio Europeo (EDL 1950/3822), en un caso en el que los tribunales alemanes habían denegado al padre no matrimonial el derecho de visitas, sobre la base de la negativa de un hijo de cinco años, que sufría el síndrome de alienación parental. Se dice en esta sentencia que:

"El Tribunal recuerda que el concepto de familia con arreglo a este artículo no se limita únicamente a las relaciones basadas en el matrimonio y puede englobar otras relaciones «familiares» factibles cuando las partes cohabitan fuera del matrimonio. Un niño nacido de tal relación se inserta de pleno derecho en esta célula «familiar» desde su nacimiento y por el hecho mismo de éste. Por tanto, existe entre el niño y sus padres una relación constitutiva de una vida familiar".

Además, el Tribunal recuerda que, para un padre y su hijo, estar juntos representa un elemento fundamental de la vida familiar, aunque la relación entre los padres se haya roto, y que las medidas internas que lo impidan constituyen una injerencia en el derecho protegido por el art. 8 del Convenio (ver, entre otras, Sentencias Johansen contra Noruega de 7 de agosto de 1996, (EDJ 1996/12095), y Bronda contra Italia de 9 de junio de 1998, (EDJ 1998/7603); de donde concluye el Tribunal que "el demandante ha sufrido un daño moral cierto, que no queda suficientemente indemnizado con la constatación de violación al Convenio". Hay que poner de relieve que, en realidad, el Tribunal Europeo no condenó al otro progenitor sino al Estado alemán.

Por eso, concluye nuestro TS que:

"…de estas sentencias se debe extraer la doctrina según la cual constituye una violación del derecho a la vida familiar reconocida en el Convenio, el impedir que los padres se relacionen con sus hijos habidos dentro o fuera del matrimonio.” (Sentencia del TEDH de 11 de julio de 2000, EDJ 2000/17077).

No obstante, para comprender en toda su dimensión la doctrina establecida, ha de reseñarse que el supuesto de hecho suponía una franca, decidida y resuelta negativa de la madre a facilitar la comunicación del padre con el hijo, pues, además de llevársela a Estados Unidos de América en 1991, y pese a obtener el padre distintas resoluciones de los Tribunales españoles en los años 1992, 1993 y 1995, resultó imposible cumplir las mismas en el país en que se hallaba la madre, y fue ya el 16 de octubre de 1998 cuando presentó la demanda en solicitud de la indemnización por daño moral, dándose una situación permanente e irreversible de imposibilidad de ejercitar el derecho a tener a su hijo.

En consecuencia, es posible la existencia del derecho a ser resarcido económicamente el no custodio del incumplimiento grave, reiterado de la obligación de dejar ver a sus hijos y estar con ellos ejerciendo su derecho y el de estos a estar con el no custodio ante daño relevante y reiterado que haya hecho casi imposible esta relación entre ellos.

V. La mediación como vía más eficaz para resolver las diferencias en las ejecuciones de procesos de familia

Ante estos enfrentamientos que pueden existir entre los progenitores por estos hechos, la mediación familiar se ha convertido desde hace tiempo como una vía para solucionar las diferencias que puedan existir entre los progenitores antes de resolver estas en los tribunales en un proceso de modificación de medidas que sólo conllevaría a incrementar la confrontación entre los progenitores. Porque en estos casos se ha demostrado que la ejecución de modificación de medidas en procesos de familia suelen ser sumamente delicadas y de contornos complicados porque se está tratando de las relaciones de un padre o madre con sus hijos, no de una deuda económica con terceros ajenos a su entorno familiar.

Desde luego, las ventajas de la mediación familiar son muchas frente a la confrontación familiar (1):

- Un proceso de divorcio más suave psicológica y emocionalmente.

- Favorecer el bienestar de los hijos/as.

- Que sea la propia pareja la que decida sobre los términos de su separación, y no sea un tercero, un juez o abogado, ajeno a su forma de vida.

- Que las partes se comuniquen en un clima de colaboración y respeto que disminuya la tensión.

- Que los acuerdos que se consensuen sean duraderos en el tiempo, evitando nuevos procedimientos judiciales.

- Un proceso más corto y más económico que si se inicia un procedimiento contencioso en los juzgados.

- Mantener una vía de diálogo futura entre la pareja por el bienestar de sus hijos/as.

- Conservar unas adecuadas relaciones familiares con otros miembros de la familia como abuelos, primos, etcétera

- Y, en definitiva, que el que se acabe el matrimonio no signifique que se rompe la familia.

Esto sería en la fase del divorcio propiamente dicho, pero en la fase de ejecución, que es a lo que nos referimos, la mediación se erige en una pieza básica para resolver los problemas.

De suyo, cuando uno de los progenitores incumple el régimen ya no es posible acudir a la vía penal para reclamar, sino a la vía civil ante el propio juzgado que tramitó y resolvió las medidas. Nótese que el art. 776.3º LEC fija como consecuencia de este incumplimiento la posibilidad de que se modifiquen las medidas pero, al fin y al cabo, salvo circunstancias excepcionales y graves, no es procedente que los menores queden limitados en sus, también, reconocidos derechos a verse con ambos progenitores de forma periódica, por lo que si los progenitores no pueden ellos mismos resolver sus diferencias y llegar a un acuerdo acerca de la forma de ejecución de las medidas sobre el derecho a estar con sus hijos puede ser recurrente acudir a un mediador profesional.

Nótese que estos profesionales mediadores tienen hoy día despachos multidisciplinares en donde trabajan también psicólogos para poder conseguir una mayor “penetración” en la conciencia y voluntad de los progenitores para conseguir una fórmula de consenso que evite fricciones entre ellos que al final a quien perjudica es a los menores. El legislador ha derogado la criminalización de los incumplimientos del régimen de visitas o del deber de custodia -salvo casos graves y reiterados de desobediencia a la autoridad judicial de las medidas acordadas tras requerimiento previo que sí podrían constituir delito de desobediencia-, y ello deriva toda resolución de conflictos al juez civil por la vía de los arts. 775 y 776.3 LEC, pero, aunque sea posible que el juez civil requiera de cumplimiento al progenitor que pone trabas a un régimen normalizado de visitas o de cumplimiento, también, de la custodia compartida, la mejor vía para resolver estas diferencias es la de la mediación civil familiar ante uno de los profesionales habilitados como tales en los colegios de abogados de cada provincia.

***


NOTA:

(1)  http://www.todomediacion.com/node/2


Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Derecho de Familia", el 1 de abril de 2016.


INDICE:

I. Introducción

II.Régimen derogado en el Código Penal en materia de incumplimientos delrégimen de visitas

III.El proceso civil como la vía adecuada para resolver los incumplimientosdel régimen de visitas

IV.La derivación a la vía del art. 776 LEC como solución del conflicto

A) La modificación de las medidasciviles por incumplimiento del obligado

B)La patria potestad se puede retirar por incumplir las obligaciones familiares

C) La responsabilidad civildimanante del incumplimiento del régimen de visitas

V.La mediación como vía más eficaz para resolver las diferencias en las ejecucionesde procesos de familia

 

INDICE:

I. Introducción

II. Régimen derogado en el Código Penal en materia de incumplimientos del régimen de visitas

III. El proceso civil como la vía adecuada para resolver los incumplimientos del régimen de visitas

IV. La derivación a la vía del art. 776 LEC como solución del conflicto

A) La modificación de las medidas civiles por incumplimiento del obligado

B) La patria potestad se puede retirar por incumplir las obligaciones familiares

C) La responsabilidad civil dimanante del incumplimiento del régimen de visitas

V. La mediación como vía más eficaz para resolver las diferencias en las ejecuciones de procesos de familia

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