El Derecho

Conócenos

Derecho de familia

Un paso adelante en la generalización de la guarda y custodia compartida de los hijos en las rupturas matrimoniales

Por Doña Mª Elsa Gutiérrez Alba

  • Imprimir

Padre,paternidad,custodia

Por primera vez un juzgado establece un sistema de custodia mixto para cada hijo del matrimonio. Ello supone una novedad en relación con el pronunciamiento del TS de 25-09-15 que acordó atribuir al padre la guarda y custodia de los dos hijos mayores y a la madre la de los dos hijos menores, por lo que no hay un sistema de guarda y custodia mixto, sino que se adopta un único sistema de guarda y custodia, que es la custodia exclusiva.

Desde que la Ley 15/2005 de 8 de julio estableciera por primera vez en el artículo 92 del Código Civil la posibilidad de que se adoptara un régimen de guarda y custodia compartida entre ambos progenitores de los hijos del matrimonio en los procesos judiciales de separación y divorcio, han existido muchos cambios al respecto.

Hasta esa fecha, lo habitual era que los hijos quedasen bajo la guarda y custodia de la madre (salvo rarísimas excepciones) y en 2.005 se requería para adoptar una guarda y custodia compartida que ambos cónyuges estuvieran de acuerdo en la adopción de tal medida y en caso contrario, si una de las partes lo solicitaba, se dejaba al juez la posibilidad de adoptar ese sistema pero excepcionalmente, siempre que existiera informe favorable del Ministerio Fiscal y el juez fundamentara dicha medida en que sólo de esa forma se protegía adecuadamente el interés del menor.

Después, la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 185/2012 de 17-10-2012  dio un paso más allá, declarando inconstitucional y nulo el carácter “favorable” a la medida de guarda y custodia compartida del preceptivo informe del Ministerio Fiscal cuando los dos cónyuges no estaban de acuerdo en que se estableciera dicha medida, para que ésta pudiera ser acordada por el Juez.

Aunque antes de 2.013 existen ya sentencias del Tribunal Supremo favorables a la adopción de un sistema de guarda y custodia compartida, es en ese año cuando surgen sentencias como la nº 257/2013 de 29-4-2013, de  7-6-2013, 19-7-2013, 25-11-2013, 29-11-2013, 17-12-2013 que contienen la doctrina jurisprudencial sobre la custodia compartida, los requisitos que han de concurrir para su adopción y que recogen una afirmación muy importante al respecto, indicando que la redacción  del artículo 92 del Código Civil no permite concluir que la guarda y custodia compartida sea una medida EXCEPCIONAL, sino que habrá de considerarse NORMAL e incluso DESEABLE porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea y que ambos progenitores tengan la posibilidad de ejercer los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos.

Indica también el Alto Tribunal que la interpretación del artículo 92 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se debe tomar.

Los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo para decretar un sistema de guarda y custodia compartida de los hijos son:

  1. La  práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales.
  2. Los deseos manifestados por los hijos.
  3. El número de hijos.
  4. El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales.
  5. Los resultados de los informes exigidos legalmente.
  6. Cualquier otro factor que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleve a cabo cuando los progenitores conviven.

 Considera el Tribunal Supremo que el sistema de guarda y custodia compartida tiene numerosos beneficios que son los siguientes:

  • Fomenta la integración de los menores con ambos progenitores, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia (de cada  uno de ellos).
  • Evita el sentimiento de pérdida (de los hijos respecto al progenitor no custodio y de éste respecto a sus hijos).
  • No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
  • Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Numerosas sentencias del Tribunal Supremo dictadas en 2.014 y años posteriores, como las de 25-4-2014, 2-7-2014, 22-10-2014, 30-10-2014, 15-7-2015, 20-1-2016, 11-2-2016 se hacen eco y recogen la doctrina expuesta en las de 2.013.

De esta forma, en diez años (de 2.005 a 2.015) hemos pasado de un sistema en el que la guarda y custodia compartida era una medida difícil de conseguir en una sentencia de separación o divorcio si ambos cónyuges no estaban de acuerdo, por ser excepcional y requerir informe favorable del Ministerio Fiscal para su adopción, a la supresión del carácter favorable este último y posteriormente, a que el Tribunal Supremo determine que no sólo no es una medida excepcional sino que ha de ser la medida que se adopte normalmente, siendo incluso deseable su adopción.

En este camino de equiparación de padres y madres en derechos y obligaciones respecto a sus hijos tras la ruptura matrimonial, a finales de 2.016 el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Madrid, especializado en Derecho de Familia, da un paso más allá, acordando una medida de GUARDA Y CUSTODIA MIXTA O HÍBRIDA, de forma que uno de los hijos del matrimonio queda bajo la guarda y custodia exclusiva de la madre y el otro bajo un sistema de guarda y custodia compartida de ambos progenitores por semanas alternas.

Dicha resolución judicial es especialmente novedosa porque hasta la fecha, los órganos judiciales adoptaban un sistema de guarda y custodia único (bien exclusiva bien compartida, en algunos casos) aplicable para todos los hijos menores de edad (o incapacitados) del matrimonio.

A partir de esta sentencia, se abre una nueva vía en la equiparación de ambos progenitores  en los periodos de convivencia o estancia con sus hijos porque en muchos casos en los que era impensable solicitar al Juzgado una medida de guarda y custodia compartida de los hijos por la corta edad de alguno de ellos, que podía hacerlo excesivamente dependiente de la madre, ahora sí va a ser posible adoptar esa medida respecto a otros hijos a los que por su edad y el momento de su evolución y crecimiento en el que se encuentren les va a beneficiar más un sistema de guarda y custodia compartida, medida que también favorecerá al padre, que no se verá privado de un contacto asiduo y continuo con sus otros hijos porque uno de ellos sea demasiado pequeño para adoptar un sistema de guarda y custodia compartida respecto a él.

Hay que insistir en el aspecto especialmente novedoso de la citada sentencia y realizar ciertas aclaraciones en relación con los comentarios y publicaciones aparecidas indicando que esa sentencia no es tan novedosa porque “El Tribunal Supremo en sentencia de 25-9-2015 ya se hizo eco de un caso similar confirmando la decisión adoptada en sentencia de 7-11-2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Gijón que acordó atribuir al padre la guarda y custodia de los dos hijos mayores y a la madre la de los dos hijos menores”.

Interesa destacar que el caso de esa Sentencia del Tribunal Supremo no es comparable con el de la sentencia de Madrid de octubre-2016 pues las circunstancias que concurren en ambos supuestos son muy diferentes:

En el primer caso, el padre vivía en Gijón y la madre en Madrid, lo que impedía la adopción de un sistema de guarda y custodia compartida de los hijos.

Además, antes del divorcio, los progenitores ya venían conviviendo cada uno en su lugar de residencia con los hijos de la misma forma que luego se los adjudica la sentencia, que sólo confirma el sistema de guarda y custodia de los hijos que ya “de facto” venían aplicando los padres.

Aquí NO HAY UN SISTEMA DE GUARDA Y CUSTODIA MIXTO, ES DECIR, NO SE COMBINAN EN UNA MISMA SENTENCIA DOS SISTEMAS DE GUARDA Y CUSTODIA DIFERENTES, SINO QUE SE ADOPTA UN ÚNICO SISTEMA DE GUARDA Y CUSTODIA, QUE ES LA CUSTODIA EXCLUSIVA pero para el padre de los dos hijos mayores y para la madre de los dos hijos menores.

En el caso de Madrid ambos progenitores viven en esta capital, por lo que la distancia geográfica entre ellos no es obstáculo para que se decrete la guarda y custodia compartida de los hijos.

Además, los niños no estaban conviviendo de hecho cada uno con un progenitor antes de que se dictase la sentencia de divorcio.

Finalmente, lo más importante, es que el Juzgado establece un sistema de guarda y custodia mixto o híbrido, es decir, distinto para cada uno de los menores porque uno de ellos queda bajo la GUARDA Y CUSTODIA EXCLUSIVA DE LA MADRE y el otro queda bajo la GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA de su padre y de su madre.

El elemento diferenciador y novedoso de la sentencia de Madrid, NO ES QUE SE HAYA SEPARADO A LOS HERMANOS, insisto, sino que se adoptan dos sistemas de guarda y custodia diferentes para dos hijos de un mismo matrimonio: custodia exclusiva de uno y guarda y custodia compartida del otro.

Una sentencia como la dictada por el Juzgado de Madrid no sólo beneficia al padre al permitirle pasar tanto tiempo como la madre con los hijos sometidos a guarda y custodia compartida sino también porque le faculta para disfrutar y vivir en la que fuera vivienda familiar hasta la ruptura matrimonial, vivienda de la que, recordemos, con un sistema de guarda y custodia exclusiva de los hijos a favor de la madre, el uso y disfrute de la misma se le adjudica siempre a aquéllos y a la madre, viéndose el padre en esos casos obligado (en el mejor de los casos) a pagar la mitad de la hipoteca de esa vivienda (o un porcentaje mayor, en función de sus ingresos), a pesar de que sea una casa que no va a habitar ni disfrutar y a tener que vivir en casa de algún familiar o pagar un alquiler o un nuevo préstamo (si se lo puede permitir) por la vivienda que él habita.

En los casos de custodia compartida, el Tribunal Supremo indica que no existe ya una vivienda familiar sino dos, la que ocupa cada uno de los progenitores cuando está con sus hijos, por lo que no se puede adjudicar a los hijos la que fuera vivienda familiar hasta la ruptura matrimonial.

La sentencia comentada, siguiendo la línea marcada por el Tribunal Supremo, (contenida, entre otras en la Sentencia de 11-2-2016) en los casos de guarda y custodia compartida, adjudica el uso y disfrute de dicha vivienda a ambos progenitores por anualidades alternas.

Sin embargo, tratándose como en el caso que nos ocupa de un sistema de guarda y custodia mixto o híbrido, quizá lo mejor para los menores (cuyo interés debe primar en todas medidas que se decreten en una separación o divorcio y que les afecten directamente), sea que ellos se mantengan dentro de la que fuera vivienda familiar hasta la ruptura siendo los padres quienes entren en ella rotativamente en los periodos de tiempo que los hijos estén bajo su custodia pues de lo contrario, hay un menor que debe cambiar de casa semanalmente aunque a pesar de ello la custodia compartida tiene mayores beneficios tanto para el menor como para su padre.

Esperemos que esta sentencia, como máximo exponente hasta la fecha de una tendencia plenamente favorable a la guarda y custodia compartida de los hijos entre ambos progenitores, abra un nuevo camino que sigan otros órganos judiciales y que se dicten muchas sentencias en este sentido, adoptando un sistema de guarda y custodia híbrido de los menores cuando en el caso concurran circunstancias que no hagan posible la adopción de la guarda y custodia compartida de todos los hijos del matrimonio de forma que, cuando se cumplan los requisitos señalados por el Tribunal Supremo, la medida de guarda y custodia compartida de los hijos se generalice y sea, como dice nuestro Alto Tribunal, el régimen de custodia que se adopte normal y habitualmente, a fin de que el contacto del padre con sus hijos sea lo más intenso y frecuente posible, para que la ruptura matrimonial de los progenitores afecte en la menor medida posible a los menores.



En Madrid, a 25 de Enero de 2.017


Fdo: Mª ELSA GUTIÉRREZ ALBA

ABOGADA ESPECIALIZADA EN Dº DE FAMILIA 

Tlfno. contacto: 619 92 43 19  






Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

Widgets Magazine
feedburner

Suscríbase a nuestros contenidos

Atención al cliente: De lunes a viernes de 8:30 a 20:00 horas ininterrumpidamente. Tel 91 210 80 00 - 902 44 33 55 Fax. 915 78 16 17