Cuando por desgracia, acontece en el seno de una pareja, tanto estén casados, como en el caso de que formen una unidad de convivencia común, ( que este o no inscrita), el fantasma de la crisis de pareja, padecen las consecuencias de la misma, los hijos habidos en el matrimonio y que convivan con los progenitores, y a tal fin entre otras cuestiones, se plante la cuestión de cual debe de ser, o va a ser el régimen de guarda y custodia más seguro, o interesante para los menores habidos de la relación.
I.- Antecedentes.
En la Comunidad Autonóma de Valencia, hasta la aparición de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, imperaba, lo que a tal fin disponía en este sentido lo regulado en el Código Civil, como normativa aplicable en materia de guarda y custodia de los hijos menores de edad se recoge en los Capítulos IX y X del Título IV del Libro I del citado, siendo el mismo el régimen que fijaba dicha normativa la guarda y custodia individual, como norma general, aunque ya en dicho momento existía procedimientos donde se establecía la custodia compartida.
La entrada en vigor, en fecha 5 de mayo de 2011 de la normativa autonómica, fijo un giro copernicano, en cuanto, no sólo al cambiar nomenclatura y definiciones en la Comunidad Valenciana para los procedimientos, sino que como establecía el artículo 5.2, de la norma, que “ Como regla general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos”, régimen de custodia, o como decía la Ley de convivencia, por el de compartida como norma general y prioritaria en contra del que venía fijándose anteriormente de custodia monoparental, o como la norma definía como individual, reforzándose este criterio, por lo que se dispuso por la Jurisprudencia del TSJ Comunidad Valenciana, sec. 1ª, S 6-9-2013, rec. 2/2013, estableciendo un criterio jurisprudencial siguiente:
Cambio legislativo autonómico, a favor de la Custodia compartida, y el propio Pleno del TSJ declarando como doctrina legal que la entrada en vigor de una nueva regulación autonómica constituye un hecho que por sí mismo altera las circunstancias bajo las que se adoptaron las medidas definitivas y permite por tanto la revisión de las mismas. Con base en ello, declara igualmente como doctrina que el régimen de custodia individual requiere la concurrencia de circunstancias excepcionales, vinculadas en todo caso al superior interés del menor, concretado en cada caso en función de los informes expresamente requeridos por la norma legal, sin cuya concurrencia no cabe fijar ni mantener el régimen de custodia monoparental, y de los factores a tener en cuenta para determinar el régimen de custodia procedente (FJ 4-16).
Pero aquella aventura autonómica, finalizó como consecuencia del Recurso interpuesto por el Estado Español, contra la normativa autonómica fallándose por el Tribunal Constitucional Pleno, en Sentencia de fecha 16-11-2016, nº 192/2016, BOE 311/2016, de 26 de diciembre de 2016, rec. 3859/2011, que con relación a la Custodia compartida/Derecho civil foral/Valencia. El TC anula, sin efectos retroactivos, la ley valenciana que contempla como regla general la custodia compartida en caso de separaciones y divorcios en ausencia de pacto entre progenitores. Invade las competencias estatales. Solo las autonomías con derecho foral tienen libertad para legislar en este campo, o aquellas regiones que aborden en sus normas, costumbres derivadas de los antiguos fueros que hayan subsistido (FJ 4-5). Se emite voto particular.
Dejándonos huérfanos de normativa y debido de nuevo volver a lo que regula el Código Civil.
II.- Circunstancias actuales.
Como hemos expresado en el anterior apartado se ha vuelto en lo que a los procedimientos con competencia en la Comunidad Autónoma Valenciana, para los procedimientos, donde se deban de fallar medidas con relación a los hijos menores de edad, a lo que dispone el Código Civil, se recoge en los Capítulos IX y X del Título IV del Libro I, y que es aplicable en materia de guarda y custodia de los hijos menores de edad.
Y surgiendo la duda, de que habiéndose anteriormente fijado a la nueva norma, como doctrina a seguir el establecimiento como guarda y custodia, la modalidad de compartida, como preferente, en contra de la monoparental, ¿cual va ser, como consecuencia de la anulación de la norma autonómica, el régimen que se aplicará en los procedimientos que se juzguen a partir de la derogación?
En el momento actual, no han cambiado el criterio de la preferencia de la custodia compartida por la individual, a pesar de la anulación de la norma, dado que la fijación de la guarda compartida, como criterio anterior, ha creado la senda o preferencia del mismo, no sólo por el cambio social, que apoya en mayor medida este régimen, sino que los propios tribunales de la Comunidad, siguen aplicando este en contra del individual, y apoyándose a la vez en los pronunciamientos que ha realizado el Tribunal Supremo, y como punto de partida desde la Sentencia del TS, de 22 de julio de 2011, en el que fija, con relación al análisis del artículo 92.8 del Código Civil, y que en pos del interés del menor, y a fin de protegerlo.
III.- Conclusiones.
Así actualmente y siguiendo la senda fijada por el Tribunal Supremo en su Sentencia, de 29 de abril de 2013, se establece como criterio jurisprudencial que "la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Y de esta forma garantizar en pos del derecho de los menores, que el modelo de guarda y custodia previo la crisis familiar, se siga llevando a cabo tras la misma por los progenitores, al ser este el más beneficioso y conveniente para los menores, y que se ha seguido manteniendo en los pronunciamientos entre ellos (por todas, Sentencias del TS de 11 de febrero de 2016, de 12 de abril de 2016, de 16 de septiembre de 2016, de 30 de diciembre de 2015, de 9 de septiembre de 2015, y que entre las últimas resoluciones del Tribunal Supremo Sala 1ª, y entre otras la Sentencia de fecha 13-12-2017, nº 665/2017, rec. 1286/2017, el alto tribunal, determina que las modificaciones en las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, de los menores, aconsejadas por las nuevas necesidades de los mismos o circunstancias de sus padres, han de realizarse dando preeminencia al interés del menor, y considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio sustancial pero sí cierto (FJ 5). El régimen de custodia compartida es considerado como el sistema más razonable y adecuado en interés del menor, que ha de adoptarse siempre que sea compatible con dicho interés, y no supone ni un premio ni un castigo para los progenitores (FJ 7).
Siendo el sistema de guarda y custodia, más aconsejable la compartida entre ambos progenitores, como regla general, sin perjuicio claro esta de las particularidades de cada situación o procedimiento.
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