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Civil

Vigencia de la teoría del vínculo en la jurisdicción social tras la reforma operada en la Ley de Sociedades de Capital por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre

Por Dª Amanda Cohen Benchetrit

Magistrada especialista por el CGPJ en asuntos propios de lo Mercantil. Profesora colaboradora del Departamento de Derecho Mercantil de la Universidad de Málaga.

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Empresa,sociedad

I. Introducción

¿Es compatible el cargo de administrador social con el desempeño de una relación contractual laboral especial de alta dirección? Si el artículo 217.1 LSC-EDL 2010/112805-, en su actual redacción, exige la determinación estatutaria de la remuneración del administrador «en su condición de tal», ¿cuáles son los cometidos inherentes al cargo de administrador? ¿ y al de consejero? ¿Puede añadirse a la retribución como administrador una remuneración adicional – o una indemnización por cese- yuxtaponiendo a la relación orgánica una relación contractual – civil, mercantil o laboral-? ¿Es correcto que un administrador perciba una remuneración complementaria a la prevista en los estatutos sociales bajo el amparo de que, además del cargo de administrador, desempeña en la empresa funciones gerenciales o ejecutivas en virtud de un contrato laboral especial de alta dirección? ¿El cargo de administrador de una sociedad engloba las funciones de alto directivo y, en consecuencia, convierte en jurídicamente inviable una duplicidad de relaciones e impide que se le retribuya específicamente por este último concepto fuera del régimen remuneratorio con reflejo estatutario de los administradores? ¿Cuál puede ser el objetivo que se persigue al añadir una relación laboral de alta dirección en quien ya ocupa el cargo de administrador? ¿Se persigue sólo una finalidad fraudulenta consistente en huir de lo dispuesto en el art.217.1 LSC, esto es, de la exigencia imperativa de constancia estatutaria de la retribución del administrador?

Estas cuestiones tienen una gran trascendencia práctica y su incidencia se deja ver en varios campos del derecho: el Derecho Mercantil – en su vertiente del Derecho de Sociedades-; el Derecho Laboral; y el Derecho Tributario (SSTS, Sala 3ª, 13-11-08 y de 5-2-15).

En estas notas abordaré el estado actual de la denominada “Teoría del Vínculo” en el ámbito laboral, tras la reforma operada en la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805- por la Ley 31/2014, de 3 diciembre -EDL 2014/202806-.

II. Teoría del vínculo. Origen y postulados

La llamada «teoría del vínculo» tiene su origen en la jurisdicción social («La remuneración de los administradores y la doctrina jurisprudencial del doble vínculo», págs. 1-55. Ignacio Farranddo Miguel. Revista de Derecho de Sociedades, núm. 32/2009 1. Editorial Aranzadi, S. A. U.), jurisdicción ante la que empezaron a plantear sus reclamaciones por despido aquéllos que estando vinculados a la sociedad por un contrato de alta dirección, formaban parte del órgano de administración o entraban a formar parte posteriormente del mismo, siendo, a la postre, cesados. Se trataba de dilucidar, en definitiva si, dada la doble vinculación -orgánica-laboral- de quienes accionaban, la jurisdicción social tenía competencia para conocer de dichas pretensiones. La pregunta sobre la que pivota la doctrina del vínculo es la de si la relación del administrador con funciones ejecutivas es compatible con una relación laboral especial de alta dirección o, por el contrario, ésta última queda absorbida por aquélla y en virtud de la doctrina, que a continuación se expondrá, se considera que las funciones de dirección y gestión de la sociedad, por muy concretas y específicas que sean, integran necesariamente el cometido ordinario del administrador social, por lo que, si se desempeñan por un administrador, no pueden constituir el objeto de una relación laboral especial de alta dirección.

La teoría del vínculo comienza a construirse a partir de la STS de 29 de septiembre de 1988 (caso Huarte I) -RJ 1988/7148-, EDJ 1988/7502, que concluye que «toda la actividad de los Consejeros, en cuanto administradores de la Sociedad, está excluida del ámbito de la legislación laboral (...) en función de un criterio no operacional ni económico, sino estrictamente jurídico». Se considera que las funciones de dirección, ejecución, gestión y representación corresponden al órgano de administración de la misma, sin que pueda entenderse que los miembros del Consejo de Administración desempeñan una función meramente consultiva o de mero consejo u orientación, afirmando que todas estas actuaciones comportan la realización de cometidos inherentes a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad, de ahí que se incardinen en el mencionado art.1.3.c) ET -EDL 1980/3059-. Por ello, se excluye la laboralidad en tales relaciones, negando, incluso, que concurra la nota de la ajenidad.

Si bien algunas sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo se apartaron de esta doctrina, reconociendo la compatibilidad de ambas relaciones (la orgánica, en tanto que miembro del órgano de administración; y la laboral, como personal de alta dirección, lo cierto es que la llamada teoría del vínculo encontró su arraigo en la jurisprudencia social (TS 21-1-91, 13-5-91 y 3-6-91, 27-1-92 (rcud 1368/91) -EDJ 1992/657-, 11-3-94 (rcud 1318/93) -EDJ 1994/2224-, 22-12-94 (rcud 2889/93) -EDJ 1994/9551-, 16-6-98 (rcud 5062/97) -EDJ 1998/7420-, 20-11-02 (rec 337/02) -EDJ 2002/61273-, 26-12-07 (rcud 1652/06) -EDJ 2007/344056-, 9 de diciembre de 2009 y 12 de marzo de 2014, que sostienen que «en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo (...); por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral», señalando la STS, Sala Cuarta, de 9 de diciembre de 2009 -EDJ 2009/332713- que el nacimiento del vínculo societario supuso la extinción del previo laboral (a menos que las partes pacten expresasamente lo contrario [(SSTS, 4ª, de 9-12-2009 (rec. 1156/2009) -EDJ 2009/332713-, o 24-5-2011 (rec. 1427/2010) -EDJ 2011/140386-], lo que entraña la incompetencia del orden social para resolver las controversias que se susciten entre las partes en litigio, entendiendo como orden objetivamente competente, el civil.

Sin embargo, a pesar de esta jurisprudencia reiterada que sostiene que son propias del órgano de administración de la sociedad las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad, cualquiera que sea la forma que revista dicho órgano de administración, no faltaron en la doctrina mercantilista y laboralista voces que propugnaban una distinción, a los efectos examinados, según cuál fuera la forma de administración adoptada. Se argumentaba, en este sentido, que la afirmación de que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad eran propias de los administradores en aquellos casos en que la administración societaria adoptaba una estructura simple (un administrador único, dos administradores mancomunados o solidarios), pero no encajaba en los supuestos de consejo de administración, defendiéndose que la actividad propia de los miembros ordinarios del consejo de administración era la deliberativa o de control o supervisión de la estrategia y funcionamiento de la sociedad. En esta hipótesis, el ejercicio de las facultades ejecutivas correspondería a aquel o aquellos consejeros en quien/es haya delegado el Consejo de Admistración (consejero delegado) o que realicen funciones ejecutivas en virtud de otro título, pudiendo tener la relación entre estos administradores ejecutivos y la sociedad carácter laboral (ya sea común o especial de alta dirección), si se tiene presente lo que establece el artículo 1.3.c) ET -EDL 1995/13475- y se advierte que concurren las notas de dependencia y ajenidad («Ad imposibilita nemo tenetur (o por qué recelar de la novísima jurisprudencia sobre retribución de administradores», Cándido Paz Ares. InDret, mayo 2009; «Adiós a la teoría del vínculo», Jesús Alfaro Real, publicado el 16 de diciembre de 2.015 en el Blog Almacén de Derecho).

Debe recordarse que, conforme a lo que dispone el art.249.3 LSC -EDL 2010/112805-, tras la reforma operada por la L 31/2014, de 3 diciembre -EDL 2014/202806-Ley 31/2014 de 3 diciembre de 2014, «3. Cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre éste y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. El consejero afectado deberá abstenerse de participar en la votación. El contrato aprobado deberá incorporarse como anejo al acta de la sesión». En esta tesitura, el consejero con funciones ejecutivas tendría un plus de dedicación que el «mero consejero» (parece abonar esta tesis las previsiones contenidas en la actualidad, en sede de cotizadas, en los artículos 529 septendecies -Remuneración de los consejeros por su condición de tal- y octodecies -Remuneración de los consejeros por el desempeño de funciones ejecutivas-).

Por ello, no ha faltado en la doctrina y en la praxis jurídica quien se pregunta si la denominada teoría del vínculo ha quedado derogada tras la reforma llevada a cabo en la LSC -EDL 2010/112805- por la L 31/2014 -EDL 2014/202806- («¿Continúa vigente la "doctrina del vínculo" tras la modificación de la Ley de Sociedades de Capital?» Mario, Barros García, En Actualidad Jurídica Uría Menéndez/41-2015/ 34-41), defendiéndose que con el contrato que de forma imperativa debe celebrarse entre el Consejero Delegado o que ejerza funciones ejecutivas por cualquier otro título y la sociedad queda vacía de contenido la teoría del vínculo, que nació por la necesidad de evitar que se consolidara el fraude de la autocontratación, superándose sus efectos, y que la LSC, tras la reforma de 2014, abona una interpretación del art. 1.3.c) ET -EDL 1995/13475- que permite distinguir, en las sociedades con una estructura compleja del órgano de administración -Consejo de Administración-, entre el «mero consejero» -excluido de la laboralidad y al que estaría refiriéndose el art.1.3.c) ET- y el consejero ejecutivo, que puede (debe, dada la redacción del artículo 249.3 LSC) estar vinculado a la sociedad por otra relación -que nada impide que sea laboral especial de alta dirección-, aparte de la orgánica de miembro del consejo de administración («La teoría del vínculo tras la Ley 31/2014, Juan José Tovar Rocamora. Revista Española de Derecho del Trabajo núm. 184/2016. Editorial Aranzadi, S. A. U.).

En todo caso, se observa que el legislador, en dicha ley, ha puesto especial cuidado en no calificar el contrato que debe celebrar el consejero delegado o con funciones ejecutivas.

III. Estado actual de la cuestión: doctrina reciente de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia

A pesar de las críticas que ha recibido desde determinados sectores la teoría del vínculo -que sostienen que la exclusión del art.1.3.c) ET -EDL 1995/13475- de la «actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero» se identifica con las funciones deliberativas de los consejeros no ejecutivos - y de las dudas que genera la reforma de la LSC -EDL 2010/112805- por la L 31/2014 -EDL 2014/202806- en cuanto a su vigencia, lo cierto es que se aprecia en las resoluciones dictadas por las Salas de los Social de los Tribunales Superiores de Justicia en los dos últimos años que dicha tesis se encuentra especialmente enraizada.

A modo de ejemplo pueden citarse las siguientes resoluciones:

* Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, nº 837/2015, de 8 de abril de 2015 -EDJ 2015/143185-. Esta resolución recuerda que «(...)lo decisivo para la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones, sino la naturaleza del vínculo, de manera que si existe relación de integración orgánica en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no será laboral, sino mercantil, pues sólo las relaciones de trabajo en régimen de dependencia permiten simultanear los cargos de administración y la relación de carácter laboral. Del mismo modo se pronunció ya el Tribunal Supremo en sentencia de 03/06/1991 dictada en recurso de casación para unificación de doctrina donde se recoge asimismo la doctrina establecida por la importante sentencia del mismo Tribunal de 21 de enero de 1991 y según la cual existen puntos de coincidencia en las relaciones que contemplan el art. 1.3.c ) y 2.1.a) del Estatuto de los Trabajadores -EDL 1995/13475-, pues la alta dirección se concreta en el ejercicio de poderes correspondientes a la titularidad de la empresa y el desempeño de un cargo de administración de la sociedad implica también la actuación de facultad de esta naturaleza; ya se trate de un administrador único, de administradores solidarios o miembros del Consejo de Administración, si bien la actividad de estos administradores, en cuanto órganos sociales, queda excluida de la legislación laboral. Así, cuando se ejercen funciones de esta clase, la inclusión o exclusión del ámbito laboral no puede establecerse en función del contenido de la actividad, sino que debe realizarse a partir de la naturaleza del vínculo y de la posición de la persona que las desarrolla en la organización de la sociedad, de forma que si aquél consiste en una relación orgánica por integración del agente en el órgano de administración social, cuyas facultades son las que se actúan directamente o mediante delegación interna, dicha relación no será laboral. De ello se sigue, dados los hechos probados, que la Sala haya de confirmar la incompetencia del orden social de la jurisdicción para conocer de la demanda por despido (...)».

* Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, nº 1792/2015, de 30 de septiembre de 2015 -EDJ 2015/184800-. En esta sentencia se efectúa un relato completo de la evolución seguida por la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en la materia comentada, señalando que “La jurisprudencia, en efecto, acogió inicialmente la denominada «teoría funcional», interpretando el art. 1.3 c) del ET -EDL 1995/13475-, en relación con el art. 2.1 a) del mismo texto legal y con lo dispuesto en el RD 1382/1985 -EDL 1985/8994-, durante los primeros años de su vigencia, en el sentido de la coexistencia de una relación laboral (como alto directivo) y otra mercantil (como consejero o administrador). El fundamento para ello residía en la consideración de las funciones desempeñadas por esa persona doblemente vinculada a la empresa. Si esas funciones excedían de las correspondientes al que la ley caracterizaba como «mero consejero» o consejero «puro y simple», pasando a ser de carácter ejecutivo y de gestión empresarial, se entendía que a la condición de consejero (relación mercantil) se superponía el vínculo laboral como directivo.

Sin embargo, esta construcción doctrinal experimentará un giro radical a raíz de las SSTS de 29 de septiembre de 1998 y 21 de enero de 1991 que, zanjado las posibles dudas que pudieran existir al respecto, acogen la denominada «teoría del vínculo», que descarta la laboralidad de las relaciones de servicio de los administradores societarios que ejerzan para la sociedad funciones de alta dirección, representación y gerencia o, para ser más precisos, sostiene la imposibilidad de acumular en una misma persona y respecto de la misma empresa la doble condición de administrador social (consejero delegado, administrador único) y la de alto cargo sometido a relación laboral especial. Viene a decirse en esta sentencia y en otras posteriores que las actividades de gobierno de los administradores se sustentan en un título mercantil y no en un título laboral (Congreso de Magistrados del Orden Social, celebrado en Murcia los días 25, 26 y 27 de octubre de 2006).

Así en la segunda de las citadas puede leerse «hay que destacar, en primer lugar, que el trabajo de alta dirección se define en el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985 -EDL 1985/8994- por "el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma con autonomía y plena responsabilidad solo limitadas por los criterios o instrucciones directivas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad". Por su parte, el art. 1.3 a) del Estatuto de los Trabajadores -EDL 1995/13475- declara la exclusión del ordenamiento laboral de "la actividad que se limite pura y simplemente al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración de las empresas que revistan forma jurídica de sociedad" condicionando expresamente la exclusión a que la actividad sólo comporte "la realización de cometidos inherentes al cargo". A partir de la comparación entre estos preceptos se aprecia la existencia de un punto de coincidencia en la delimitación de las actividades consideradas en los mismos, pues la alta dirección se concreta en el ejercicio de poderes correspondientes a la titularidad de la empresa y el desempeño de un cargo de miembro de los órganos de administración de la sociedad implica también tila actuación de facultades de esta naturaleza. En realidad, como destaca para las sociedades anónimas la Sentencia de 29 de septiembre de 1988, los cometidos inherentes a un miembro del órgano de la administración social son, en principio, todos los correspondientes a la administración y representación de la sociedad, como se advierte de un examen de los arts. 73 y 76 y concordantes de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951 -EDL 1951/36-, vigente en el período al que se refieren las presentes actuaciones, por lo que ya se trate de un administrador único, de administradores solidarios o de miembros de un consejo de administración. La actividad de los administradores en cuanto órganos sociales queda excluida de la legislación laboral. Esta conclusión se confirma a la vista del art. 77 de la citada Ley, que regula la delegación de funciones del consejo de administración, distinguiendo tres supuestos; delegación de uno o más consejeros delegados, delegación en una comisión ejecutiva y delegación en cualquier persona a través de apoderamientos. Como precisa la Sentencia ya citada de 29 de septiembre de 1988, en los primero, casos los consejeros, en comisión o delegados, continúan realizando las funciones propias del órgano al que pertenecen, y ópera, por tanto, la exclusión».

Y continua «es cierto que en los consejos delegados y en los consejeros miembros de la comisión ejecutiva hay un "plus" de actividad respecto al resto de los integrantes del órgano de administración, lo que implica una mayor dedicación a la empresa, pero ello no altera el dato fundamental consistente en que se desarrolla una competencia propia de ese órgano por uno de sus miembros y a través de una delegación interna de funciones que coloca al consejero delegado y al miembro de la comisión ejecutiva en una posición similar a la del administrador único o solidario, sin que el dato de que en el primer caso se trate de un órgano colegiado de administración sea suficiente a efectos de justificar un tratamiento distinto en orden a la exclusión. Por otra parte, hay que tener en cuenta que al órgano de administración de la sociedad le corresponden funciones de administración en sentido estricto (internas) y de representación (externas) comprendiendo las primeras, en principio y a reserva de previsiones estatutarias de las que aquí no hay constancia, la gestión de los intereses sociales y la dirección de la actividad de la sociedad, sin que nuestra legislación recoja, con carácter general, la separación existente en otros ordenamientos entre dirección y gestión. De ahí que cuando se ejercen funciones de esta clase la inclusión o exclusión del ámbito laboral no pueda establecerse en atención al contenido de la actividad, sino que debe realizarse a partir de la naturaleza del vínculo y de la posición de la persona que las desarrolla en la organización de la sociedad, de forma que si aquél consiste en una relación orgánica por integración del agente en el órgano de administración social cuyas facultades son las que se actúan directamente o mediante delegación interna, dicha relación no será laboral».

La doctrina del vínculo ha sido confirmada en numerosos pronunciamientos posteriores de la Sala Cuarta así, entre los más recientes, cabe citar la STS de 12 marzo 2014 -EDJ 2014/42925-; en tal resolución se indica: «esta Sala ha resuelto reiteradamente la cuestión que se plantea, en el sentido asumido por la sentencia referencial. Las sentencias de 29-9-1988, 21 de enero -EDJ 1991/495-, 13 mayo -EDJ 1991/5019- y 3 junio -EDJ 1991/5827- y 18 junio 1991 -EDJ 1991/6525-, 27-1-92 (rcud. 1.368/1991) -EDJ 1992/657-, 11 de marzo de 1994 (rcud. 1.318/1993) -EDJ 1994/2224-, 22-12-94 (rcud. 2.889/1993) -EDJ 1994/24225-, 16-6-98 (rcud. 5.062/1997) -EDJ 1998/7420-, 20-11-2002 (rcud. 337/2002) -EDJ 2002/61273- y 26-12-07 (rcud. 1.652/2006) -EDJ 2007/344056- han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo, (de ahí que en el caso presente, sea irrelevante que la amplitud de los poderes sea distinta en el caso de la sentencia recurrida y en el de la referencial, al haber actuado ambos demandantes en función del vinculo que como miembros de consejo de administración les unía con las empresas demandadas); por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral».

Esta doctrina ha sido progresivamente asumida a su vez por los tribunales del orden civil. Según resalta la doctrina mercantil, fue la jurisprudencia social (tal como se acaba de exponer), la que, con base en la regulación especial de la relación laboral de alta dirección, puso el cierre a la tesis de la compatibilización de retribuciones, para establecer que las funciones de gestión son funciones inherentes al cargo de administrador, no cabe mantener dos títulos jurídicos diferentes. La relación o es orgánica o es laboral y el criterio para su distinción no será el de atender al contenido de las actuaciones concretas desarrolladas por el administrador, sino a la naturaleza del vínculo que le une con la sociedad. Tal doctrina se inició con la STS-I de 30 de diciembre de 1992, y siguió con las de 26 de abril de 2002, de 21 de abril de 2005, de 24 de octubre de 2006, la de pleno de 12 de enero de 2007. Así la de 26-4-2002 señala: «si se pone en relación tal precepto (el art. 1.3 c) del Estatuto de los Trabajadores -EDL 1995/13475- con el art. 2.1 a) del mismo texto legal, se diferencian claramente dos situaciones que suelen confundirse en la práctica, pero que aparecen separadas normativamente en sus efectos. Por una parte, los miembros de los órganos de administración de las sociedades, cuya relación se incardina en el ámbito del Derecho mercantil y cuyo conocimiento se atribuye a la jurisdicción civil, y de otro, el personal de alta dirección de las empresas no comprendido en el caso anterior y que da lugar al nacimiento de una auténtica relación laboral».

Por su parte, la Sala Tercera del TS ha terminado por ajustar su doctrina a la de la Sala de lo Social, abandonando el criterio que venían manteniendo -calificación como laboral de la relación de los administradores con funciones ejecutivas- en la resolución de los litigios originados por el levantamiento de actas de infracción en materia de Seguridad Social, cuando los administradores no estaban afiliados, en alta y cotizando al régimen general (SSTS-III. de 20 de abril de 1992 y 4 de junio de 1993)».

* Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, nº 7437/2015, de 28 de diciembre 2015 -EDJ 2015/263529-, que reitera que «En supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo [de ahí que sea irrelevante la amplitud de los poderes otorgados en cada caso, de haber actuado en función del vinculo que como miembros de consejo de administración les une con las empresas]; por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil. Lo que conlleva que: "(...) como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral".

La exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada por la falta de la nota de ajenidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad, cuota que esta Sala ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social, que el demandante, indiscutidamente, aquí no supera. Pero, también, puede venir excluida, al amparo del art. 1.3.c) ET -EDL 1995/13475-, por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, como ocurre con el actor del presente pleito, en cuanto, además de ser titular de una parte minoritaria social, era administrador, solidario o junto con los otros. Siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil.

Es cierto que la jurisprudencia admite que esas personas puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero ello sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa. Es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección.

En la referida doctrina jurisprudencial reiterada, se ha establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil.

Hay que insistir, por tanto, que el fundamento de la exclusión del ámbito laboral no está en la clase de funciones que realiza el sujeto (que pueden ser las mismas), sino en la naturaleza del vínculo en virtud del cual las realiza. O dicho de otra manera, para la concurrencia de la relación laboral mencionada no basta que la actividad realizada sea la propia del alto cargo, tal como la define el precepto reglamentario, sino que la efectúe como un trabajador, como el mismo precepto menciona, y no un consejero en ejercicio de su cargo.

La Sala de lo social del TS ha resuelto la cuestión que se plantea cuando se compatibilizan funciones de Consejero Delegado y alto cargo, en las sentencias de 21 de enero -EDJ 1991/495-, 13 mayo -EDJ 1991/5019- y 3 junio -EDJ 1991/5827- y 18 junio 1991 -EDJ 1991/6525-, 27-1-92 (rec. 1368/1991) -EDJ 1992/657- y 11 de marzo de 1.994 (rec. 1318/1993) -EDJ 1994/2224- han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que sí existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral."

También ha señalado la Sala Cuarta -«(es cierto que en los consejeros delegados y en los consejeros miembros de la Comisión ejecutiva hay un -plus- de actividad respecto al resto de los integrantes del órgano de administración, lo que implica una mayor dedicación a la empresa», «ello no altera el dato fundamental consistente en que se desarrolla una competencia propia de ese órgano por uno de sus miembros y a través de una delegación interna de funciones que coloca al consejero delegado y al miembro de la Comisión ejecutiva en una posición similar a la del administrador único o solidario, sin que el dato de que en el primer caso se trate de un órgano colegiado de administración sea suficiente a efectos de justificar un tratamiento distinto en orden a la exclusión» (Sentencia de 21 de enero de 1991, cit., FD Segundo -EDJ 1991/495-).

En último lugar, en fin, interesa también subrayar que, conforme a reiterada doctrina de la Sala Cuarta de este Tribunal, la circunstancia de que el administrador «hubiese figurado en alta en el régimen general no es decisivo a efectos de determinar el carácter laboral de su relación, según establece una reiterada jurisprudencia» (Sentencia de 21 de enero de 1991, cit., FD Primero -EDJ 1991/495-; en el mismo sentido, Sentencia de 27 de enero de 1992, cit., FD Séptimo -EDJ 1992/657-); y que tampoco es relevante que la entidad demandada «haya calificado la relación jurídica debatida como relación laboral de carácter especial de alta dirección acogida al Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto -EDL 1985/8994- », por cuanto que, «la naturaleza jurídica de las instituciones y relaciones se determina y define por su propia esencia y contenido, no por el concepto que le haya sido atribuido por las partes» (Sentencia de 3 de junio de 1991, cit., FD Sexto -EDJ 1991/5827-); como tampoco lo es, en fin, el hecho de que el consejero «estuviese dado de alta en la Seguridad Social como trabajador», «se abonasen por él cotizaciones a la misma, y se recogiesen sus haberes mensuales en - hojas salariales-, clásicas en el mundo de las relaciones laborales» (Sentencia de 3 de junio de 1991, cit., FD Sexto -EDJ 1991/5827-)».

* Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de Las Palmas de Gran Canaria, nº 193/2016, de 29 de febrero de 2016 -EDJ 2016/161203-, conforme a la cual «(...) el Administrador Único gestiona y controla la actividad de la sociedad y, como tal, su actuación la obliga frente a terceros, por lo que desvincular el nombramiento societario del actor, de su actuación al frente de la empresa durante el mismo periodo de designación como tal, y mantener que el nombramiento estuvo vacío de contenido prevaleciendo el vínculo laboral de alta dirección sobre el societario, exige la acreditación de hechos que permitan destruir las presunciones legales que resultan de la Ley de Sociedades de Capital (art. 217. 2 LEC -EDL 2000/77463-). Tales hechos o circunstancias no resultan del relato fáctico de la resolución. (...) Establecido lo anterior debe recordarse que el TS en las sentencias de 9.12.09 y de 24.5.11 señaladas por el recurrente como infringidas en su doctrina por la sentencia, no entiende suspendida la relación de alta dirección preexistente al cargo societario, mientras esta vinculación permanezca, salvo aquellos casos en los que exista pacto previo, individual o colectivo, al respecto. Consecuentemente, no acreditado pacto en el sentido expuesto, la relación de alta dirección quedó extinguida a la fecha del nombramiento del actor como Administrador Único».

* Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 1ª, nº 814/2016, de 7 de octubre de 2016 -EDJ 2016/206316-, que parece sostener una posición más flexible cuando dice que «Pese a que efectivamente desempeñó -el actor- simultáneamente actividades propias de la alta dirección con las de consejero delegado, no cabe escindir esta actuación profesional en dos, por lo que resulta competente la jurisdicción laboral pese a que en algunos momentos su vinculación fuese mercantil”, para después dejar constancia de la doctrina mantenida por la Sala Cuarta en cuanto a las actividades que comprende la función de administración de la sociedad y a la imposibilidad de yuxtaponer una relación laboral especial de alta dirección a la orgánica de administrador, admitiendo la posible coexistencia de la relación orgánica con una laboral común».

IV. Conclusión

Con anterioridad ya se ha indicado la incidencia de la reforma operada en esta materia por la L 31/2014, de 3 diciembre -EDL 2014/202806-, que expresamente en el art.249.3 LSC -EDL 2010/112805- se refiere a la necesidad de celebrar un contrato entre el miembro del consejo de administración que sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título y la sociedad, contrato que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, debiéndose abstener de asistir a la deliberación y de participar en la votación el consejero afectado. Es en ese contrato (art.249.4 LS) en el que se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución dicho consejero por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones, sin que pueda percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato.

De la expresada reforma de la LSC -EDL 2010/112805- parece desprenderse que el Legislador ha optado por la postura doctrinal, antes minoritaria, que abogaba por la necesidad de que se tuvieran en cuenta las distintas funciones desarrolladas por los administradores dependiendo que cuál fuera la forma de organización del órgano de administración de la sociedad, de manera que, si bien en las formas simples (único administrador, dos administradores solidarios o mancomunados) todas las actividades, tanto deliberativas como ejecutivas, se concentran en la persona del administrador, por lo que será difícil que el mismo pueda desarrollar al margen de tal función, una relación laboral de alta dirección que rebase las actividades que comporta la administración de la sociedad, en las formas complejas de administración (consejo de administración), debe distinguirse entre los consejeros ordinarios o dominicales, cuya función es deliberativa o consultiva e intermitente, y aquellos que, por delegación del Consejo y previa celebración del contrato al que se ha aludido más arriba, desempeñan tareas ejecutivas, encargándose de forma permanente de la gestión diaria de la sociedad (sobre el particular, véase «Fiscalidad de la retribución de administradores y socios profesionales. Teoría del vínculo», de Antonio Durán-Sindreu Buxadé, en Claves Prácticas Francis Léfèbvre (págs. 65 a 73). Ello permitiría una convivencia armónica entre la regulación de la Ley de Sociedades de Capital y el Estatuto de los Trabajadores, cuando en el artículo 1.3.c), excluye de la laboralidad «c) La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo».

Ese plus de actividad que realizan los consejeros ejecutivos debe merecer una retribución adicional («El enigma de la retribución de los consejeros ejecutivos», Cándido Paz-Ares, InDret, Enero de 2008, páginas 1-74). Y esa remuneración debe tener su reflejo, no en los estatutos (por tanto, no se le aplica el mandato del art.217.1 LSC -EDL 2010/112805-), sino en el contrato que se habrá celebrado entre el consejero y la sociedad (art.249.4 LSC).

La LSC -EDL 2010/112805- no califica, como se ha dicho, este contrato, pero nada impide, a mi entender, que pueda tratarse de un contrato laboral especial de alta dirección (sin embargo, Ignacio García Perrote Escartin, en «La asunción legal de la teoría del vínculo: un único contrato transparente de los consejeros ejecutivos con «omnicomprensividad retributiva» -EDC 2015/1004360- La asunción legal de la teoría del vínculo: un único contrato transparente de los consejeros ejecutivos con “omnicomprensividad retributiva”, afirma que «No creo que el problema del contrato que regulan los arts. 249.3 y 4 y 529 octodecies LSC sea el de su naturaleza jurídica. Los laboralistas sabemos bien que los contratos son lo que son y que no prevalece el nomen iuris sobre la real naturaleza del contrato. Dicho esto, y asumiendo que el debate terminológico y nominalista para mí no es lo más importante, ¿la Ley de Sociedades de Capital qué quiere? Quiere que haya un único contrato en donde este todo, absolutamente todo lo que percibe el consejero delegado o el consejero al que se atribuyan funciones ejecutivas "en virtud de otro título", que nada haya fuera de ese contrato, y este es el principio esencial, como también es esencial que ese contrato sea aprobado por el consejo de administración, con abstención del interesado y respetando el sistema de remuneración previsto en los estatutos y la política de remuneraciones establecida por la junta general. Esto es lo esencial, esto es lo capital del régimen jurídico del contrato del consejero delegado o del consejero ejecutivo, y es el régimen jurídico que hay que respetar. Ahora bien, dicho eso, y teniendo en cuenta la finalidad a la que atendió la construcción jurisprudencial de la teoría del vínculo, no creo que la idea más feliz sea considerar que ése es un contrato laboral. La LSC no identifica su naturaleza, no califica el contrato, pero no podemos desconocer la existencia de una práctica de mercado -que no creo que haya motivo alguno para romper- que en las más importantes sociedades cotizadas denomina al contrato del consejero delegado "de prestación de servicios interno" y que, con independencia de su denominación y calificación –que no se define- se entiende que no es un contrato laboral. Lo importante, como digo, es que el contrato sea aprobado por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, respetando el sistema de remuneración estatutario y la política de remuneraciones, muy detallada en el caso de las sociedades cotizadas, aprobada por la junta general, y que en ese contrato estén todas las condiciones, que en su aprobación por el consejo de administración se abstenga en la deliberación y votación el afectado, y que se añada como anejo al acta del consejo de ese día (art.249.3 LSC). Esto es lo verdaderamente importante, lo verdaderamente determinante, en mi opinión.»

A pesar de tales autorizadas opiniones en sentido contrario y de que la Ley no califique la naturaleza del contrato, considero que es posible que el mismo pueda tener naturaleza laboral, e incluso tratarse de un contrato laboral especial de alta dirección (aunque no necesariamente deba tener esta índole). Además, la referencia que el art.249.4 LSC -EDL 2010/112805- hace a «la eventual indemnización por cese anticipado» en las funciones ejecutivas, como parte de la retribución, parece concordar con lo que dispone el art.11 RD 1382/1985, de 1 agosto -EDL 1985/8994-, conforme al cual «1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por desistimiento del empresario, comunicado por escrito, debiendo mediar un preaviso en los términos fijados en el artículo 10.1. El alto directivo tendrá derecho en estos casos a las indemnizaciones pactadas en el contrato; a falta de pacto la indemnización será equivalente a siete días del salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades.

En los supuestos de incumplimiento total o parcial del preaviso, el alto directivo tendrá derecho a una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a la duración del período incumplido.

2. El contrato podrá extinguirse por decisión del empresario mediante despido basado en el incumplimiento grave y culpable del alto directivo, en la forma y con los efectos establecidos en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores -EDL 1995/13475-; respecto a las indemnizaciones, en el supuesto de despido declarado improcedente se estará a las cuantías que se hubiesen pactado en el contrato, siendo en su defecto de veinte días de salario en metálico por año de servicio y hasta un máximo de doce mensualidades.

3. Cuando el despido sea declarado improcedente o nulo, el empresario y el alto directivo acordarán si se produce la readmisión o el abono de las indemnizaciones económicas previstas en el párrafo dos de este artículo, entendiéndose, en caso de desacuerdo, que se opta por el abono de las percepciones económicas. Si el despedido se reintegrase al empleo anterior en la Empresa, se estará a lo dispuesto en el artículo 9.3. de este Real Decreto-EDL 1985/8994-.»

En mi opinión, la nueva regulación que la L 31/2014, de 3 diciembre -EDL 2014/202806-, introdujo en la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805-, al regular la relación con la sociedad del miembro del consejo de administración desempeñe funciones ejecutivas modula los efectos de la rígida teoría del vínculo. No es ésta, sin embargo, una opinión unánime. Según indica Emilia Casas Baamonde, en «Consejeros Ejecutivos y Directivos Laborales. ¿Qué ha cambiado la reforma de la ley de sociedades de capital? Mas allá de la teoría del vínculo» -EDC 2015/1004362-?. Mas allá de la teoría del vínculo, haciéndose eco de las opiniones de Salvador del Rey, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (ESADE Law School) Socio y Presidente del Instituto Internacional Cuatrecasas de Estrategia Legal en Recursos Humanos, y de Ignacio García-Perrote, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (UNED) y Socio Responsable del Área Laboral de Uria Menéndez, en la sesión celebrada en la Fundación para la Investigación sobre el Derecho y la Empresa (FIDE) el pasado 23 de abril, a iniciativa de Derecho de las Relaciones Laborales, «ambos autores coinciden en señalar el mantenimiento, o incluso el acogimiento, de la teoría del vínculo por la Ley 31/2014», destacando Ignacio García-Perrote «la común finalidad de la teoría del vínculo y de la nueva regulación legal de asegurar la existencia de un único contrato transparente, señaladamente de los consejeros delegados y de otros consejeros ejecutivos principales (art.249 LSC); no de otros consejeros vinculados con la sociedad por un título jurídico laboral ordinario y carentes de una posición de prevalencia o dominio en el consejo de administración. Y, en los casos de promoción al consejo, subraya la necesidad ineludible de un pacto específico de preservación de la anterior relación laboral común y especial de alta dirección».

Sin embargo, visto el estado de la jurisprudencia menor de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, que en sentencias dictadas con posterioridad a aquella reforma siguen defendiendo de forma férrea la doctrina tradicional del vínculo, habrá que esperar a que nuevamente se pronuncie la Sala Cuarta del Tribunal Supremo para ver si la misma mantiene la línea jurisprudencial indicada o modula o se aparta de la misma, tras las últimas reformas legales.


Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 1 de julio de 2017.

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