Conócenos

Civil

Suspensión cautelar de la aplicación de la denominada cláusula suelo: vigencia del artículo 728 LEC

Por Amanda Cohen Benchetrit

Magistrada.

  • Imprimir

Resumen: La STS 241/2013, de 9-5-13 del Pleno de la Sala Primera, declaró, con carácter general, la licitud de la llamada cláusula suelo en los préstamos con garantía hipotecaria, salvo que la misma no superase el denominado control reforzado de transparencia, entendido como doble control, por un lado, de los requisitos de inclusión documental de la cláusula (LCGC art.5 y 7) y, por otro, de la comprensibilidad real por el consumidor del reparto de riesgos en cuanto a los límites a la variabilidad de los tipos de interés y de la importancia del papel que puede jugar durante la vigencia del contrato, en cuanto elemento que contribuye a definir el objeto principal del contrato - precio- del límite mínimo a la variabilidad del tipo de interés. El Alto Tribunal concluye en su resolución que las cláusulas suelo empleadas por las entidades demandadas - BBVA, NOVACAIXA GALICIA y CAJAMAR-, al no superar el denominado control reforzado de transparencia, deben ser declaradas nulas, pero limita los efectos de la retroactividad propia de toda nulidad, señalando que tales efectos deberán desplegarse desde la fecha de la sentencia (9-5-13) para no que no se vea afectado el orden público económico.

A raíz de tal decisión de limitación de los efectos retroactivos de la nulidad, no es infrecuente que en el marco de los procedimientos en que se solicita la declaración de nulidad de la cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo hipotecario, se interese la adopción de la medida cautelar de suspensión provisional (durante la pendencia del proceso) de la llamada cláusula suelo.

En este trabajo se analizará, precisamente, si dicha medida cautelar tiene cabida en la LEC y si pueden darse por acreditados los presupuestos de la apariencia de buen derecho y del peligro en la mora procesal, con especial referencia a dos resoluciones que la han acordado.

I. Introducción

En los últimos tiempos (al menos así se desprende de los datos que arroja la estadística judicial), el procedimiento estrella (hablando en términos cuantitativos) en los Juzgados de lo Mercantil es aquel en que se pretende la declaración de nulidad de la cláusula suelo, con condena a la entidad financiera demandada a la eliminación de la referida cláusula que se reputa por la parte demandante abusiva y a la devolución de las cantidades percibidas de más por aplicación de la referida cláusula.

Desde que el 9 de mayo del pasado año (2013), el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo -EDJ 2013/53424-, declarase que la nulidad decretada de las cláusulas suelo utilizadas por las entidades demandadas en ese procedimiento (BBVA, NOVACAIXA GALICIA y CAJAMAR), sólo produciría efectos a partir de la fecha de dictado de su sentencia, doctrina seguida por la mayoría de las Audiencias Provinciales - a excepción de la Secc 1ª de Álava, Secc 8ª de Alicante, Murcia, Cuenca, Secc 15ª de Barcelona, Secc 6ª de Málaga, Secc 1ª de Jaén y Secc 3ª de Huelva, hasta la fecha), sin distinción sobre si se trata del ejercicio de una acción colectiva - como en el caso resuelto por el Alto Tribunal- o individual, con frecuencia, se interesa en el seno de los procedimientos iniciados en virtud de demanda en ejercicio de la acción individual de nulidad que se acuerde como medida cautelar la suspensión de la aplicación de la cláusula durante la pendencia del proceso a fin de evitar el daño que para el consumidor podría suponer el seguir abonando el plus que entraña la vigencia de la cláusula suelo dentro de la cuota de amortización del préstamo hipotecario, con el riesgo de que, por la doctrina fijada por el Tribunal Supremo, no recupere las cantidades que vaya satisfaciendo. En este trabajo, se analizará dicha medida cautelar, a la luz de los preceptos de la LEC -EDL 2000/77463- atinentes a las medidas cautelares, de las resoluciones de los Juzgados de los Mercantil que ya han acordado la referida medida y de la doctrina fijada por las Audiencias Provinciales en cuanto a la interpretación de los presupuestos que han de concurrir para poder acceder a la adopción de la medida cautelar.

II. Suspensión cautelar de la aplicación de la cláusula suelo: especial referencia a los Autos del JM núm 1 de Bilbao, auto 9-10-13 y del JM núm 1 de Málaga, auto 28-1-14

A día de hoy, dos han sido las resoluciones judiciales que han acordado la adopción de la medida cautelar de suspensión de la aplicación de la cláusula suelo durante la pendencia del proceso, según ha trascendido a los medios de comunicación.

A) El Auto pionero en la materia fue el pronunciado en fecha 9-10-13 por el Magistrado titular del Juzgado de lo Mercantil núm 1 de Bilbao

En ese caso concreto, los actores solicitaban en su demanda «la inmediata inaplicación de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo» (cláusula techo/suelo) que establece que «el tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15% ni inferior al 3% nominal anual» (...) «con dispensa de caución o, subsidiariamente, con caución por importe de 30 euros». En la demanda principal, como primera pretensión, interesaban que se declarase la nulidad de dicha cláusula. Como fundamento jurídico-fáctico de la pretensión cautelar de suspensión alegaban los demandantes lo siguiente:

«(I) EL CONTRATO DE PRÉSTAMO. Fue firmado entre las partes el 16.02.2007. En él se pactó la aplicación de intereses resultantes de la suma del Euribor más diferencial del 0,50%, y sin embargo le está siendo aplicado a los demandantes el interés del 3% en virtud de la cláusula tercera bis cuya suspensión de solicita cautelarmente.

(ii) PERICULUM IN MORA. De no adoptarse la medida cautelar, la eventual sentencia estimatoria que pudiera dictarse podría perder su efectividad. Debe tenerse presente la complicada situación financiera que atraviesan las entidades bancarias, muchas de ellas han tenido que ser intervenidas, con las consecuencias negativas y de incertidumbre que ello crea para los consumidores. Por otro lado es evidente el perjuicio económico que los demandantes están sufriendo debido a la aplicación de las cláusulas cuya nulidad se está solicitando, por cuanto que el importe mensual de la cuota a abonar resulta incrementada en aproximadamente 200 euros. De no adoptarse la presente medida podrán tener dificultades de cara a abonar la cuota mensual correspondiente y la ejecución de la hipoteca, y, por lo tanto, la falta de eficacia de la eventual sentencia estimatoria.

(iii) APARIENCIA DE BUEN DERECHO. Esgrimen la doctrina sentada en torno a la necesaria transparencia de la cláusula en la STS de 09.05.13 -EDJ 2013/53424- y el ATS de 03.06.13 -EDJ 2013/85607- de aclaración: incumplimiento del principio de reciprocidad en la fijación del techo y el suelo; conversión del préstamo en un préstamo a interés fijo, en lugar del variable.

(iv) RAZONES DEL RETRASO EN LA INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA: el desconocimiento de los actores del funcionamiento de los intereses pactados, la falta de información por la entidad bancaria y las últimas sentencias recaídas sobre el particular en los últimos meses.

(v) DISPENSA DE CAUCIÓN: solicita la dispensa en atención a que concurren en este caso las mismas circunstancias previstas para la excepción recogidas en el 728.3 de la LEC -EDL 2000/77463-: repercusión social, protección de la familia y de los intereses de los consumidores.»

Celebrada la preceptiva vista para la audiencia de la entidad bancaria demandada ésta se opuso íntegramente a la pretensión cautelar ejercitada de contrario aduciendo los siguientes motivos de oposición:

«(i) INEXISTENCIA DE PELIGRO POR LA MORA PROCESAL. La demandada es una entidad bancaria solvente y, en cualquier caso, los actores siempre mantendrían una posición deudora derivada del contrato del préstamo firmado en su día, por lo que nunca podría devenir inejecutable la sentencia que recaiga.

(ii) APARIENCIA DE BUEN DERECHO: la cláusula suelo ha sido declarada válida por el Tribunal Supremo, y deberá ventilarse en el procedimiento principal la concurrencia o no de los requisitos necesarios para declarar su nulidad, de conformidad con los parámetros recogidos en la STS de 09.05.13 -EDJ 2013/53424-.»

Centradas de esta manera las posiciones de ambas partes, el Juzgador acuerda la adopción de la medida cautelar, teniendo por acreditados los presupuestos de la apariencia de buen derecho, peligro en la mora procesal y ofrecimiento de caución, todo ello, con apoyo en los argumentos que se recogen a continuación:

Respecto de la necesidad de que concurra apariencia de buen derecho, señala el Magistrado que «Aparentemente los demandantes verán estimada su demanda principal», justificando dicha conclusión de la siguiente manera:

1) La mayoría de los Juzgados, tanto civiles como mercantiles, y Audiencias, tras el dictado por el TS 241/2013, de 9-5-13 -EDJ 2013/53424- y su Auto aclaratorio de 3-6-13 -EDJ 2013/85607-, están anulando las cláusulas suelo contenidas en los contratos de préstamo hipotecario, basándose en que el consumidor no tuvo conocimiento al tiempo de la firma del contrato de la verdadera carga económica que suponía la vigencia de la cláusula.

2) La entidad demandada, en el caso concreto, no ha ofrecido ninguna razón al oponerse a la medida cautelar que pueda indicar que la solución dada en otros casos, no sea de aplicación al presente.

En lo que atañe al requisito del periculum in mora, se indica en el Auto que, aun y cuando no se haya practicado prueba sobre que la entidad financiera no vaya a poder cumplir con sus obligaciones de pago, caso de ser estimatoria la sentencia, ni acerca de que se vaya a incoar una ejecución hipotecaria porque los demandantes dejen de poder hacer frente a su obligación de pago de las cuotas hipotecarias, durante la pendencia del proceso declarativo, la normativa procesal civil debe interpretarse, asimismo, conforme a la realidad social -circunstancias sociales concurrentes - CC art.3.1), concluyendo el Magistrado que «La intensidad del fundamento jurídico de su pretensión y la ponderación de los intereses en juego lleva a quien ahora resuelve a adelantar los efectos de la sentencia evitando que los demandantes, que ya se han visto abocados a plantear un pleito contra el banco para obtener la nulidad de la cláusula suelo y la restitución de lo indebidamente cobrado, tengan que seguir pagando durante la pendencia del proceso aproximadamente 200 euros de intereses mensuales por la aplicación de una cláusula que todo apunta que va a ser anulada». El juzgador entiende que no ha existido en el caso de autos una situación de hecho largamente consentida y exonera a los solicitantes de la medida de prestar caución para la adopción de la medida de suspensión interesada.

Indica D. Carlos Ballugera Gómez, Registrador de la Propiedad de Bilbao, que «Este auto es un ejemplo de intervención del poder público para restablecer el equilibrio del contrato por adhesión de hipoteca, pero también es una denuncia y un recordatorio al resto de autoridades y funcionarios, incluidos notarios y registradores, a quienes conforme a la resolución de la DGRN de 13 de septiembre de 2013 -EDD 2013/185992-, corresponde "adoptar todas las medidas generales o particulares necesarias para asegurar la ejecución" de la obligación de los Estados miembros de conseguir el resultado previsto en las Directivas comunitarias, en este caso, la libertad de las personas consumidoras frente a las cláusulas suelo abusivas» ("Suspensión cautelar del cumplimiento de una cláusula suelo, publicado en www.notariosyregistradores.com <http://www.notariosyregistradores.com> el 19 de octubre de 2013).

B) El segundo Auto que ha adoptado la medida cautelar de suspensión de la aplicación de la llamada cláusula suelo durante la pendencia del proceso, según ha trascendido a los medios de comunicación (Diario Sur de 31/01/2014) es el de fecha 28-10-14 del JM núm 1 de Málaga

En el supuesto resuelto por el Auto citado, se pretendía por los actores «la suspensión de aplicación de cláusula suelo convenida en contrato de préstamo entre las partes litigantes, todo ello como medida gregaria a la demanda de nulidad de la citada cláusula y devolución de cantidades interpuesta.»

El Juzgado acuerda la medida señalando que «En cuanto a la concurrencia de los citados requisitos en el presente caso, tenemos lo siguiente:

(i) Apariencia de buen derecho

Nos encontramos ante una típica demanda nulidad de cláusula suelo que han proliferado fundamentalmente desde la pasada sentencia del TS de 9/5/2013 -EDJ 2013/53424-. En cuanto al requisito de la apariencia de buen derecho, y sin poder entrar en el fondo del asunto, debemos admitir que en este caso concurre una suficiencia jurídica, y fáctica, esta última en un análisis muy superficial, al objeto de entender este requisito cumplimentado. Suficiencia jurídica a la vista de la multitud de resoluciones que estiman al requisito de incorporación que fija el TS en su citada sentencia, requisitos, sobre los que en este escenario cautelar no se debe entrara a conocer. Por otro lado existe igualmente una suficiencia fáctica por cuanto, la parte actora es una persona física con lo cual el requisito de consumidor en principio se cumple, siendo que igualmente la firma de la cláusula cuya nulidad se pretende se sitúa dentro de los parámetros fácticos típicos de este tipo de contratos en los que la misma puede sin duda, aunque ello se resolverá en el pleito, declararse nula por abusiva.

(ii) Peligro por la mora procesal

Más problema presenta la identificación de este requisito. Y es que no debemos olvidar que quien demanda es el cliente de la entidad financiera, y demanda por un lado la nulidad y eliminación de la cláusula y la devolución de cantidades. Pues bien, sobre la nulidad y exclusión, ninguna cautela es posible tomar, se verificará si así se decide sin peligro de que ello no pueda ocurrir, por tanto, si no existe peligro de que el eventual fallo a favor de la eliminación y nulidad no pueda verificarse, no hay nada que asegurar, y es esta la finalidad de la medida cautelar, asegurar el resultado del pleito, no adelantar el fallo. El segundo de los elementos que se podría asegurar es la eventual devolución de cantidades, y en principio, tratándose la demandada de una entidad financiera, el peligro de que se condene a esta a devolver, y no disponga de efectivo para ello, es inexistente, aunque los tiempos revueltos en los que nos encontramos no dejan tranquilo a nadie ciertamente, en cualquier caso, parece que en última instancia el Estado, los ciudadanos, ya estamos para ayudar a la banca si es necesario, y esto no es una crítica sino una constatación de una realidad que es de sobra conocida. En definitiva, no parece que exista el riesgo de "impago" de una eventual condena a devolver las cantidades cobrada de más por aplicación de la cláusula cuya nulidad se pretende, si se anula la misma. Ocurre no obstante que en este escenario nos encontramos con un elemento novedoso, extraño en derecho, y que no hace sino introducir en el ámbito de este tipo de medidas lo que podríamos denominar como un peligro por mora procesal impropio, me explicaré. Todo parte de la citada sentencia del TS de 9/5/2013 -EDJ 2013/53424-. Esta archiconocida sentencia en relación a esta cuestión declaró que en contra de la norma, las cantidades cobradas de más por aplicación de las cláusulas declaradas abusivas, no se debían devolver a los clientes de forma retroactiva, sino tan sólo las abonadas desde la fecha de publicación de la sentencia en adelante.»

Sigue diciendo el Magistrado que «Pues bien, ante esta interpretación de la norma del TS, nos podemos encontrar con el mismo escenario en la instancia ya sea primera o ulteriores, que tan sólo se devuelvan las cantidades desde la publicación de la sentencia y ello a pesar de anular la cláusula como hizo el TS. Así pues, el peligro por la mora procesal es más que obvio, pues el TS protege contra una devolución de cantidades ya cobradas a pesar de declarar la nulidad de la cláusula, repito, a pesar de darle la razón a la parte actora, con lo que en este caso, podría suceder lo mismo, que se le dé la razón a la parte actora, y por la tardanza del pleito, la parte actora se vea privada de unas cantidades que le corresponden, siendo que la única forma de evitar esto es precisamente suspender el abono de estas cantidades para que no se cobren, y no habiendo sido cobradas, si se declara la nulidad, no se producirá el daño de la no devolución de cantidades cobradas indebidamente, porque ello no se discute por el TS, en base a los argumentos que se esgrimen con independencia de que sean o no comparables.»

(iii) En cuanto a la habilitación legal para la adopción de la medida, se indica en el Auto que «No es posible adoptar medidas cautelares fuera de la legalidad, lo cual no debe identificarse con que únicamente se pueden adoptar las que se contienen en el art. 727 de la LEC -EDL 2000/77463-, ya que la enumeración del catálogo que se contiene en dicho precepto es de numerus apertus, "entre otras" indica literalmente el precepto al fijar las medidas cautelares que deben adoptarse.

La medida aquí solicitada, no sólo es legal, sino que se incluye en el catálogo indicado, en concreto en el art. 727.7° de la LEC -EDL 2000/77463-».

(iv) Y, por último, respecto de la caución que debe prestar la parte solicitante de la medida cautelar para responder de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio de la demandada, se dice que «se debe tener en cuenta que la demandada es una entidad financiera, a la que el no abono durante un tiempo de las cantidades que corresponderían de aplicar la cláusula suelo de un determinado contrato no le puede provocar gran daño. Junto a ello debe igualmente valorarse la solidez jurídica, como se ha expuesto a la vista de los numerosos antecedentes jurídicos de la petición, y por último debe evitarse que la caución sea precisamente un elemento que casi provoque en este peculiar caso el mismo efecto en términos de esfuerzo económico para el actor que seguir atendiendo el abono de la citada cláusula. A esto se debe unir que la entidad gravada con la medida, ya tiene una garantía hipotecaria sobre el bien que garantiza el préstamo que incluye, obviamente, en caso de desestimarse la demanda, el pago de lo no abonado por aplicación de la cláusula durante la tramitación del pleito, es decir tiene garantías ya constituidas de suma importancia, con lo que en este caso la caución debe ser meramente simbólica, y se fija en 50 euros.»

Como dato anecdótico se ha de indicar, que tras el dictado de esta resolución y debido al tratamiento periodístico que se dio a la noticia, en Málaga se extendió la creencia de que abonando la cantidad de cincuenta euros, se lograba la inaplicación de la cláusula suelo.

III. Presupuestos de la LEC art.728 -EDL 2000/77463-

Dispone la LEC art.728 -EDL 2000/77463- que «1. Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.

No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces.

2. El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar con su solicitud los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios de prueba, que deberá proponer en forma en el mismo escrito.

3. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado.

El tribunal determinará la caución atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión y a la valoración que realice, según el apartado anterior, sobre el fundamento de la solicitud de la medida.

La caución a que se refiere el párrafo anterior podrá otorgarse en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 529 -EDL 2000/77463-.

En los procedimientos en los que se ejercite una acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios, el Tribunal podrá dispensar al solicitante de la medida cautelar del deber de prestar caución, atendidas las circunstancias del caso, así como la entidad económica y la repercusión social de los distintos intereses afectados.»

La LEC art.721.1 -EDL 2000/77463- establece que: «1. Bajo su responsabilidad, todo actor, principal o reconvencional, podrá solicitar del tribunal, conforme a lo dispuesto en este Título, la adopción de las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare.»

Y la LEC art.726 -EDL 2000/77463- recoge que «1. El tribunal podrá acordar como medida cautelar, respecto de los bienes y derechos del demandado, cualquier actuación, directa o indirecta, que reúna las siguientes características:

1.ª Ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente.

2. ª No ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz, a los efectos del apartado precedente, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado.

2. Con el carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento previsto en esta Ley para las medidas cautelares, el tribunal podrá acordar como tales las que consistan en órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso, sin prejuzgar la sentencia que en definitiva se dicte.»

Con este marco legal, cabe preguntarse si es posible la adopción de la medida cautelar de la que venimos hablando en el presente trabajo, partiendo de que la habilitación legal existe, bien sea con apoyo en el art.727.7ª -EDL 2000/77463- (según se mantiene en el Auto del Juzgado de lo Mercantil 1 de Málaga), bien en el cajón de sastre de la LEC art.727.11ª -EDL 2000/77463-.

Analicemos cada uno de los presupuestos que han de concurrir para la adopción de una medida cautelar:

1º Apariencia de buen derecho (fumus boni iuris)

Dispone la LEC art.728.2 -EDL 2000/77463- que «el solicitante de las medidas cautelares también habrá de presentar los datos argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión».

Como indica el abogado David Giménez Gluck ?4No parece que exista un gran problema para acreditar la existencia de una apariencia de buen derecho. De un examen superficial de los argumentos y documentos aportados junto con la demanda, se puede extraer un juicio de probabilidad de la prosperabilidad de la acción de nulidad. Por un lado, no supone problema alguno acreditar documentalmente la condición de consumidor, y por otro lado, el Tribunal Supremo ha dado las claves para identificar cuándo la cláusula suelo debe considerarse abusiva» (La suspensión cautelar de la cláusula suelo. Autor: Principio del formulari David Giménez Gluck. Abogado - Responsable de Departamento de Derecho Civil. Ilex Abogados; Publicación: Actualidad Jurídica Aranzadi núm. 880/2014 parte Comentario; Editorial Aranzadi, SA, Pamplona. 2014.).

Es cierto que el TS 9-5-13 -EDJ 2013/53424-, parte del principio general de licitud de la cláusula y de la necesidad de ver caso por caso (fundamentos 298 a 300 de la Sentencia), si la cláusula en cuestión supera o no el doble control de transparencia (control de inclusión documental de la cláusula, conforme a la LCGC art.5 y 7 -EDL 1998/43305-, y control de transparencia real en el sentido de comprensibilidad por el consumidor del verdadero reparto de riesgos que deriva de la inclusión de la cláusula de acotación mínima a la variabilidad del tipo de interés), a los efectos de que pueda abrirse el juicio de abusividad de la cláusula, de acuerdo con el catálogo establecido en el TRLGCU art.82 y 87.

Pero, aun partiendo de la regla general de validez de la cláusula, debe tenerse presente a quién incumbe la carga de la prueba sobre el cumplimiento del canon de transparencia - en los términos expresados- en la inclusión de la estipulación en el contrato de préstamo hipotecario, que no es a otra parte sino a la entidad financiera demandada. Por tanto, al consumidor le bastará con aportar la documentación de la que se desprenda la contratación con el Banco del préstamo hipotecario en el que se inserte la cláusula suelo, para poder tener por cumplimentado el presupuesto de la apariencia de buen derecho a los efectos de la adopción de la medida cautelar.

2º Peligro de la mora procesal (periculum in mora)

Establece la LEC art.728.1 -EDL 2000/77463- que «Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrán producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria (...)».

Nuestro TS (en Auto 3-5-02) -EDJ 2002/52437- interpreta este requisito en el siguiente sentido: «La existencia del peligro en la mora, requisito esencial para la adopción de la medida cautelar solicitada, se configura con un carácter objetivo, como una probabilidad concreta de peligro para la efectividad de la resolución que se dicte, no en términos subjetivistas de creencia o temor del solicitante en la existencia del peligro», añadiendo que, en el caso concreto, «la parte solicitante no ha aportado prueba alguna que permita atribuir al recurrido, sujeto pasivo de la medida solicitada, una conducta indicadora de su propósito de colocarse en una situación de insolvencia».

Las Audiencias Provinciales interpretan el peligro en la mora procesal de la manera que se procede a exponer a continuación:

Así, la AP Málaga, auto 31-7-03, decía, al respecto, que «para el periculum in mora, que es la piedra angular del procedimiento, no es suficiente la lógica duda sobre el éxito de la ejecución en su día, eso es consustancial a cualquier pleito (...), tiene que existir un riesgo real, y además provocado de insolvencia procurada (...). La falta de acreditación del periculum in mora a través de una prueba específica en un procedimiento, que no ha sido remitido a la Sala, por lo que no ha habido ocasión de examinar, nos lleva a decretar la improcedencia de la medida cautelar interesada».

La AP Murcia, auto 12-7-11 -EDJ 2011/192639-, afirmaba que, en el caso examinado, «no puede entenderse que se dé tal supuesto, pues es de toda evidencia que, como antes se adelantó, la declaración judicial de nulidad de los contratos no puede verse impedida o dificultada en modo alguno por el transcurso del tiempo necesario para dictar Sentencia en los autos principales; y, desde luego, no existe tampoco motivo alguno para dudar de la solvencia del Banco demandado y, por tanto, de su capacidad económica para devolver las cantidades ya cobradas a la actora en virtud de los contratos cuya nulidad se pretende ni tampoco de las que pudiera seguir cobrando, en su caso, en virtud de esos mismos contratos durante la pendencia del presente proceso».

La AP Alicante, auto 14-5-12 -EDJ 2012/223295-, sobre este extremo, apunta que «(...) En el caso que se revisa, es claro que el mero transcurso del tiempo durante la sustanciación de los autos principales no puede impedir ni hacer ilusoria la declaración de la nulidad del contrato ni sus consecuencias restitutorias, cuando, además, nada se ha alegado, ni consta, en contra de la insolvencia, a tal fin, del Banco demandado ni de su capacidad económica, para devolver, en su caso, a la actora, las cantidades de ésta recibida en ejecución del contrato».

Y, para un caso idéntico al examinado, en que se solicitaba la inaplicación cautelar de la cláusula suelo, la AP Pontevedra, Secc 1ª, 4-12-13 -EDJ 2013/257222-, indicaba que «Por lo que se refiere al presupuesto del periculum in mora, cuya concurrencia en el supuesto examinado no advierte la Juzgadora, es de señalar que el mismo entraña la valoración de la necesidad de acordar la medida que se solicita al objeto de conjurar potenciales riesgos que puedan amenazar la eficacia de la decisión definitiva que pudiese recaer en el pleito principal.

En dicho examen valorativo ha de tenerse presente la nota de instrumentalidad que configura a las medidas cautelares y que determina que su adopción se circunscriba a las «necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare» (inciso final del apartado 1 del art. 721.1 LEC -EDL 2000/77463-), que las mismas se caractericen por «ser exclusivamente conducentes a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente» (LEC art.726.1.1ª), y que sólo pueden acordarse «si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria (LEC art.728-1 párrafo 1º). Exigiendo tal carácter instrumental distinguir perfectamente entre la medida cautelar que se solicita y el posible anticipo del resultado del pleito principal. Siendo así que, en el caso contemplado, en el que por la entidad peticionaria de la medida cautelar se indica que su propósito es interponer demanda contra el Banco Prestamista en pretensión de la anulación de la "cláusula suelo" contenida en el contrato de préstamo hipotecario, la solicitud de suspensión de la aplicación de la cláusula suelo en la liquidación de los intereses del préstamo se ofrece mayormente como una anticipación de las consecuencias resultantes de una decisión estimatoria de la demanda del pleito principal que no como una garantía de efectividad del fallo, en atención, por lo demás, a la incuestionada solvencia de la entidad bancaria.

En consecuencia - concluía la citada Audiencia-, cabe ratificar el criterio de la falta de concurrencia del requisito del periculum in mora.

Esta Sentencia de la AP Pontevedra -EDJ 2013/257222- es citada en el auto (núm 156/2014), de fecha 11-4-14, de la Secc 1ª de la AP Córdoba -EDJ 2014/91883-, Auto que confirma la resolución del Juzgado de lo Mercantil de Córdoba en la que se rechazaba la adopción de la medida de inaplicación cautelar de la denominada cláusula suelo, justificando su postura en los siguientes términos: «Partiendo de la base de que la finalidad de las medidas cautelares es el aseguramiento del cumplimiento de una posterior sentencia de condena, no hemos de confundirla con la anticipación de sus efectos, cual es lo que aquí se pide, ya que se trata de obligar a la entidad crediticia a girar los cargos mensuales del préstamo sin la aplicación del pacto cuya eficacia se discute (...)». Y en el Fundamento Jurídico Tercero se dice que «Insiste el recurrente en sus planteamientos de la alzada, subrayando la penuria económica que padece al ser únicamente perceptor de una pensión por importe inferior a las cuotas mensuales del préstamo, que pudiera desembocar en un vencimiento anticipado del mismo por falta de pago, con el riesgo de enfrentarse a una eventual ejecución hipotecaria; mas tal circunstancia en modo alguno puede ser tenida en cuenta en tanto que en el seno del citado procedimiento, y con el efecto que se determine en relación con el pleito pendiente sobre la declaración de nulidad de la referida cláusula, siempre podrá oponerse su carácter abusivo, conforme permite el artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463-».

3º Ofrecimiento de caución

La interpretación de este presupuesto no plantea problema alguno en el caso concreto.

IV. Conclusión

A la vista de lo expuesto, he de concluir diciendo que entiendo el espíritu que informa las resoluciones dictadas por el JM núm 1 de Bilbao y núm 1 de Málaga, en las que se acordaba la inaplicación cautelar de la cláusula suelo. Sin embargo, encuentro serias dificultades a la hora de justificar la concurrencia del peligro en la mora procesal, tal y como se ha ido perfilando dicho presupuesto por la doctrina de nuestras Audiencias Provinciales, salvo que se pruebe el riesgo de que durante la pendencia del proceso la entidad demandada pueda encontrarse en una situación de insolvencia que comprometiera, caso de dictarse sentencia estimatoria, la efectividad de la misma.


Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 1, el 15 de enero de 2015.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

Widgets Magazine
feedburner

Suscríbase a nuestros contenidos

Atención al cliente: De lunes a viernes de 8:30 a 20:00 horas ininterrumpidamente. Tel 91 210 80 00 - 902 44 33 55 Fax. 915 78 16 17