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CIVIL

La legalidad de la sentencia del Tribunal Supremo de 09/05/2013 a debate ante el Tribunal de Justicia Europeo ante dos informes jurídicos contradictorios

Por Sonsoles Armas Crespo

Abogada.

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En el seno del Tribunal de Justicia Europeo nos encontramos ante el intenso debate de si el criterio adoptado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013, que limita de forma temporal los efectos de la nulidad de una cláusula declarada abusiva, como lo son las llamadas cláusulas suelo, es de plena legalidad con respecto al Derecho de la Unión y la protección a los consumidores.

Y es que, por un lado, tenemos el Informe emitido por el Servicio Jurídico de la Comisión Europea, de 13 de Julio de 2015, en el que se debatía sobre ello y se concluía con que, esa limitación temporal de efectos, iba en contra de la protección a los consumidores, pues, aunque esta protección no es absoluta, sus excepciones son rigurosísimas. Y, atendiendo al caso concreto, la resolución del Tribunal Supremo no cumplía con esos requisitos para poder establecer la excepción. (Esta letrada no ha tenido acceso al Informe Jurídico completo, puesto que, una vez solicitado a la Comisión, no me lo han facilitado porque establecen que no son documentos públicos).

Y, por otro lado, tenemos el sorpresivo Informe emitido por el Abogado General, con fecha de 13 de Julio de 2016, justo después del Brexit y de la posible amenaza de un rescate a la banca italiana, que concluye completamente en contra de lo anterior. A mi entender es extensamente divagante, con pretensiones de analizar el debate, pero sin hacerlo realmente, para dar una solución superficial y un tanto ambigua, pero que trataré de resumir.

Por lo que el foco está en cómo resolverá el Tribunal de Justicia Europeo esta controversia, si “desempatará” estas opuestas conclusiones en profundidad y con rigor, o, si se someterá a la tradicional vinculación con el Informe del Abogado General y no termine de resolver el dilema jurídico. Si bien mi opinión es que, con rigor legal se ha quebrado la protección a los consumidores en la Sentencia del Tribunal Supremo, lo que sería loable es que, si el Tribunal de Justicia se decantara por las presiones socio económicas, que, al menos, lleve a cabo su resolución con un detallado razonamiento jurídico que pueda convencer sobre la legalidad de ese criterio que ha utilizado el TS en su sentencia del 9 de Mayo de 2013; y que no ha logrado el vago Informe del Abogado General.

Y, finalmente, durante el tiempo en que se resuelve o no esta cuestión, los tribunales españoles en su gran mayoría, han venido y vienen fallando en sus sentencias conforme a ese criterio de limitación temporal de efectos de la nulidad adoptado por el TS, cuando aún no se sabe si es o no legal. Y esto, a mi juicio, produce una grave inseguridad jurídica.

Otros, han optado por suspender el plazo para dictar sentencia hasta que el Tribunal Europeo no resuelva; y otros (una minoría), se han decantado por fallar conforme al derecho interno aplicando la retroactividad total.

1.- Informe del Abogado General del Tribunal de Justicia Europeo.

Como se ha señalado, se debate ante este Tribunal, si el criterio de limitación temporal, establecido por el Tribunal Supremo español, a los efectos que produce la declaración de nulidad de las cláusulas suelo por abusivas, se hizo conforme al Derecho de la Unión.

La primera parte del Informe, un poco farragosa y un tanto mal expuesta, a mi entender, trata de exponer que no se puede dar una correcta y específica respuesta a la controversia, puesto que (oportunamente) los tribunales españoles no formularon la pregunta de forma correcta, y, por tanto, ha de ceñirse estrictamente al artículo 6.1 de la Directiva 93/13 que, entiende, dicho precepto no es suficiente para ofrecer un análisis jurídico completo.

Tal pregunta que no se formuló, según él, es el haber tenido que precisar en dicho debate si el Tribunal Supremo resolvió de manera correcta, en su Sentencia de 9 de Mayo de 2013, la forma en que declaró la abusividad y nulidad de las cláusulas limitativas a la variabilidad del tipo de interés, y la limitación temporal de los efectos de esa nulidad, no sólo conforme al art. 6 de la Directiva 93/13/CE, como se cuestionó, sino también si fue conforme al resto de las disposiciones de la misma, relacionadas entre sí. Y, basado en esa laguna y, entiendo que en la situación económica, adapta el Informe para dar una solución generalista, y únicamente bordeando lo que sería el enfoque del debate real.

Así, resumiendo lo que el Abogado General informa, hay dos puntos fundamentales:

1.1.- Debate sobre si, efectivamente, el TS superó el nivel de protección otorgado por la Directiva comunitaria a los consumidores, y, por tanto, actuó más allá del Derecho de la Unión y pudo contravenirlo.

Los tribunales españoles han preguntado, sin embargo, de forma clara si la limitación de los efectos de la declaración de nulidad (que dichos efectos sólo se produzcan a partir de la STS de 9 de Mayo de 2013) es compatible con la Directiva, ya citada, sobre las cláusulas abusivas, pues la misma establece que tales cláusulas no vincularán a los consumidores.

El Abogado entiende que esa limitación de efectos, no va en contra de los efectos disuasorios que pretende la Directiva y que, aunque sea a partir de dicha fecha, ya cumple con esa pretensión porque se eliminará tal cláusula abusiva desde ese momento. Y que por ello, en todo caso, la legalidad o no de dicha limitación tendrá que resolverse en el derecho interno.

Según el Abogado General lo que habría que debatir para estudiar esa limitación de efectos de la nulidad que establece el Supremo, es la forma en que se declaró esa nulidad, ya que el control del posible carácter abusivo de las cláusulas suelo sobre la base de la Directiva 93/13, quedaría excluido porque el Tribunal Supremo ha determinado que las cláusulas suelo, que califica de abusivas, forman parte del objeto principal del contrato de préstamo hipotecario, y, en virtud del artículo 4.2 de la Directiva, no se podría entrar a valorar la abusividad de cláusulas que formen parte del objeto principal del contrato.

Y este es el punto que el Abogado General considera más importante. El TS consideró que, aún así, debía de entrar a controlar la abusividad de estas cláusulas que forman parte del objeto principal del contrato, puesto que no basta con que la cláusula esté redactada de forma gramaticalmente clara y comprensible, en lo que ya se respondería a un control de transparencia formal, sino que además, es necesario que el consumidor comprenda perfectamente el alcance económico del contrato y cómo le va a afectar; que el profesional proporcione información suficiente que le aclare su significado real. Y esto, ha entendido el TS, que no se hacía, no se informaba correctamente a los consumidores y, por tanto, no se superaba un control de transparencia material, y por ello las declaró abusivas.

Así el Abogado General considera que el TS estimó que el añadir ese control material suponía superar e innovar el nivel de protección al consumidor ofrecido en la Directiva, pero que él discrepa de esa innovación, y expone su razonamiento, redundando en que no se cuestionó por los tribunales españoles la forma en que el Supremo razonó la abusividad y la limitación de efectos, al dirigir la pregunta exclusivamente respecto al art. 6.1 de la Directiva, y no hacia otros preceptos de la misma relacionados, que darían la clave de la correcta resolución, y que por eso puede valorar en profundidad si la sentencia es conforme al Derecho de la Unión, ya que únicamente puede analizarlo sobre la base del artículo 6.1, y no de otros. En definitiva, ha querido poner alguna excusa jurídica para no pronunciarse con claridad.

Como decimos, lo que consideraba el Abogado General es que esta transparencia material ya se había tratado, y no es nueva y que, al amparo de la Directiva y de la jurisprudencia, ya se incluía ese control de transparencia material. Para ello, se basa en dos sentencias existentes del Tribunal de Justicia, la de 30 de Abril de 2014, Kásler y Káslerné, y la de 9 de Julio de 2015, Bucura, que analizan el alcance del control de transparencia para la declaración de una cláusula como abusiva, con base en el artículo 4.2 de la Directiva. Por lo que el TJUE ya lo definió.

Y, para que tales argumentaciones no decaigan, a la vista de que las sentencias que señala son posteriores a la del Tribunal Supremo de 2013, inserta la subjetiva valoración de que “son el desarrollo lógico de toda una serie de sentencias anteriores, entre las que figura la sentencia de 21 de Marzo de 2013, RWE Vertrieb”, con la que el TS ha pretendido en su sentencia amparar el criterio de limitación de efectos, y que expondremos más adelante.

Por lo que, basándose únicamente en ese artículo 6 de la Directiva, entiende que el TS sí podía limitar temporalmente esos efectos de la nulidad, si consideraba que con su resolución jurídica estaba innovando el desarrollo de la Directiva, por haber superado el nivel de protección a los consumidores ofrecido por la misma, ya que ésta únicamente efectúa una armonización mínima en la materia y por ello autoriza a los estados miembros a prever disposiciones más estrictas. En este sentido, es matizable, como bien indica el Abogado General, si puede considerarse “disposición” una sentencia judicial.

Y este desarrollo por parte de los estados miembros, como el poder de limitar los efectos restitutorios, ya formaría parte del Derecho interno. Si bien, en virtud del ordenamiento jurídico español, la declaración de abusividad de las cláusulas comprende su nulidad, y los efectos de la misma son desde el inicio, desde que el contrato nació. Por lo que, el TS buscó argumentos en el derecho europeo que le permitieran limitar temporalmente esos efectos restitutivos a partir de la fecha de la sentencia, que fue el 9 de Mayo de 2013, ya que entendía que en el caso operaban circunstancias particulares, y lo hace a través de esa sentencia del TJUE de 21 de Marzo de 2013, RWE Vertrieb.

Tal sentencia establece que, aplicando el principio de seguridad jurídica, se puede limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición interpretada por el Tribunal, con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Y que para poder decidir esa limitación es necesario que concurran dos criterios esenciales: la buena fe de los círculos interesados, y el riesgo de trastornos graves.

En consecuencia, lo que hay que valorar y el TJUE tiene que resolver, es si es conforme al derecho de la Unión esa limitación de efectos que realiza el TS, basado en dicha sentencia de 21 de Marzo de 2013, aferrado a ese requisito de esos trastornos graves que menciona la sentencia como excepción, y que supuestamente se darían en el caso reflejado en la sentencia de 9 de Mayo de 2013. Es decir, si en este caso, se considera que existe trastorno grave, y, en su caso, si se ha probado.

1.2.- Sobre el alcance de la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13.

Informa el Abogado General de que el legislador de la Unión únicamente ha impuesto, a través de dicho artículo, el que los Estados miembros velen porque las cláusulas que sean declaradas abusivas no surtan efectos vinculantes a los consumidores. Y, por tanto, que nada se menciona sobre el alcance de su sanción y sobre su posible retroactividad.

Que, atendiendo a la jurisprudencia de la Unión, y a la importancia de proteger los intereses de los consumidores, la Directiva 93/13, lo único que impone a los Estados miembros es la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.

Así, al no haberse hecho más precisiones, ni por el legislador, ni por el Tribunal de Justicia en cuanto a la configuración de esa falta de fuerza vinculante para los consumidores, deberán ser decididas por los ordenamientos internos. El Tribunal de Justicia, efectivamente, habría contemplado la nulidad de las cláusulas abusivas como una vía para dar respuesta a esa exigencia del artículo 6.1, pero no como la única (Sentencia de 26 de Abril de 2012, Invitel). Por lo que con la declaración de nulidad, por parte de los estados miembros, ya se cumple con la Directiva, en opinión del Abogado General.

Bajo esta premisa, con lo que continúa el Informe es, en primer lugar, que es el derecho interno español el que debe de establecer si esa limitación de efectos responde a su legalidad interna; y, en segundo lugar, en lo que se refiere a si con esa limitación, a su vez, se respetan los principios de aplicabilidad establecidos por la Unión, de equivalencia y de efectividad.

Y concluye que sí – con respecto al principio de equivalencia -, puesto que de las observaciones escritas del Gobierno español (que no analiza ni cuestiona), el Tribunal Supremo no reserva la posibilidad de limitar los efectos en el tiempo de sus sentencias a los litigios en los que resulta aplicable el Derecho de la Unión, y que ya ha recurrido a esa posibilidad en controversias puramente internas. Con lo que se cumpliría este requisito.

Y, con respecto al principio de efectividad, como se ha basado en la seguridad jurídica interna esa excepción de la limitación en el tiempo de los efectos de la sentencia del TS, y no afecta al objetivo disuasorio sobre la utilización de las cláusulas abusivas que la Directiva persigue, concluye que también se cumple este principio.

Argumenta el Abogado General que ese efecto disuasorio queda plenamente garantizado ya que, todo profesional que a partir del 9 de Mayo de 2013, introduzca tales cláusulas en sus contratos, será condenado a eliminarlas y a devolver las cantidades cobradas en virtud de las mismas, y, por tanto, la efectividad de la Directiva de cara al futuro queda plenamente garantizada.

A mi entender, se olvida el Abogado General de que la Directiva es del año 1993; que los consumidores españoles han tenido que acudir a los Tribunales porque el legislador español no ha sido capaz de adaptar esa directiva al derecho interno; y que, por tanto, ese “futuro garantizado” del que habla, en justicia y aplicando el Derecho, no puede entenderse desde el año 2013, nada menos que veinte años después de dictada la Directiva, sino desde que ésta fue dictada, esto es, desde 1993. Por tanto ese equilibrio entre profesional y consumidor no puede entenderse reestablecido únicamente desde el año 2013, no se puede castigar al consumidor de la ineficacia del derecho interno en tardar tanto tiempo en protegerlos; la protección debería ser desde el inicio.

Por lo que, en este sentido, lo que tendría que analizarse por el Tribunal de Justicia, y que no ha hecho el Informe del Abogado General, es si esa limitación de efectos de la nulidad, es conforme a derecho, por cuanto que, limitar esos efectos, que suponen la restitución total de cantidades, recortarían los derechos de los consumidores a que esas cláusulas abusivas no los vinculen. Y es que, si bien el TS trató de ponderar la debida  protección a los consumidores con las repercusiones macroeconómicas sobre el sistema bancario, sin embargo, no ha existido ninguna prueba, ni estudio real sobre esas supuestas repercusiones macroeconómicas, por lo tanto, en este punto ya, el Abogado General debió de analizar si esos dos razonamientos (seguridad jurídica y repercusiones macroeconómicas) se cumplían realmente, y, si de cumplirse, eran conformes al Derecho de la Unión y la protección a los consumidores.

Y es que, como indica el Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid, en su sentencia de 6 de Abril de 2016, con esa limitación basada en una supuesta seguridad jurídica, quiere decirse que “como hay muchos contratos suscritos, las normas deben decaer, en virtud del interés general”, lo que daría lugar a “una especie de expropiación general de derechos”. Esto es inaceptable.

El análisis final que podemos extraer de las últimas consideraciones del Abogado General, es que, por un lado, siendo, según él, conforme al Derecho de la Unión la Sentencia de 9 de Mayo de 2013, por los principios de equivalencia y equidad, el resto de consideraciones deben de ser puestas de relieve dentro del derecho interno de cada Estado miembro. En este sentido, entendemos, tendría que pronunciarse el Tribunal Constitucional sobre la legalidad de esa excepcionalidad de limitar temporalmente los efectos de una nulidad.

Y, por otro lado, concluye con otra ambigüedad, y es que los criterios adoptados por la sentencia del TS no tienen por qué resultar un obstáculo para que cada órgano jurisdiccional ante el que se plantea una acción de nulidad de cláusula suelo, atendiendo las circunstancias de cada caso, pueda dictaminar en sentido distinto, pero que, por los principios de igualdad y economía procesal, los órganos jurisdiccionales debían de aplicarla.

Es decir, en lugar de analizar en profundidad esa excepcionalidad que ha establecido el Tribunal Supremo, el Abogado General deja la puerta abierta a que cada caso concreto vuelva a llegar hasta el Tribunal de Justicia Europeo.

2.- Informe de los Servicios Jurídicos de la Comisión, de 13 de Julio de 2015.

En este Informe, se simplifican bastante las cuestiones que el Abogado General ha complicado,  y se acude directamente al problema que hay que resolver, entrando en su análisis y ofreciendo la conclusión que debería tomar, a su juicio, el Tribunal de Justicia.

Se expresa en el Informe que en atención a la Sentencia del TJUE de 14 de Junio de 2012, Banco Español de Crédito, S.A., se interpreta por el Tribunal que si bien el art. 6.1 reconoce a los Estados miembros cierto margen de autonomía en lo que atañe al régimen jurídico aplicable a las cláusulas abusivas, les impone expresamente la obligación de establecer que tales cláusulas no vincularán al consumidor. Por lo que, siendo que incumbe a los tribunales nacionales examinar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales, y que disponen de cierto margen para aplicar las consecuencias jurídicas que sus ordenamientos jurídicos prevean en caso de abusividad, dicho margen es limitado, y se ha de garantizar en cualquier caso que no vinculen a los consumidores.

En este sentido, pues, el Tribunal de Justicia ha reconocido que un régimen jurídico que sanciona las cláusulas abusivas con la nulidad cumple las exigencias del artículo 6.1 de la Directiva, en relación con el art. 7. 1 y 2 de la misma. El tenor literal del art. 6.1 dice que las cláusulas abusivas no vincularán a los consumidores, sin añadir ningún matiz o limitación temporal a esa “no vinculación”, por lo que, según interpretaciones del Tribunal de Justicia, el concepto de “no vinculación” surte efectos ex tunc y no sólo desde la declaración de abusividad de la cláusula en cuestión. Cualquier otra interpretación pondría en peligro el objetivo protector de la Directiva, pues la aplicación ex nunc implicaría que una cláusula sólo es abusiva si se declara esa abusividad, por lo que el consumidor tendría que impugnarla, y sería cuando cesaría de surtir efectos, y los comerciantes retendrían todos los réditos obtenidos hasta el momento por la aplicación de la cláusula abusiva.

En consecuencia, solo la aplicación ex tunc del concepto de “no vinculación” contenido en el art. 6.1. de la Directiva, responde al objetivo protector perseguido por la misma. Y esta interpretación coincide plenamente con los efectos de la nulidad de pleno Derecho previstos por el ordenamiento jurídico español.

Así, con respecto a esa “no vinculación” de dicho artículo y sus efectos ex tunc, se procede a analizar si es compatible con el Derecho de la Unión, limitar de alguna forma los efectos de la nulidad. Y se comienza por el supuesto antecedente citado por el TS, la Sentencia de 21 de Marzo de 2013, RWE, como justificación para dicha limitación. El Gobierno alemán quería limitar esos efectos, y, si bien el Tribunal de Justicia reconoció que con carácter excepcional y en aplicación de la seguridad jurídica se podía limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición interpretada por el Tribunal, con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe, se exigió la concurrencia de dos requisitos: la buena fe de los círculos interesados, y el riesgo de trastornos graves. El Tribunal analizó dichos requisitos en el caso concreto, y concluyó que no se daban, por lo que denegó la petición de las autoridades alemanas.

Y, en opinión de la Comisión, dicha doctrina, por lo demás, no es extrapolable a lo planteado por el TS, puesto que no se está dilucidando el alcance de una determinada interpretación judicial sino los efectos de la nulidad de la cláusula abusiva, ya que la interpretación del TJUE sobre el artículo 6 ya era clara y consolidada, y no se trataba de limitar un giro jurisprudencial sobrevenido.

El Tribunal ha establecido que esa limitación, como excepcional que es, está sujeta a un previo análisis de concurrencia de requisitos por parte del mismo Tribunal, y tendría repercusión directa en la aplicación del derecho de la Unión; por lo que conceder a los tribunales nacionales la facultad de limitar el alcance de la interpretación ya dada por el TJUE, implicaría otorgar la posibilidad de decidir sobre el alcance del Derecho de la Unión, y esos sólo es competencia del Tribunal de Justicia.

Además, en este caso, tampoco habría lugar a limitar los efectos ex tunc de la nulidad de las cláusulas porque no se cumplirían los requisitos. No concurriría la buena fe, porque la misma queda excluida cuando se trata de una cláusula abusiva (art. 3.1 de la Directiva). Y tampoco consta acreditada en el presente asunto, y ni siquiera aparece constatado por el órgano judicial remitente, la hipotética existencia de trastornos graves; y tal y como indica el propio Tribunal de Justicia en dicha sentencia RWE, las consecuencias financieras no podrán determinarse únicamente sobre la base de la interpretación que hace el Tribunal.

Sí que se ha ponderado con alguna sentencia la protección de los consumidores que persigue la Directiva, a través del principio de cosa juzgada y de la seguridad jurídica. Por lo que en determinadas circunstancias podrían los tribunales nacionales dar preferencia a ese principio de cosa juzgada.

Pero otros límites potenciales a la nulidad de las cláusulas abusivas, como la establecida en la sentencia de 9 de Mayo de 2013, carecerían de justificación y de respaldo jurídico y contravendrían la aplicación de la Directiva y el efecto disuasorio de su art. 6.1.

3.- Conclusión

Existe aún un gran debate sobre la limitación temporal de efectos de la nulidad de las cláusulas abusivas que ha establecido el Tribunal Supremo, y su posible incompatibilidad con el Derecho de la Unión, que tendrá que determinar el Tribunal de Justicia.

Así mismo, a nuestro entender, tampoco en el ordenamiento jurídico interno, puede concluirse que dicha sentencia sea acorde a derecho, por cuanto que el Tribunal Constitucional no ha tenido aún la ocasión de valorarlo.

Así, los tribunales españoles, actualmente, tendrían que fallar valorando las circunstancias concretas de cada caso y dictaminando con plena independencia judicial,  habida cuenta de que el criterio establecido por el Tribunal Supremo aún es jurídicamente muy discutible, tanto conforme al ordenamiento jurídico español, como a la Directiva 93/13 del Derecho de la Unión, por lo que no puede considerarse que la Sentencia de 9 de Mayo de 2013 complemente, en este caso, el ordenamiento jurídico, y lo que es una absoluta inseguridad jurídica es que estando dichos criterios en valoración por parte del Tribunal Europeo, y, en su caso, a valorar por el Tribunal Constitucional, los consumidores se vean afectados por una excepcionalidad cuya legalidad aún no se considera absoluta.

Y, por lo tanto, actualmente, lo que en el ordenamiento jurídico español no genera ningún tipo de discusión es que los efectos de una nulidad son desde el inicio del contrato, ex tunc.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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