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COMPLIANCE/RESPONSABILIDAD CIVIL

La responsabilidad penal de la comunidad de propietarios por la vía del art. 129 CP. ¿Deben diseñar también un compliance program?

Por D. Vicente Magro Servet

Magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid. Doctor en Derecho.

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UNE 19601 Implementación y certificación de sistemas de compliance penal


INDICE 

1.- Introducción.

2.- No exigencia de elaborar un plan de prevención jurídica una comunidad de propietarios.

3.- Si en la comunidad de propietarios se comete un delito por un miembro de sus órganos de gobierno ¿Qué delitos atraen la responsabilidad penal a la entidad sin personalidad jurídica?

4.- ¿Es posible entender que puede cometerse en el seno de una comunidad de propietarios el delito de corrupción entre particulares?

5.- Penas que se pueden imponer a la comunidad de propietarios.

 

 1.-  Introducción.

Las reformas que se han producido en el orden penal en los últimos tiempos exigen a los profesionales estar al tanto de conocer y valorar en qué medida les afectan a ellos y a las personas físicas o jurídicas para las que trabajan, o, también, a los entes sin personalidad como en el caso del presente estudio a las comunidades de propietarios. Sobre todo para conocer si es preciso, o no, adoptar obligatoriamente medidas de prevención jurídicas al respecto, ya que, por ejemplo, en el campo de la posible responsabilidad penal derivada a las personas jurídicas por delitos cometidos en su seno por directivos o empleados se les obliga a tener elaborados e implementados unos programas de prevención jurídica para evitar la comisión de hechos delictivos por la vía del art. 31 bis CP -EDL 2015/32370- en la redacción dada por  la LO 1/2015.

Sin embargo, el legislador ha previsto que para quien no ostente la condición de persona jurídica, o, mejor dicho, quien no tenga personalidad jurídica, y esta es la condición de las comunidades de propietarios, se le aplica el mecanismo del art. 129 CP -EDL 2015/32370- que señala lo siguiente tras la Ley orgánica 1/2015 que entró en vigor el día 1 de Julio de 2015:

"1. En caso de delitos cometidos en el seno, con la colaboración, a través o por medio de empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que, por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidas en el art. 31 bis de este Código, el Juez o Tribunal podrá imponer motivadamente a dichas empresas, organizaciones, grupos, entidades o agrupaciones una o varias consecuencias accesorias a la pena que corresponda al autor del delito, con el contenido previsto en los apartados c) a g) del art. 33.7. Podrá también acordar la prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lícita.

2. Las consecuencias accesorias a las que se refiere en el apartado anterior sólo podrán aplicarse a las empresas, organizaciones, grupos o entidades o agrupaciones en él mencionados cuando este Código lo prevea expresamente, o cuando se trate de alguno de los delitos o faltas por los que el mismo permite exigir responsabilidad penal a las personas jurídicas".

Ello nos lleva a tener en cuenta que es preciso ahondar en este tema para perfilar con detalle en qué medida le puede afectar a una comunidad de vecinos la posible aplicación de la responsabilidad penal derivada del art. 129 CP -EDL 2015/32370- como vamos a explicar en las presentes líneas.

2.- No exigencia de elaborar un plan de prevención jurídica una comunidad de propietarios.

En este primer punto hay que plantearse la cuestión acerca de si se les puede exigir a las entidades que constan en el art. 129 CP, entre las que están las comunidades de propietarios, el plan de prevención. Y a estos efectos hay que señalar que la redacción del art. 129 CP -EDL 2015/32370- quiere decir que nos encontraríamos con entidades, como son las comunidades de propietarios, a las que no se les deba o pueda exigir la existencia de planes de prevención, que son predicables solo de las personas jurídicas. Pero se trata de entidades por las que el sujeto activo del delito se ha aprovechado para perpetrar el delito, de lo que se evidencia que probado este extremo en el proceso penal, el juez o tribunal podrá aplicar estas penas accesorias del art. 33.7 c) a g) CP. Pero ello ocurrirá solo en los casos de delitos en los que el propio Código Penal pueda derivar responsabilidad penal a la persona jurídica, y en este caso a las que no tienen personalidad jurídica como son las comunidades de propietarios. Los delitos por los que se puede derivar esa responsabilidad penal a la persona jurídica los citamos en este estudio doctrinal en el nº 2.

Debemos recordar a estos efectos que las personas jurídicas sí que deben tener implantado un plan de prevención en la actualidad que con gran precisión exige ahora el Código Penal desde el pasado 1 de Julio de 2015. Plan de prevención al requerir en el art. 31 bis 5 CP -EDL 2015/32370- que estos planes deberán contener los siguientes requisitos:

1.º Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

2.º Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.

3.º Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.

4.º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

5.º Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

6.º Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.

En tal sentido, debemos destacar que este plan de prevención jurídica no es exigible en la actualidad  a las comunidades de vecinos. Y no lo es porque el propio art. 129 CP -EDL 2015/32370- no lo exige, ya que solo apunta que “podría” derivarse responsabilidad penal, y porque literalmente el art. 31 bis solo está referido a las personas jurídicas, no a las que no lo son, de ahí que no están obligadas a implementarlo las empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que, por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidas en el art. 31 bis CP.

Otra cuestión es que por razones de autoprotección desearan ponerlo en marcha en las mismas, ya que resulta evidente que estas medidas están dirigidas a crear una cultura de cumplimiento normativo que es el objetivo que se traslada a las empresas, ya que es sabido que el establecimiento de estos programas coadyuvará siempre a evitar, o, al menos, reducir el riesgo de que en su seno se cometan delitos con daños y perjuicios a terceros.

La clave de estos programas radica en la existencia del riesgo que se incrementa de que en su seno se cometa algún delito y que en el caso de las personas jurídicas les deriva responsabilidad directamente por no disponer del programa y en el de las entidades del art. 129 CP-EDL 2015/32370-, como lo es una comunidad de propietarios, no se les condenará por no disponer del programa de prevención, ya que no están obligadas a ello, sino que la condena, en su caso, procederá por haber facilitado la comisión del ilícito penal, ya que el art. 129 CP señala que esta derivación de responsabilidad penal a las comunidades de propietarios lo es en caso de delitos cometidos en el seno, con la colaboración, a través o por medio de… Es decir, que se hayan cometido en su seno, o que hayan exigido la colaboración o que haya servido de medio para cometer el delito. En estos casos nótese que el precepto señala que el Juez o Tribunal podrá imponer motivadamente a dichas empresas, organizaciones, grupos, entidades o agrupaciones. Quiere esto decir que en caso de condena habrá que motivar en qué medida la entidad sin personalidad jurídica, en este caso, una comunidad de vecinos, habrá podido colaborar para la comisión del delito.

En efecto, la exigencia de la motivación del juez para condenar exige o conlleva que por el mero hecho de que la comunidad de propietarios no haya tenido un plan de prevención no se le puede condenar, ya que no están obligadas a disponer de los mismos. Pero por ello se requerirá una especial “colaboración” para que el autor del delito lo haya perpetrado.

¿Cómo podría entenderse ello?

Pues se trata de que la propia entidad sin personalidad jurídica, por medio de sus rectores o representantes legales hayan adoptado acuerdos específicos dirigidos, o que hayan ayudado a que el delito se haya podido cometer, lo que exige, en consecuencia, una colaboración activa, a diferencia de la responsabilidad penal derivada a las personas jurídicas del art. 31 bis CP -EDL 2015/32370- que solo requiere de una omisión para que sean declaradas responsables, como lo es no disponer del plan de prevención jurídica.

3.- Si en la comunidad de propietarios se comete un delito por un miembro de sus órganos de gobierno ¿Qué delitos atraen la responsabilidad penal a la entidad sin personalidad jurídica?

Habrá que precisar en primer lugar que no puede aplicarse el régimen penal del art. 33.7 c) a g) CP -EDL 2015/32370- al que luego nos referimos a las entidades o grupos que no tengan personalidad jurídica, una comunidad de propietarios, si cometen cualquier clase de delito. Y es que como señala el apartado 2º del art. 129 CP estas penas o consecuencias accesorias sólo podrán aplicarse a las empresas, organizaciones, grupos o entidades o agrupaciones en él mencionados cuando el Código Penal lo prevea expresamente, o cuando se trate de alguno de los delitos o faltas por los que el mismo permite exigir responsabilidad penal a las personas jurídicas. Es decir, que debe tratarse de un delito donde se diga expresamente que se pueden imponer estas penas, o bien que se trate de cualquier otro en el que el Código Penal prevea expresamente que se permite exigir responsabilidad penal a las personas jurídicas.

Por ello, recordemos que en el caso incluso de que el delito se haya cometido en el seno, o por medio o con la colaboración de una comunidad de propietarios se requeriría que el delito fuera de los que se citan a continuación, ya que la condena de la entidad sin personalidad jurídica, como lo es la comunidad de propietarios, exige no solo que se cometa el delito en su seno y/o con su colaboración, sino que, además, se requiere que lo sea de uno de los siguientes delitos que se citan a continuación al exigirlo claramente el art. 129 CP -EDL 2015/32370-, a saber:

1.-Tráfico ilegal de órganos humanos art. 156 bis.3 CP.

2.- Trata de seres humanos art.177 bis.7 CP.

3.- Prostitución/ explotación sexual/ corrupción de menores art.189 bis CP.

4.- Descubrimiento y revelación de secretos y allanamiento informático art.197 quinquies CP.

5.- Estafas art.251 bis CP.

6.- Frustración de la ejecución art.258 ter CP.

7.- Insolvencias punibles art.261 bis CP.

8.- Daños informáticos art.264 quater CP.

9.- Contra la propiedad intelectual e industrial, el mercado y los consumidores art.288 CP.

10.- Blanqueo de capitales art.302.2 CP.

11.- Financiación ilegal de los partidos políticos art.304 bis.5 CP.

12.- Contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social art.310 bis CP.

13.- Contra los derechos de los ciudadanos extranjeros art.318 bis.5 CP.

14.- Urbanización, construcción o edificación no autorizables art.319.4 CP.

15.- Contra los recursos naturales y el medio ambiente art.328 CP.

16.- Relativos a las radiaciones ionizantes art.343.3 CP.

17.- Riesgos provocados por explosivos y otros agentes art.348.3 CP.

18.- Contra la salud pública art.366 CP.

19.- Contra la salud pública (tráfico de drogas) art.369 bis CP.

20.- Falsificación de moneda art.386.5 CP.

21.- Falsificación de tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje art.399 bis CP.

22.- Cohecho art.427 bis CP.

23.- Tráfico de influencias art.430 CP.

24.- Delitos de odio y enaltecimiento art.510 bis CP.

25.- Financiación del terrorismo.

De la literalidad de delitos de los que pueden responder las personas jurídicas entendemos que podrían plantearse en este caso, aunque no suele ser común, y no se hayan dado casos detectados, supuestos de estafa en el caso de alguna actuación llevada a cabo con acuerdo de junta que lleve consigo los elementos de este delito del art. 248 CP -EDL 2015/32370-, cohecho y/o Tráfico de influencias, en ambos casos ante supuestos en los que miembros de los órganos de gobierno de una  comunidad pudieran realizar la acción típica prevista en el delito de cohecho (1) o en el de tráfico de influencias (2).

4.- ¿Es posible entender que puede cometerse en el seno de una comunidad de propietarios el delito de corrupción entre particulares?

Nos planteamos, con ello, si sería posible que se cometiera en una comunidad de propietarios el delito de corrupción entre particulares del art. 286 bis CP -EDL 2015/32370-. Recordemos que en este caso se castiga en el apartado 1º al directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil o de una sociedad que, por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja no justificados de cualquier naturaleza, para sí o para un tercero, como contraprestación para favorecer indebidamente a otro en la adquisición o venta de mercancías, o en la contratación de servicios o en las relaciones comerciales, será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno a seis años y multa del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja.

Aquí debemos hacer notar que se está refiriendo a directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil o de una sociedad,  con lo que no serviría si lo comete este hecho un presidente de una comunidad o un administrador de fincas, ya que de la literalidad de la norma se desprende que para que se entienda cometido este delito los sujetos autores deben serlo de una empresa mercantil o una sociedad, es decir, de una persona jurídica, excluyéndose con ello a las entidades sin personalidad jurídica como las comunidades de propietarios.

Estas modalidades delictivas del art. 286 bis CP -EDL 2015/32370- abren la vía para sancionar hechos de corrupción en el seno de las relaciones entre particulares, pero en el seno de las relaciones comerciales, y sobre todo para proteger el mercado de la competencia, a fin de que tanto por la vía de la corrupción activa o pasiva se sancione estas conductas que alteran el buen funcionamiento del mercado, las relaciones comerciales o la contratación de servicios. Y ello, por cuanto la conducta de las “comisiones” para mejorar a unas personas en perjuicio de otras a la hora de llevar a cabo relaciones comerciales o contratar determinados servicios ha sido, desgraciadamente práctica habitual en nuestra sociedad por personas que practicaban la corrupción sin que hubiera un tipo penal que castigara estas conductas hasta que se introdujo el delito de corrupción  entre particulares en el art. 286 bis CP con la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de Junio -EDL 2010/101204-, aunque luego mejorada en su redacción para tipificar mejor en la LO 1/2015 los fenómenos de corrupción en el deporte en el apartado 4º del art. 286 bis CP y el art. 286 quater.

Pero el legislador ha querido centrar este delito en el seno de las personas jurídicas al punto de que cuando ha incluido a otras “cualquiera que sea su forma” lo hace en el apartado 4º para referirse a los administradores, empleados o colaboradores de una entidad deportiva, cualquiera que sea la forma jurídica de ésta, así como a los deportistas, árbitros o jueces, respecto de aquellas conductas que tengan por finalidad predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva de especial relevancia económica o deportiva.

Quiere esto decir que en el caso de las comunidades de propietarios estas no tendrían cabida en el delito de corrupción entre particulares, por la sencilla razón de que solo las entidades deportivas que no estén consideradas en la forma mercantil y no sean personas jurídicas pueden responder por estos hechos, peno no en el resto de entidades de las que trata el art. 129 CP -EDL 2015/32370-. Y conste que esta situación podría llevarse a cabo en los supuestos de presidente o administrador que pacten con un tercero una comisión por introducir en la comunidad de propietarios un servicio o producto, pero el delito de corrupción entre particulares lo cometerían los que trabajan en la empresa mercantil o sociedad, ya que se castiga al directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil o de una sociedad que reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja no justificados de cualquier naturaleza, para sí o para un tercero, como contraprestación para favorecer indebidamente a otro en la adquisición o venta de mercancías, o en la contratación de servicios, o en las relaciones comerciales, con lo que el sujeto activo del delito debe tener esta condición de miembro de una sociedad mercantil, pero solo limita a que lo sea de una entidad ¨cualquiera que sea su forma” en el plano de las sociedades deportivas, quizás para acabar con los casos de corrupción en el deporte.

En cualquier caso, vemos que si el presidente o administrador de fincas trabajaran para una sociedad mercantil o empresa entonces sería distinto, ya que sí que podrían ser considerados autores del delito del art. 286 bis CP -EDL 2015/32370-, aunque esta responsabilidad no se transferiría a la comunidad de propietarios, por cuanto la actuación del autor del delito no se hace en ningún caso actuando en representación de la comunidad de propietarios, sino en el de la empresa para la que trabajan.

No sería responsable penal un administrador de fincas o presidente que, a su vez, fuera un empleado o directivo de una empresa que, a su vez, también es agente de una aseguradora, y percibe una prima pactada como agente de seguros por la contratación de una póliza de seguro para la misma empresa a la que pertenece como empleado siempre que no haya intervenido o influido para  que se llegue a la selección de la suya y permitiendo la libre concurrencia de otras compañías.

Sí que sería autor del delito el presidente o administrador de la comunidad que influyen y/o favorecen la contratación de un servicio u oferta  para la comunidad desoyendo o apartando las demás propuestas que concurrían con la que finalmente es elegida en la junta de propietarios. Es decir, que perciban una ventaja o beneficio, pero que este lo sea de forma injustificada por la influencia  en la junta de forma corrupta en la toma de la decisión final. Pero su responsabilidad vendría por ser empleado de esa sociedad, no por pertenecer a la comunidad de vecinos. Y estas en cualquier caso no serían declaradas nunca responsables en estos casos, al exigirse la consideración de persona jurídica de la sociedad o empresa donde se comete el delito y solo en el caso de sociedades deportivas si se tratara de otra entidad cualquiera que sea su forma.

5.- Penas que se pueden imponer a la comunidad de propietarios.

Señalar, por último, que en el caso de que derivara responsabilidad penal a la comunidad de propietarios y se aplicara el apartado 1º del art. 129 CP -EDL 2015/32370- cuando se trata de entidades sin personalidad jurídica como las comunidades de propietarios el legislador ha querido mantener en vigor esta especie de tercera respuesta penal consistente en las medidas accesorias con el fin de evitar o de prevenir futuras acciones delictivas durante un periodo de tiempo determinado, siempre, eso sí, que recaiga una condena penal sobre una persona física que se haya valido de la empresa, organización o entidad para cometer el hecho delictivo.

Con esto debemos tener en cuenta que en aquellos casos de cualquier clase de entidad que no tenga personalidad jurídica se podrán acordar, también, las penas siguientes: (art. 33.7 CP -EDL 2015/32370-)

 c) Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años.

d) Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años.

e) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años.

f) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años.

g) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.

En el caso de las comunidades podría ser de aplicación la letra f) para no recibir subvenciones para el caso de las obras obligatorias del art. 10 LPH -EDL 1960/55- o de instalación de ascensores en el caso de personas con minusvalía o mayores de 70 años.


NOTAS:

1. Art. 424 CP -EDL 2015/32370-: 1. El particular que ofreciere o entregare dádiva o retribución de cualquier otra clase a una autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública para que realice un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo o un acto propio de su cargo, para que no realice o retrase el que debiera practicar, o en consideración a su cargo o función, será castigado en sus respectivos casos, con las mismas penas de prisión y multa que la autoridad, funcionario o persona corrompida.

2. Cuando un particular entregare la dádiva o retribución atendiendo la solicitud de la autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública, se le impondrán las mismas penas de prisión y multa que a ellos les correspondan.

3. Si la actuación conseguida o pretendida de la autoridad o funcionario tuviere relación con un procedimiento de contratación, de subvenciones o de subastas convocados por las Administraciones o entes públicos, se impondrá al particular y, en su caso, a la sociedad, asociación u organización a que representare la pena de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por un tiempo de cinco a diez años.

2. Art. 430 CP -EDL 2015/32370-: Los que, ofreciéndose a realizar las conductas descritas en los dos artículos anteriores, solicitaren de terceros dádivas, presentes o cualquier otra remuneración, o aceptaren ofrecimiento o promesa, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año. Si el delito fuere cometido por autoridad o funcionario público se le impondrá, además, la pena de inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de uno a cuatro años.

Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este Capítulo, se le impondrá la pena de multa de seis meses a dos años.

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.


Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Derecho Inmobiliario", el 1 de enero de 2017.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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