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FAMILIA

La privación de la patria potestad como medida civil aplicable en el proceso penal

Por D. Vicente Magro Servet

Magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid. Doctor en Derecho.

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Menor,hijo,padre

 ÍNDICE:

 I. Introducción

 II. Su expreso reconocimiento en el Código Civil

 III. Reflejo de la privación de la patria potestad en la sentencia del TS de 30 de septiembre de 2015

 IV. Posibilidad de la imposición de la privación de la patria potestad para delitos castigados con pena inferior a 10 años de prisión

 V. Diferencia entre privación de la patria potestad y su inhabilitación

 VI. No imposición automática de la pena. Exigencia de su motivación en cada caso

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I. Introducción

Siempre ha existido en el proceso penal un gran debate sobre la decisión del juez penal sobre medidas civiles en el caso de las que afecten a los derechos de los progenitores sobre sus hijos, en concreto en los casos de violencia de género sobre todo. Y ello, en razón al alcance de estas medidas y cuándo debía actuar el juez penal en estos casos en los que podría estar tramitándose en paralelo un proceso civil sobre el mismo objeto aunque tratara este último sobre la separación o divorcio en sí.

Pero las últimas reformas procesales penales han incidido en la necesidad de que el juez penal resuelva, también, sobre las medidas civiles si existen elementos suficientes para poder resolverlas, no dejando que sea el juez civil quien tome esa decisión retrasando un tema que está, o puede estarlo, directamente relacionado con el proceso penal, como suele ocurrir en los casos de malos tratos.

En este sentido, la adopción de medidas civiles en el proceso penal en el que están implicados progenitores y sus hijos ha sido resuelta y potenciada en la LO 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia (EDL 2015/125943) que conlleva una modificación de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género -LOMPIVG- (EDL 2004/184152). Así, en el art. 61.2 LOMPIVG se recoge ahora que:

2. En todos los procedimientos relacionados con la violencia de género, el Juez competente deberá pronunciarse en todo caso, de oficio o a instancia de las víctimas, de los hijos, de las personas que convivan con ellas o se hallen sujetas a su guarda o custodia, del Ministerio Fiscal o de la Administración de la que dependan los servicios de atención a las víctimas o su acogida, sobre la pertinencia de la adopción de las medidas cautelares y de aseguramiento contempladas en este capítulo, especialmente sobre las recogidas en los artículos 64, 65 y 66, determinando su plazo y su régimen de cumplimiento y, si procediera, las medidas complementarias a ellas que fueran precisas.”

Esto supone una exigencia al juez de lo penal de adoptar de oficio medidas civiles de protección y afectantes al derecho de familia, aunque la parte no lo inste

Del mismo modo, el art. 65 LOMPIVG relativo a las medidas de suspensión de la patria potestad o la custodia de menores añade que:

El Juez podrá suspender para el inculpado por violencia de género el ejercicio de la patria potestad, guarda y custodia, acogimiento, tutela, curatela o guarda de hecho, respecto de los menores que dependan de él.

Si no acordara la suspensión, el Juez deberá pronunciarse en todo caso sobre la forma en la que se ejercerá la patria potestad y, en su caso, la guarda y custodia, el acogimiento, la tutela, la curatela o la guarda de hecho de lo menores. Asimismo, adoptará las medidas necesarias para garantizar la seguridad, integridad y recuperación de los menores y de la mujer, y realizará un seguimiento periódico de su evolución.”

Así, en el caso de que el juez en la sentencia no acuerde la suspensión de la patria potestad adoptará las medidas civiles derivadas del vínculo en la pareja respecto a los menores y la forma en la que se desarrolla la relación con ellos. Ello lo será así salvo que se hayan adoptado ya en el proceso civil de familia, es decir, que el juez penal intervendrá en defecto de resolución del juez civil.

Veamos, pues, en este estudio cómo y de qué manera se regula la privación o suspensión del ejercicio de la patria potestad en los casos de ejercicio de la violencia de género y su reflejo en la legislación y jurisprudencia.

II. Su expreso reconocimiento en el Código Civil

Hay que apuntar, en primer lugar, en este tema la posibilidad que el art. 170 CC (EDL 1889/1) reconoce de que:

“El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación.    

Ello determina, como reconoce la doctrina, una serie de presupuestos hábiles para acordarla, a saber:

a. La exigencia de resolución judicial para acordar la medida.

b. El carácter temporal de la misma, dado que el propio precepto que regula la privación de la patria potestad permite su recuperación, también a través de sentencia judicial.

c. La posibilidad de privar parcialmente de la potestad paterna.”

Con ello, vemos que el CC ya admite que esa privación sea total o parcial temporalmente o definitiva y que ello se pueda acordar bien en una causa penal cuando concurran las razones jurídicas y posibilidad legal para acordarlo, según exponemos a continuación, y en proceso civil cuando se trate del incumplimiento de sus deberes, lo que el juez de familia podrá argumentar en base a la prueba practicada. Pero nótese que el juez penal si tiene en su procedimiento esta alegación no debe remitirse al proceso civil para que en este se discuta sobre este tema, sino que debe resolver, hasta incluso de oficio si comprueba que de la prueba practicada ante el mismo existen evidencias para resolver sobre esta medida. Recordemos, de todos modos, que la actual redacción del art. 61.2 LOMPIVG señala que:

En todos los procedimientos relacionados con la violencia de género, el Juez competente deberá pronunciarse en todo caso, de oficio o a instancia de las víctimas, de los hijos, de las personas que convivan con ellas o se hallen sujetas a su guarda o custodia, del Ministerio Fiscal o de la Administración de la que dependan los servicios de atención a las víctimas o su acogida.”

Pero debemos hacer notar que ello no es solo si se lo alegan, sino que “de oficio” puede actuar, y no solo puede, sino que la reforma de la LOMPIVG en el art. 61.2 le obliga a hacerlo, ya que no utiliza la tradicional expresión de podrá, sino que se refiere a que el juez competente deberá pronunciarse, añadiendo la expresión de en todo caso, lo que denota la idea de esa intervención judicial en las medidas civiles dentro del proceso penal.

III. Reflejo de la privación de la patria potestad en la sentencia del TS de 30 de septiembre de 2015

Sobre la privación de la patria potestad como pena impuesta en sentencia en relación a la conducta del acusado, y que tiene su reflejo en una medida penal como la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, que es, a su vez, una medida con repercusión civilística, resulta imprescindible en nuestro estudio hacer mención a la relevante sentencia del TS de su Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia nº 568/2015, de 30 de septiembre (EDJ 2015/177782), que fija casuismo en la materia y marca las pautas para su adopción en su caso.

En el supuesto de hecho analizado en la sentencia la Audiencia Provincial no acordó la imposición de esta pena ante un caso de tentativa de asesinato en concurso con quebrantamiento de medida cautelar, habiéndose producido una agresión a la ex pareja, a la que tenía prohibido acercarse por episodio previo de violencia doméstica, asestándole múltiples puñaladas en presencia de la hija menor de 3 años.

Pues bien, el TS revoca esta sentencia y accede a la imposición de la pena recordando varios parámetros sustanciales en su imposición, a saber:

1º. Referencias a la pena de privación de la patria potestad en el CP (EDL 1995/16398). En la actualidad, existe en el CP desde la LO 5/2010 (EDL 2010/101204) cuatro expresas referencias a la pena de inhabilitación especial de la patria potestad:

a) Una se encuentra en el art. 55 CP que la prevé como potestativa y con naturaleza de accesoria para toda condena de prisión igual o superior a diez años, siempre que se aprecie una vinculación entre el delito y el ejercicio de la patria potestad.

b) Las otras tres proceden del texto original de la LO 10/1995 del nuevo CP y se encuentran en los arts. 192 relativo a los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, en el art. 226 delitos contra las relaciones familiares y en el art. 233, también dentro del mismo título.

En todos los casos su imposición no es vinculante sino potestativa lo que exige una específica motivación.

Con ello, el TS ya marca una primera línea de no preceptividad en la imposición de esta pena, como sí que ocurre con la de alejamiento por la vía del art. 57 CP que exige su adecuación a cada caso y la especial motivación para acordarla, lo que examinando el caso concreto permite su imposición en casos graves de atentados contra la vida de la mujer o pareja en presencia de menores.

2º. Carácter potestativo y no vinculante. Necesidad de su motivación. Relación entre el delito cometido y el objeto de la pena. La peculiaridad de la posible imposición de tal pena de privación de la patria potestad prevista en el art. 55 CP es que aparece prevista, con carácter potestativo pero de forma general en todo delito castigado con pena igual o superior a diez años, exigiéndose una vinculación entre el delito y la privación del derecho a la patria potestad. "Relación directa" exige el tipo penal.

En general, la jurisprudencia de la Sala Penal ha sido reacia a la adopción de esta pena de privación de la patria potestad, sin perjuicio de que en vía civil se pudiera acordar tal medida. Como exponente de esta resistencia a la aplicación en el propio proceso penal de esta pena de privación de la patria potestad, se pueden señalar, entre otras, las Sentencias del TS nº 568/2001, de 6 de julio (EDJ 2001/25290), la nº 750/2008, de 12 de noviembre (EDJ 2008/227772), y la 780/2000, de 11 de septiembre (EDJ 2000/25623). En esta última se declara que no cabe acordar la privación de la patria potestad mediante una aplicación directa por el Tribunal penal de las normas del derecho de familia ex art. 170 CC. El caso al que se refería la Sentencia del TS nº 780/2000 era el de un autor de homicidio de su cónyuge que aparecía en la sentencia de instancia privado de la patria potestad sobre la hija menor común.

El Pleno no Jurisdiccional de Sala de 26 de mayo de 2000 (EDJ 2000/93799) acordó la no privación de la patria potestad, estimando el recurso del condenado.

3º. Posible imposición de esta pena en delitos sancionados con pena igual o superior a 10 años de prisión. El caso que analiza la sentencia del TS de 30 de septiembre de 2015 es idéntico al analizado en la sentencia indicada Sentencia nº 780/2000, pero actualmente se cuenta con la nueva redacción del art. 55 CP que prevé la imposición de tal pena en cualquier delito sancionado con pena igual o superior a diez años, siempre que exista una relación directa entre el delito cometido y la privación de la patria potestad.

4º. Ataque a la madre en presencia del menor. En el caso analizado por la sentencia se recoge expresamente que el acuchillamiento de la madre por fue efectuado en presencia de la menor, que a la sazón tenía tres años, dato que el Ministerio Fiscal estima de extraordinaria relevancia al constituir tal acción, además de un delito contra la madre de la menor, un ataque frontal contra la integridad moral de la menor y el equilibrado y armónico desarrollo de su personalidad, impensable si se mantuviera la patria potestad del padre condenado.

El Tribunal estima concurrente la existencia de un nexo entre el delito y el desarrollo integral de la menor, y apunta que es un dato incontestable que la presencia de la menor en el ataque a su madre efectuado por su padre, va a tener un prolongado efecto negativo en el desarrollo de la menor de mantener la patria potestad, que por ello resulta incompatible y por tanto aparece sin justificación razonable mantener la patria potestad.

Recoge el TS que, ciertamente, repugna legal y moralmente mantener al padre en la titularidad de unas funciones respecto de las que se ha mostrado indigno pues resulta difícil imaginar un más grave incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad que el menor presencia el severo intento del padre de asesinar a su madre.

Hay que recordar que la patria potestad se integra, ex art. 154 CC por una serie de deberes de los padres para sus hijos menores, por lo que se trata de una institución tendente a velar por el interés de las menores que es el fin primordial de la misma, debiéndose acordar tal privación en el propio proceso penal evitando dilaciones que si siempre son perjudiciales, en casos como el presente pueden ocasionar un daño irreparable en el desarrollo del hijo menor.

El TS refleja en la citada sentencia de 30 de septiembre de 2015, como hemos visto, que la prevé como potestativa y con naturaleza de accesoria para toda condena de prisión igual o superior a diez años, siempre que se aprecie una vinculación entre el delito y el ejercicio de la patria potestad. Con ello, sería viable acordarla expresamente, aparte de los delitos citados expresamente en el CP en el caso de asesinato, ya que incluso en el de tentativa lo aprecia el Alto Tribunal.

Sobre la viabilidad de su imposición el TS se ha venido mostrando contundente a la hora de disponer acerca de la patria potestad del acusado de delitos para cuya comisión no se prevé la inhabilitación con carácter expreso. Efectivamente, el TS aplica directamente el art. 170 CC para privar de la patria potestad al progenitor acusado de delitos para los que no está prevista la pena de inhabilitación para el ejercicio de aquélla, en virtud del refrendo que le concede el párrafo primero de la citada norma. Así, la Sentencia del TS de 15 de enero de 1997 (EDJ 1997/240) consideró correctamente aplicado el art. 170 CC, a través del cual la AP privó de la patria potestad al padre de una menor que había asesinado a la madre de ésta, lo que viene a confirmar ahora en la de 30 de septiembre de 2015 Y, con mayor claridad aún, la Sentencia del TS de 20 de diciembre de 1993 (EDJ 1993/11718), resolviendo sobre un delito de lesiones, declara:

“Por lo que procede hacer aplicación de lo prevenido en el primer párrafo del art. 170 CC, que autoriza a privar a los padres de la patria potestad en una sentencia penal, privando totalmente a (…) de la patria potestad sobre su hijo. Bien entendido que tal privación no significa una extinción de aquel derecho-función, ya que, como previene el párrafo 2º del citado art. 170 podrá acordarse en el futuro la recuperación del mismo, siempre en beneficio del menor y acreditada, por el cambio de conducta de la madre, la desaparición de las causas que han motivado esta privación.”

La cuestión es que hemos visto que el TS señalaba tres casos específicos de delitos que permiten su imposición y el marco del art. 55 CP, pero para los delitos con penas de prisión de hasta diez años para los que no se halle prevista la pena de inhabilitación expresamente, como antes se ha expresado, los jueces o tribunales podrán imponer, en este caso como pena accesoria, la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, en virtud de lo dispuesto por el art. 56 CP. Con ello, para estos delitos, el juez podría decidir la aplicación directa del art. 170 CC -privándose al acusado de la titularidad de la patria potestad-, o bien la imposición de la pena accesoria de inhabilitación, atinente al ejercicio de la misma, sin limitación temporal (como sí ocurre en los casos en que está prevista la pena especial específicamente como principal), con lo cual, al tratarse de pena accesoria, su duración quedará vinculada a la de la pena principal.

IV. Posibilidad de la imposición de la privación de la patria potestad para delitos castigados con pena inferior a 10 años de prisión

No hay que olvidar que también es posible la imposición de esta pena para delitos castigados con pena inferior a 10 años de prisión. Recordemos que el CP permite esta opción por la vía del art. 56 que señala expresamente que en las penas de prisión inferiores a diez años, los jueces o tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las siguientes:

“3.º Inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria, comercio, ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento o cualquier otro derecho, la privación de la patria potestad, si estos derechos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en el art. 579 de este Código.”

Pero, con independencia de que se pueda imponer esta pena para delitos castigados con pena inferior a 10 años de prisión, existen tres supuestos que ya la contemplan expresamente en su ámbito penológico, como son:

1º. En el art. 192.3 CP se recuerda que en los casos de los Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales:

3. El juez o tribunal podrá imponer razonadamente, además, la pena de privación de la patria potestad o la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por el tiempo de seis meses a seis años.”

2º. En el caso del art. 223 CP de delitos del incumplimiento de deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge el abandono de familia, menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección se recoge que:

2. El Juez o Tribunal podrá imponer, motivadamente, al reo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar por tiempo de cuatro a diez años.”

3º. Y en el caso del art. 233 CP de delito de abandono de familia, menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección:

1. El Juez o Tribunal, si lo estima oportuno en atención a las circunstancias del menor, podrá imponer a los responsables de los delitos previstos en los artículos 229 a 232 la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad o de los derechos de guarda, tutela, curatela o acogimiento familiar por tiempo de cuatro a diez años.”

En estos casos, la duración de esta pena es la que conste expresamente en la extensión prevista en el precepto correspondiente de los expuestos, a diferencia de lo que marca el art. 55 y 56 que vendrá marcada a la duración de la pena en cuanto a su ejercicio, u otras en las que se prive de la titularidad misma en sí, o del ejercicio anudado a la duración de la pena impuesta. Con ello, la doctrina admite que la aplicación directa del art. 170.1 CC por los tribunales penales, privando al acusado de la titularidad de la patria potestad por la comisión de delitos para los que no se prevé la pena especial de inhabilitación para el ejercicio de aquélla, nos lleva a la situación de que los jueces penales puedan acordar la privación de la patria potestad para los casos en que no está prevista esta pena, mientras que sólo se priva del ejercicio en los supuestos en que sí lo está, de los antes mencionados.

De todos modos, hay que recordar que el inhabilitado para el ejercicio de la patria potestad no está privado de la titularidad de la misma que se acordará en los casos previstos en los que el juez así lo acuerde como privación de esta más que como inhabilitación para su ejercicio.

V. Diferencia entre privación de la patria potestad y su inhabilitación

La privación de la patria potestad está reconocida en el art. 33.2.k) como pena grave.

En el art. 39.b) se recoge que es pena privativa de derechos la de inhabilitación de los derechos de patria potestad. La pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad está sujeta a una duración determinada, es decir, tiene naturaleza temporal.

La diferencia entre inhabilitación para el ejercicio y privación del derecho la encontramos en el propio texto del CP, en el art. 46, en cuya virtud la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, priva al penado de los derechos inherentes a la primera, y supone la extinción de las demás -pero de la patria potestad-, así como la incapacidad para obtener nombramiento para dichos cargos durante el tiempo de la condena. Determina ello que la inhabilitación, al contrario que la privación, sí comporta la pérdida del ejercicio, pero no su extinción definitiva.

La pena de privación de la patria potestad implica la «pérdida de la titularidad de la misma», subsistiendo los derechos de los que sea titular el hijo respecto del penado.

Y, como se ha expuesto, conforme al art. 55 CP, cuando se trate de delitos con pena de prisión igual o superior a diez años, el Juez podrá además disponer la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, o bien la privación de la patria potestad -de modo indistinto-, cuando estos derechos hubieren tenido relación directa con el delito cometido.

Por otro lado, el art. 56 CP dispone que en las penas de prisión inferiores a diez años, los jueces o Tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito y la relación directa, en estos casos como pena accesoria, la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento o cualquier otro derecho, o la privación de la patria potestad, si estos derechos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo igualmente determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación.

VI. No imposición automática de la pena. Exigencia de su motivación en cada caso

Existe una determinada orientación a postular la aplicación inmediata bien de la privación de la patria potestad o su inhabilitación en hechos graves, pero esto dista mucho de lo que quiso el legislador, ya que como recuerda la sentencia del TS de 21 de mayo de 2003 (EDJ 1993/11718) en los delitos contra la libertad sexual y en los delitos contra las relaciones familiares, el CP prevé expresamente la posibilidad de imponer la pena de privación de la patria potestad, “si lo estima oportuno en atención a las circunstancias del menor” (art. 233), y “podrá imponer razonadamente la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad” (art. 192), en los delitos contra la libertad sexual. Es decir, la específica previsión legal referida a la privación de los derechos de patria potestad, se expresa con carácter potestativo para el tribunal atendiendo a las circunstancias del menor, en los términos del CP, o en los más apropiados de la LO 1/1996 (EDL 1996/13744), al superior interés del menor.

Con respecto a que en los delitos contra la vida e integridad física no esté prevista esta pena ya hemos visto que no es que no se pueda imponer, sino que como apunta el TS en esta sentencia la ausencia de una previsión específica para los delitos contra la vida o la integridad física no nos puede llevar, tampoco, a su imposición automática, ni a que no se pueda imponer.

Por un lado, el TS recuerda que la norma genérica del art. 56 no se aplica automáticamente. En otras palabras, si la previsión específica, para los delitos contra la libertad sexual cometidos por los parientes y contra la relaciones familiares, de la privación de la patria potestad, aparece redactada en términos de imposición facultativa para el Juez, con exigencia de un razonamiento expreso que atienda a las circunstancias del menor, la previsión genérica del art. 56, la inhabilitación como pena accesoria, no puede tener el automatismo que a veces se pretende.

El legislador ha delimitado, consciente de la gravedad de la pena de inhabilitación, su alcance, y allí donde la prevé de forma expresa la sujeta a unas especiales exigencias de motivación y dispone su imposición con carácter facultativo, de lo que se deduce que la pena privativa de la patria potestad si bien ha de ir referenciada, como toda pena a la gravedad del hecho, sobre todo ha de referenciarse al superior interés del menor, lo que comporta la realización de estudios psicosociales y familiares precisos para acertar con la medida procedente.

Destaca, también, el TS a la hora de motivar la imposición de esta pena que la posibilidad de imponer la pena de privación de la patria potestad, ya como pena específica o genérica, ha de referenciarse al superior interés del menor, en los términos de los arts. 192 y 233 CP, y no tanto a la gravedad del hecho, por lo que aunque generalmente, si el hecho es grave, como puede ser un intento de asesinato del padre a la madre en presencia del menor se acordará a buen seguro, caso que dio lugar en la sentencia del TS de 30 de septiembre  de 2015 a que se acordara por el Alto Tribunal la privación de la patria potestad, en contra del criterio de la AP que no la acordó y fue revocado este pronunciamiento.

Y que debe motivarse y analizarse caso por caso lo demuestra el Acuerdo del Pleno del TS de 26 de mayo de 2000 que es expresivo de ello al apuntar que la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad es una pena recogida en el catálogo punitivo contenido en los arts. 39.b) y 46 CP y expresamente prevista en los delitos contra la libertad sexual, contra las relaciones familiares, dispuesta con carácter facultativo y con exigencia de motivación expresa. También, con carácter genérico, es posible su imposición como pena accesoria a tenor de lo dispuesto en el art. 56 CP, pero su imposición no puede tener un carácter automático, pues el automatismo aparece rechazado cuando el CP la prevé con carácter expreso, luego con mayor razón cuando su imposición procede de forma accesoria a una pena privativa de libertad inferior a 10 años.


Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Derecho de Familia", el 1 de febrero de 2017.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

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