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Civil

Presupuestos necesarios para la declaración del concurso consecutivo

Por D. Juan José Hurtado Yelo

Doctor en Derecho. Magistrado Juez titular del juzgado de Primera Instancia número 2 y Registro Civil de Cartagena.

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En este trabajo se analizan cuáles son los presupuestos necesarios para que se declare el concurso consecutivo, estudiando cada uno de los supuestos, y cuáles son las personas que pueden instar el mismo.

I. Introducción

La L 14/2013 de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, supone una importante innovación en materia de mediación concursal, con la introducción del procedimiento de acuerdo extrajudicial de pagos, procedimiento que tiende a la consecución de un acuerdo entre el deudor y los acreedores para el pago de las deudas. También regula esta L 14/2013 la modalidad del concurso consecutivo, que no es sino una especialidad del concurso de acreedores previsto en la Ley Concursal 22/2003 de 9 de julio, siempre que se den determinados supuestos. Tanto el procedimiento de acuerdo extrajudicial de pagos, como en concreto el concurso consecutivo se han visto reformados por RDL 1/15 de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social -EDL 2015/11847-.

[[QUOTE2: "Procedimiento del acuerdo extrajudicial de pagos"]]

El procedimiento del acuerdo extrajudicial de pagos, LCon art.231 y s -EDL 2003/29207-, es un procedimiento innovador, en el que existen muchos aspectos positivos. Debiendo destacar que es un procedimiento sencillo que tiende, en un tiempo máximo de tres meses, LCon art.5 bis, a conseguir un acuerdo entre el deudor y sus acreedores sobre el pago de las deudas, o lo que es lo mismo en un tiempo muy reducido se puede conseguir un convenio, convenio que en el concurso de acreedores tardaría quizás años en obtenerse. Es un procedimiento que se desgaja del ámbito judicial, se desjudicializa, consiguiendo pues una mayor flexibilidad en sus trámites, siendo uno de los protagonistas principales el mediador concursal, al que me referiré a continuación al hablar de la legitimación para instar el concurso consecutivo.

[[QUOTE1: "El día después al posible fracaso del procedimiento extrajudicial de pagos, ¿se ha de acudir necesariamente al concurso de acreedores?, ¿este concurso de acreedores es como el previsto en la Ley 22/2003 de 19 de julio"]]

No obstante, hay que ser realista en la concepción de este procedimiento extrajudicial de pagos, también existen muchos aspectos que hacen complicado su éxito. Así, los acreedores de derecho público no se someten al mismo, y facultativamente lo pueden hacer los acreedores con garantía real, ello dificulta el normal funcionamiento de la empresa por la existencia de embargos y cargas con posibilidad de ejecución, y lo mismo se puede decir respecto del deudor persona natural, tras la reforma mencionada por RDL 1/2015. Todo ello hace pensar en el día después al posible fracaso del procedimiento extrajudicial de pagos, ¿se ha de acudir necesariamente al concurso de acreedores?, ¿este concurso de acreedores es como el previsto en la Ley 22/2003 de 19 de julio -EDL 2003/29207-?

Pues bien para responder a estas cuestiones, hay que acudir a la LCon art.242 -EDL 2003/29207- que regula el concurso consecutivo, sus presupuestos y efectos, analicemos los presupuestos para instar el concurso de acreedores y los órganos legitimados para ello.

II. El concurso consecutivo: concepto y presupuestos

[[QUOTE1: "modalidad del concurso de acreedores, en concreto en su modalidad de abreviado, peculiaridades, entre otras"]]

Para definir el concurso consecutivo, no hay sino que acudir a la LCon art.242.1 -EDL 2003/29207- que lo define, como modalidad del concurso de acreedores, en concreto en su modalidad de abreviado, que se declarará a instancias del mediador concursal, deudor o acreedores en el caso que se produzca una imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos o se produzca el incumplimiento del plan de pagos acordado o se haya producido la anulación del acuerdo extrajudicial acordado. Hablamos de una modalidad del concurso de acreedores, pues éste tiene una serie de peculiaridades que le diferencia de la tramitación ordinaria del concurso tal y como viene regulado en la Ley Concursal 22/2003. Estas peculiaridades son fruto de la existencia de un previo procedimiento extrajudicial de pagos, tendente a lograr un acuerdo entre el deudor y sus acreedores sobre el pago de los créditos, a modo de un convenio propio del proceso concursal, y son las siguientes, entre otras:

-Presentación de un plan de liquidación o propuesta anticipada de convenio, si la solicitud la presenta el mediador concursal o el deudor.

-Designación como administrador concursal de la persona que hiciera las veces de mediador, que no tendrá obligación de guardar confidencialidad respecto de los datos conocidos en el acuerdo extrajudicial de pagos.

-Los gastos del acuerdo extrajudicial de pagos tienen la consideración de créditos contra la masa, así como los demás créditos que surjan durante su tramitación.

-La fecha a quo de la acción de reintegración es la de la solicitud del acuerdo extrajudicial de pagos.

-Los acreedores que firmen el acuerdo extrajudicial de pagos no necesitan solicitar su inclusión en la lista de acreedores del concurso para constar en ella.

-Posibilidad de remisión de deudas del deudor persona física.

[[QUOTE1: "Sólo en algunos supuestos de terminación del procedimiento extrajudicial de pagos se producirá el concurso consecutivo, que son los siguientes"]]

De la definición del concurso consecutivo podemos concluir, que no se produce éste en todo supuesto de conclusión del procedimiento extrajudicial de pagos por causa distinta al propio acuerdo, sólo en algunos supuestos de terminación del procedimiento extrajudicial de pagos se producirá el concurso consecutivo, que son los siguientes:

A) Imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial

[[QUOTE2: "Submotivos"]]

Dentro de esto motivo, hay dos submotivos:

[[QUOTE1: "Acreedores deciden no continuar con las negociaciones"]]

1. -Los acreedores deciden no continuar con las negociaciones.

En efecto, la LCon art.236 -EDL 2003/29207- prevé que los acreedores que representen la mayoría del pasivo que pueda verse afectado por el acuerdo, decidan no continuar las negociaciones con el deudor, y ello en los díez días siguientes a la recepción de la propuesta de acuerdo, siempre que el deudor estuviera en una situación de insolvencia actual o inminente. Por lo tanto estamos ante una decisión de las varias a las que pueden optar los acreedores cuando reciben la propuesta de acuerdo:

-Pueden en los diez días siguientes a su recepción presentar propuestas alternativas o de modificación de la propuesta de pagos.

-Pueden mostrar su oposición o asentimiento al plan de pagos, en los diez días anteriores a la fecha prevista para aprobar el plan de pagos.

-Pueden en los diez días siguientes a la recepción del plan de pagos, manifestar no su oposición al mismo, sino su voluntad de no negociar con el deudor, ya no ese plan concreto, sino cualquier otro que éste le pudiera presentar de oficio o a instancia de alguno de los acreedores. La razón de ser de dicha negativa encuentra su justificación en la desconfianza total de los acreedores hacia el deudor, en el sentido de entender que el mismo no tiene capacidad alguna de pago, y que cualquier propuesta que presente está abocada al fracaso en su ejecución.

Esta manifestación de voluntad de los acreedores de no seguir negociando con el deudor, ha de representar a la mayoría del pasivo, descontados los créditos de derecho público, y los acreedores con garantía real que hubieran utilizado su derecho de no participar en el procedimiento extrajudicial. Ello es lógico, pues debe una decisión de este tipo adoptarse por mayoría, demostrando con claridad que no se quiere alcanzar acuerdo alguno con el deudor. Esta declaración de voluntad debe hacerse llegar al mediador, y lo normal es que se haga por escrito, conjuntamente o por separado, para que así quede constancia de dicha voluntad, cuyas consecuencias son tan importantes en el proceso, pues no sólo se termina el procedimiento extrajudicial de pagos, sino que se inicia el procedimiento de concurso consecutivo, con la posibilidad de liquidar la mercantil o el negocio del deudor.

[[QUOTE1: "Acuerdo es rechazado en la reunión con los acreedores"]]

2. -El acuerdo es rechazado en la reunión con los acreedores.

Esta es otra de las posibilidades que tienen los acreedores respecto del plan de pagos ofertado por el deudor, y como tal está prevista en los art.237 y 238 LCon -EDL 2003/29207-. En efecto, los acreedores durante los diez días anteriores a la reunión podrán oponerse al acuerdo sometido, y lo mismo podrán hacer los acreedores que asistan a la reunión que se celebrará para debatir el plan de pagos. Ello quiere decir que si sumados los votos de los acreedores que se oponen al acuerdo antes de la reunión, y los que asisten a la reunión y también se oponen al mismo, y ambos alcanzan el 60 o 75 por ciento del pasivo del deudor, excluidos los acreedores de derecho público y los acreedores con garantía real que no asistan a la reunión, no sólo se desestimará la propuesta de pago, sino que deberá de acudirse al procedimiento de concurso consecutivo.

Por lo tanto, la declaración de concurso consecutivo es un efecto propio de la negativa de los acreedores a aprobar la propuesta de pagos del deudor. Parece lógico que esto sea así, pues con esa decisión se manifiesta que la empresa o deudor no puede hacer frente a los pagos que tiene pendientes, pues para ello se hizo la propuesta y la misma ha sido rechazada.

No obstante lo dicho, la declaración de concurso en este caso no es tan automática pues la LCon art.238.3 -EDL 2003/29207- supedita tal declaración a «que el deudor continuara incurso en insolvencia». La expresión a mi juicio, no puede ser más desafortunada por inexplicable. En efecto, hay que entender que para que un deudor o empresario acuda al procedimiento extrajudicial de pagos lo normal, pues de otro modo no tiene sentido, es que el deudor esté al menos una situación de insolvencia provisional, es decir que si bien el activo supera al pasivo, no se pueda cumplir puntualmente el calendario de pagos, en otro caso insisto no tiene sentido este procedimiento. Por todo ello, supeditar en este caso concreto la declaración de concurso consecutivo a la existencia o no de insolvencia del deudor o empresario parece una entelequia, pues es difícil que dicha insolvencia haya desaparecido sólo tres meses después de la petición de acuerdo extrajudicial de pagos.

En efecto, si observamos los efectos que suponen para el deudor o empresario la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos, LCon art.235 -EDL 2003/29207-, podemos comprobar que es muy difícil, casi imposible, que el deudor haya salido de la situación de insolvencia durante el breve plazo de tramitación del expediente, tres meses, LCon art.5 bis. La LCon art.235 si bien es cierto que prevé la continuación de la actividad laboral, empresarial o profesional del deudor o empresario, lo que permite el aumento de ingresos del deudor; por el contrario también le impide realizar cualquier acto de administración y disposición que exceda de los actos y operaciones propias del giro o tráfico de su actividad; es decir no parece lógico que se pidan préstamos que vengan a suponer un aumento del pasivo, por lo que difícilmente podrán salir de la situación previa de iliquidez con la marcha normal de la empresa, para salir de esta situación está ya el expediente de acuerdo extrajudicial de pagos. Sí que es verdad que ha desparecido con buen criterio, tras la reforma por RDL 1/2015 -EDL 2015/11847-, la obligación del deudor de devolver las tarjetas de crédito de que sea titular y el deber de abstención de utilizar medios electrónicos de pago, pero hay que insistir que tampoco se puede utilizar este periodo para aumentar las deudas y obtener una financiación extraordinaria que le hiciera salir de la situación de insolvencia.

B) Incumplimiento del plan de pagos aprobado

Este es otro de los supuestos que da lugar al concurso consecutivo. En efecto, la LCon art.241.3 -EDL 2003/29207- establece que si se incumple el plan de pagos acordado entre el deudor y los acreedores, deberá instarse el concurso consecutivo. Ello parece lógico, pues como se decía antes, si el deudor acude al acuerdo extrajudicial de pagos para solventar una situación de insolvencia, es decir una situación donde el deudor no pude hacer frente puntualmente a sus deudas, con un acuerdo entre deudor y acreedores para conseguir una quita y espera en el pago de los créditos, si ese acuerdo se consigue y luego se incumple por el deudor, es evidente que el deudor está en una situación de insolvencia definitiva, menos activo que pasivo, y por ende debe procederse a un procedimiento como es el concurso de acreedores, en su modalidad de concurso consecutivo, para liquidar su patrimonio.

De hecho, la LCon art.241 -EDL 2003/29207- entiende que el incumplimiento del plan de pagos supone de forma necesaria la manifestación que el deudor está en situación de insolvencia definitiva, por lo que no se pueden dar las variables ya vistas cuando no se consigue el acuerdo entre deudor y acreedores, donde se supeditaba el concurso consecutivo a la existencia de la situación de insolvencia.

En cuanto al grado de incumplimiento necesario para declarar el concurso consecutivo, la LCon -EDL 2003/29207- no dice nada, por lo que se entiende que basta que se deje de cumplir el pago de cualquier crédito de los que formen la lista del deudor, pues ello supondrá sin más que el deudor no puede satisfacer sus deudas.

C) Anulación del acuerdo entre deudor y acreedores

El tercer y último supuesto que da lugar al concurso consecutivo, es la anulación del acuerdo entre el deudor y los acreedores previsto en la LCon art.239.6 -EDL 2003/29207-. En efecto, si una vez obtenido un acuerdo entre deudor y acreedores sobre el pago de las deudas, el mismo resulta impugnado por alguna de las personas con legitimación para hacerlo previstas en la LCon art.239.1, si el resultado de dicha impugnación es positivo, en el sentido de entender que el acuerdo se encuentra comprendido en alguna de las causas de impugnación previstas en dicho artículo, y se deja sin efecto dicho acuerdo, el artículo citado prevé la declaración del concurso consecutivo.

En este caso concreto, no se supedita la declaración del concurso a una efectiva situación de insolvencia. Por lo indicado en párrafos anteriores ello sería superfluo, pues sería difícil que el deudor haya podido conseguir recursos para abonar las deudas en el tiempo que transcurre desde la solicitud del acuerdo hasta la sentencia firme que anula el acuerdo.

A la vista de los motivos de impugnación establecidos en el art.239 -EDL 2003/29207-, todos ellos de forma, quizás la solución más justa hubiera sido retrotraer las actuaciones al momento de la junta o reunión donde se ha producido el defecto en cuestión, y volver a repetir la misma (1).

En caso de otros supuestos de terminación del procedimiento extrajudicial de pagos sin acuerdo, ello no conllevaría la aplicación de las normas del concurso consecutivo, y si se declara el concurso este se ajustaría a las normas generales de la LCon -EDL 2003/29207-, así por ejemplo:

-El mero desistimiento del deudor en su solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos. Posibilidad, que si bien no está prevista expresamente en la LCon -EDL 2003/29207-, está implícita en las facultades del deudor, como poder dispositivo que tiene sobre su persona, negocio o empresa. Pues bien, en caso de posterior declaración de concurso, este no es consecutivo sino su tramitación será la normal u ordinaria.

Pero hay otros supuestos donde no tiene incluso el deudor que solicitar la declaración de concurso, v.gr. inadmisión de la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos por notario o registrador, como se prevé en la LCon art.232.3 -EDL 2003/29207-, cuando no se aportan los documentos exigidos para tramitar la solicitud, caso en el cual se inadmite, previa posibilidad de subsanación, sin más la solicitud, sin necesidad forzosamente de pedir la declaración de concurso, a pesar de la situación de insolvencia, y si se pide no ha de tramitarse por las normas del concurso consecutivo.

III. Personas legitimadas para instar el concurso consecutivo

Una vez analizados los distintos supuestos que dan lugar de forma inexorable a la declaración del concurso consecutivo, en el caso de deudor persona natural o empresa sometida al acuerdo extrajudicial de pagos, procede ahora determinar quiénes están legitimados para proceder a dicha declaración de concurso consecutivo, y son: el mediador concursal, el deudor y los acreedores.

[[QUOTE2: "El mediador concursal"]]

1.- Comenzando por el mediador concursal, como órgano legitimado para instar el concurso consecutivo, éste aparece en diversos apartados de la LCon -EDL 2003/29207-, debiendo destacar que en estos casos su actividad es imperativa no opcional, veamos los supuestos:

[[QUOTE2: "Supuestos"]]

-Cuando los acreedores decidieran no continuar con las negociaciones, en los diez días posteriores a la recepción de la propuesta de pagos, el mediador deberá de solicitar el concurso consecutivo, LCon art.236.4 -EDL 2003/29207-. En este caso, pues la LCon no da opciones al mediador, deberá solicitar la declaración de concurso consecutivo, lo que parece lógico pues el mediador será el que constate esta voluntad de no negociar, ahora bien siempre que el deudor esté en una situación de insolvencia actual o inminente.

-Que el plan de pagos no sea aceptado, y que el deudor esté en situación de insolvencia, en tal caso la LCon art.238.3 -EDL 2003/29207- obliga también al mediador a instar el concurso consecutivo. En este caso concreto, el precepto citado habla que se instará el concurso de forma inmediata, considero que esta apreciación es superflua pues no se entiende otra forma de instar el concurso que la indicada, no sólo en este caso sino en cualquier otro, es decir una vez constatada la causa que da lugar a solicitar el concurso consecutivo ha de instarse el mismo sin dilación.

-También deberá instar el concurso consecutivo el mediador, cuando se incumpla el plan de pagos, LCon art.241 -EDL 2003/29207-. También se exige de forma imperativa esta solicitud en el citado precepto, lo cual es lógico, pues si el deudor ha dejado de cumplir su plan de pagos es que está en una situación de insolvencia, como reconoce el precepto, y ello exige la pronta declaración del concurso consecutivo.

[[QUOTE2: "Deudor"]]

2.- El deudor está legitimado también para instar el concurso consecutivo, y ello en dos supuestos según la LCon art.242.1 -EDL 2003/29207-. En primer lugar, cuando se de la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, entendiendo que se refiere a los supuestos previstos en los art.236 y 238 LCon, que se refieren respectivamente a la decisión de los acreedores de no negociar con el deudor el plan de pagos, y segundo cuando el acuerdo no se consigue por falta de quorum para su aprobación. El segundo supuesto donde el deudor puede instar el concurso consecutivo, es cuando se haya incumplido el acuerdo extrajudicial de pagos acordado.

Sí que es cierto que la LCon art.5 bis prevé en su aptdo. 5 -EDL 2003/29207-, que el deudor deberá en el plazo de tres meses desde la notificación por el registrador o notario de la iniciación del expediente al juez del concurso, solicitar la declaración de concurso salvo que no esté en situación de insolvencia, pero ello debe interpretarse en conjunción con el resto de artículos de la LCon que regulan el acuerdo extrajudicial de pagos. En concreto se ha tener en cuenta, por un lado, que no en todos los supuestos de la LCon art.5 bis en los que el deudor solicite el concurso éste tendrá la consideración de consecutivo, sólo los previstos expresamente en la LCon, por lo que habrá que hacer una interpretación conjunta de los preceptos del acuerdo extrajudicial de pagos con el art.5 bis. Por otro lado, de la dicción del art.5 bis parece como si el deudor tuviera que solicitar el concurso en cualquier caso, haya acuerdo o no en el expediente extrajudicial de pagos, cuestión ésta absurda del todo punto, fruto de la deficiente redacción del citado precepto. Como es evidente, si hay acuerdo extrajudicial de pagos y no se incumple, no deberá el deudor solicitar la declaración de concurso.

[[QUOTE2: "Acreedor"]]

3.- En cuanto a la legitimación del acreedor para instar el concurso consecutivo, este se reduce a los mismos supuestos previstos en la LCon art.242.1 -EDL 2003/29207- para el deudor. El problema surge pues a la hora de determinar qué tipo de acreedor puede instar el concurso consecutivo en dichos supuestos, sólo el que ha intervenido en el procedimiento, sólo el que ha votado en contra del acuerdo, o todos los acreedores estén o no en la lista. En principio y desde una interpretación finalista del precepto, parece lógico entender que sólo podrán instar el concurso consecutivo los acreedores que estén en la lista presentada por el deudor y revisada por el mediador y que le pueda afectar el acuerdo, es decir hayan participado en el procedimiento asistiendo a la junta o votando antes de su celebración, al margen del sentido del voto, pues a ellos será a los que afecte el acuerdo y los que tienen interés en su cumplimiento.

El problema quizás más relevante en relación con la legitimación para instar el concurso consecutivo, se produce al analizar qué ocurre cuando se anula el acuerdo como consecuencia de la estimación del recurso previsto en la LCon art.239 -EDL 2003/29207-. El citado artículo no dice nada al respecto, ni la LCon art.242 tampoco, por lo que una interpretación conjunta de ambos preceptos podría lleva a concluir que será el propio juez que conoce del recurso, quien declarará de oficio el concurso. Los motivos para llegar a esta conclusión es doble, por un lado desde el punto de vista de la competencia objetiva, es el propio juez que conocería del concurso quien conoce previamente del recurso; segundo, el silencio de los art.239 y 242 LCon al respecto parece inducir esta solución.

A mi juicio esta solución no es correcta desde el punto de vista legal, el juez que conoce del recurso entra a analizar los motivos del mismo, que se refieren a la existencia o no de vicios formales en el procedimiento, pero no analiza la existencia o no de los requisitos del concurso consecutivo, de tal forma que sería más lógico que fuera el mediador concursal, quien ha conocido del procedimento en su totalidad, quien debe instar el concurso consecutivo y no el juez de oficio.

[[QUOTE1: "Por último procede analizar si también en el concurso consecutivo se puede hacer la distinción entre concurso voluntario, a instancias del deudor, y necesario, a instancias en este caso del acreedor o mediador concursal"]]

Por último procede analizar si también en el concurso consecutivo se puede hacer la distinción entre concurso voluntario, a instancias del deudor, y necesario, a instancias en este caso del acreedor o mediador concursal. La LCon -EDL 2003/29207- no dice nada, pero en la línea del espíritu de los art.6 y 7, parece lógico que los efectos y la tramitación en cada uno de esos supuestos se respete en el concurso consecutivo. Parece lógico que en caso de instar el concurso el mediador y alguno de los acreedores, el deudor pueda oponerse ya por no estar en situación de insolvencia, cuando ello es exigible, LCon art.238 y 236.4, o simplemente porque no se dan las circunstancias para declarar el concurso consecutivo, v.gr. Incumplimiento del plan de pagos, en otro caso se generaría una situación de indefensión.

IV. Conclusiones

Una vez analizados los distintos problemas que surjen en torno a la legitimación y presupuestos del concurso consecutivo, hemos de sentar las siguientes conclusiones:

-No todo supuesto en el que no se produzca el acuerdo extrajudicial de pagos, una vez iniciado el proceso supone la declaración del concurso consecutivo, la LCon -EDL 2003/29207- lo limita a dos supuestos: Cuando los acreedores no quieren seguir con el procedimiento y cuando se rechaza en junta el acuerdo. La inadmisión de la solicitud y el desistimiento del proceso no suponen la declaración de concurso consecutivo.

-En caso de anulación del acuerdo vía recurso, la LCon -EDL 2003/29207- no dice quién instará el concurso consecutivo, parace lo más conveniente que sea el mediador concursal, como órgano conocedor de todas las fases del procedimiento extrajudicial de pagos quien lo haga.

-Aunque la LCon -EDL 2003/29207- no distingue al respecto, parece la solución más justa para los intereses del deudor, que cuando se insta el concurso consecutivo a instancias del acreedor o mediador, se considere este necesario, a los efectos de posible oposición del deudor.

NOTAS:

 1.- Quizás si se diera competencia al notario al protocolizar el acuerdo para controlar estos requisitos formales, nos evitaríamos este recurso.


Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 1, el 1 de marzo de 2015.

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