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Mediación en la construcción: la evolución necesaria

Por Dª Beatriz Rodríguez de la Flor de Marcos

Mediador Civil y Mercantil – Arquitecto Técnico – Gerente Despacho de Mediación BDR&Med – Coordinadora del Centro de Mediación de la Construcción de Madrid – Ciarb Member.

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Construcción,obra

I. Vida útil del proceso constructivo

Si consideramos el proceso constructivo desde la perspectiva de su vida útil, iniciándose cuando el promotor se plantea la inversión en un proyecto, pasando por el proceso de compra de suelo, licencias urbanísticas, viabilidad de las inversiones, posibles «Joint Venture», fase de proyecto, fase de ejecución y vida útil del edificio, nos encontramos que esta concatenación de periodos en el caso de un proyecto de edificación, pueden extenderse hasta el final de la construcción posiblemente una media de quince años, pues aunque la fase de proyecto y ejecución rondaría los 3 años, se nos olvida que en general los procesos de promoción inmobiliaria, son muy largos y tediosos, (especialmente en España), por lo que cuando observamos la instalación de las grúas para levantar el edificio, el proyecto ha podido estar fraguándose durante muchos años antes, esperando financiación, recalificaciones o licencias, por lo que si sumamos la vida útil del edificio en cuestión, el proceso de construcción y la vida útil o de mantenimiento de un edificio, generalmente superará los cien años.

Por todo ello es importante reflexionar sobre que durante todo este periodo de tiempo, en el que contemplamos no solo el proceso de promoción, de proyecto y de construcción sino la consiguiente vida útil de edificio, los conflictos pueden ser infinitos, pues las relaciones contractuales que van a generarse en cada uno de estos periodos son enormes, sobre todo en la fase de construcción, y todo ello va a dar lugar a infinitos desencuentros, los cuales generalmente son resueltos por la partes intervinientes en el proyecto ya sean los implicados directos o indirectos, pues todo profesional que haya visto inmersa su actividad en dichos proyectos sabe que un conflicto sin resolver acabará dañando a los futuros intervinientes en el mismo, estén presentes en esa fase del proyecto o no.

En mi experiencia profesional durante más de veinte años en este sector, he podido observar infinidad de conflictos que se fraguan en las fases iniciales de todos los proyectos y que se intentan solventar de forma acelerada y sin un consenso sustancial de las partes, lo que hace que el conflicto escale en su forma y en su complejidad. Es de todos conocidos conflictos escalados provenientes de grandes proyectos constructivos, dichos proyectos no son más peculiares que ningún otro, solo su impresionante volumen los diferencian del resto, pero en su base, los conflictos son similares y en la mayoría de los casos sumamente predecibles, pero pensar que existe una herramienta o un método de trabajo para evitar que sucedan, es del todo imposible, pues solamente es la naturaleza humana la que los provoca, y todavía no hemos encontrado herramienta o procedimiento valido para cambiar la naturaleza humana.

II. El Contexto del conflicto constructivo

Cada día es más común desarrollar proyectos constructivos en todas las partes del mundo y la idiosincrasia particular de cada continente o país en el que se desarrolle el proyecto, le aportará características únicas que no pueden ser entendidas si no analizas el ámbito político, social y económico de cada zona. Por ello como decimos los mediadores, analizar el contexto sociopolítico importa, al igual que el análisis de todos los co-intervinientes en el mismo, pues no es lo mismo construir el Canal de Panamá en Panamá que en otra parte del mundo.

En la pasada Conferencia Anual de la Internacional BDRF «Board Dispute Resolution Foundation» (1), (de la que soy miembro), tanto los asistentes, de más de cuarenta países de todo el mundo, cómo los ponentes que participaron en la misma, nos hicieron reflexionar sobre la increíble importancia que tiene el lugar donde se desarrolla el proyecto para entender la complejidad que puede llegar a tener la ejecución de los mismos dependiendo de las circunstancias socioeconómicas de cada zona. En el caso de los proyectos que se puedan en estar desarrollando o se han desarrollado en el ámbito nacional, se deben tener en consideración que las empresas y profesionales que intervienen en los mismos cada vez van a tener un perfil más globalizado, por lo que nos podremos encontrar distintos proyectos promovidos por inversores extranjeros (tómese de ejemplo la reciente intento de inversión China en España en la adquisición de la Torre Europa en Madrid) gestionados inicialmente por empresas de «Project Management» internacionales que asesoran al inversor/promotor en la viabilidad técnica e inmobiliaria del proyecto, proyectados por arquitectos de renombre internacional y ejecutados por constructoras que aunque Españolas, hoy en día son empresas multinacionales que desarrollan la gran mayoría de su trabajo fuera del ámbito nacional. Y por si esto fuera poco, cada día nos encontramos con una gran intervención de las entidades crediticias que se implican profundamente en la viabilidad del propio proyecto en todas las fases del mismo, con el fin de asegurar su inversión.

Dentro de todo este complejo entramado, aunque el proyecto se realice en territorio nacional, bajo los criterios de nuestra legislación en materia de Ordenación de la Edificación, el contexto podemos observar que es cada día mas intrincado y no va a favorecer el trabajo de resolución de los conflictos que como antes explicábamos son profundamente complejos en su base ya sea por causas técnicas o relacionales.

Por otra parte si el mencionado proyecto con idénticos intervinientes se desarrolla en cualquier otra parte del mundo en la que los que los términos legislativos no son comunes, nos encontramos con la amplia proliferación de la elección de otras herramientas hetero-compositivas, como son el arbitraje, para resolverlos de forma que las partes pueden sentirse amparadas por la decisión del árbitro a la hora de resolver el conflicto, solución más conveniente en los países cuya seguridad jurídica no está suficientemente desarrollada para cubrir los intereses de las partes intervinientes en el proyecto.

En cualquiera de los casos, la complejidad de los conflictos y de su resolución en el ámbito que nos ocupa esta escalando de una manera desorbitada. Las empresas gastan cada día más dinero en complejos arbitrajes internacionales que conllevan infinitos asesoramientos legales, testificales y periciales que hacen que parte de las plantillas de todas las empresa vinculadas al proceso constructivo se estén especializando en la gestión de contratos, reclamaciones y conflictos, más que dedicarle el tiempo necesario a sus propias funciones técnicas, con el gasto que esto genera para rentabilidad de la propia empresa y de los proyectos o trabajos que desarrolle dentro de su especialidad.

No olvidamos que circunscribiéndonos al ámbito jurisdiccional la preparación de una demanda o su contestación, así como las diferentes fases del proceso judicial, deterioran sobremanera la actividad propia de la empresa y se suman a lo antes comentado respecto de la actividad realizada en el ámbito internacional y cubierta por el empleo del arbitraje para su resolución, pues los profesionales vinculados al asesoramiento y preparación del proceso judicial son los mismos que se encargan de gestionar los requerimientos de un arbitraje.

En conclusión el contexto que rodea al desarrollo de los proyectos constructivos en la actualidad es muy diferente al vivido en periodos pre-crisis o pre-globalización, y su evolución no muestra indicios de que vaya a mejorar de ninguna manera, por lo que desde la perspectiva del análisis del conflicto, podemos decir que el contexto global no favorece la resolución del conflicto, sino que más bien hace que escale, además de introducir nuevas variables con las que antes no contábamos y que introducen nuevos intervinientes a los que hay que gestionar de manera particular, pues sus intereses pueden ser políticos o simplemente económicos, sin tener ningún conocimiento sobre la buena ejecución del proceso constructivo, aunque por supuesto no piensen en las consecuencias legales de una mala ejecución, simplemente, intentarán cubrirlas de forma que prevalezca su interés particular como prioritario.

Por ello si volvemos a tomar el ejemplo el proyecto de ampliación del canal de panamá, podríamos analizar de otra manera lo que subyace bajo los intereses de cada una de las partes implicadas, pues si reflexionamos sobre el interés de cada parte implicada encontraremos muy diferentes intereses, por parte del promotor en este caso «La Autoridad del Canal de Panamá» entidad pública y autónoma adscrita al Ministerio para Asuntos del Canal de Panamá a la que le corresponde de forma privada la administración, funcionamiento, conservación, mantenimiento y modernización del canal, su interés en la ampliación será la de encontrar una forma de mejorar su actividad con calidad con un coste ajustado a sus presupuestos, pero las características socio políticas propias de cada zona del mundo introduce variables que son más difíciles de manejar desde la perspectiva propiamente técnica.

Por otro lado nos encontramos a los proyectistas responsables del proyecto de ampliación los cuales habrán intentado realizar su trabajo de la forma más eficiente posible, sin obviar que también habrán tenido que adaptar el proyecto a las necesidades del promotor que siendo una entidad pública tendrá particularidades especificas que lo diferencian del un promotor privado. Pasamos por último a introducir la figura del constructor o constructores pues en la mayoría de los casos suelen ser UTEs «Unión Temporal de Empresas» o «Consorcios de Empresas», este participante quiere realizar el proyecto por razones obvias de lucro además de razones subyacentes de prestigio y de especialización, todos ellos tienen claros sus papeles y todos tienen claros sus intereses, pero en la mayoría de los casos no tienen tan en cuenta los intereses subyacentes de los demás.​ Aunque el interés común que se presenta es la importancia del propio proyecto que como su nombre indica es la ampliación de uno de las vías más valiosas para el comercio marítimo de todo el mundo, cada una de las partes puede tener intereses propios no tan alineados cómo a simple vista pueda parecer.

III. La corresponsabilidad de las partes

La corresponsabilidad es otra materia profundamente analizada por los mediadores. En general, se presupone responsabilidad implícita en los actos que cada individuo acomete, pero muy pocas veces se plantea o se comparte esa responsabilidad en términos puros. Poniendo el ejemplo de un proceso constructivo, la LOE -EDL 1999/63355- marca la responsabilidades de cada agente implicado en el proceso, el del promotor tiene una responsabilidad global sobre el proyecto, pues es el generador de la idea y por tanto el responsable de ella en su conjunto, por lo que aunque no tenga conocimientos técnicos sobre el proyecto que va a promover, deberá de proveerse de asesoramiento experto para cubrir la responsabilidad que le exige la ley. Por otra parte nos encontramos con el técnico proyectista el cual tiene una responsabilidad acotada al ámbito de la realización de proyecto que se le haya encargado, según establece la LOE, en su artículo 10, apartado b -EDL 1999/63355-: «Redactar el proyecto con sujeción a la normativa vigente y a lo que se haya establecido en el contrato y entregarlo, con los visados que en su caso fueran preceptivos». Por la parte del constructor la responsabilidad se circunscribe a la ejecución material de proyecto según el proyecto redactado por el proyectista, según las instrucciones de la Dirección Facultativa y según la normativa vigente y suscribir las garantías por daños derivados de vicios constructivos. El caso de la Dirección Facultativa compuesta por la Dirección de Obra y de la Dirección de Ejecución, se encargarán de la parte relacionada con la «buena ejecución del proyecto diseñado», ya sea uno responsable de la dirección de la obra y el otro responsable de la ejecución de la misma, ambos centran su trabajo en la calidad de la ejecución.

Esto es lo que les exige la LOE -EDL 1999/63355- y esas son sus competencias, cada agente tiene claro que si finalmente surgiera un daño debido a una negligencia con difícil determinación de responsabilidades todos participarían de la misma de forma subsidiaria, por lo que podríamos decir que «todos están subidos a un mismo barco».

Pero, ¿qué sucede respecto de la corresponsabilidad de la que hablamos los mediadores? La corresponsabilidad es la herramienta con la que nos gusta trabajar en mediación para no tener que recurrir a la responsabilidad subsidiaria, y aunque pareciendo que fuera lo mismo, son conceptos muy diferentes. No es lo mismo «asumir responsabilidades», a que te «impongan responsabilidades» de forma directa o subsidiaria. Como decíamos antes, todos los agentes que participan en el proceso constructivo tienen bien acotadas sus funciones y sus responsabilidades, y aunque todos ellos saben que en el último de los casos todos están «subidos a un mismo barco», en la mayoría de los casos defienden sus posiciones de forma feroz, como si la concatenación de responsabilidades que se presupone en cualquier proyecto constructivo no existiera realmente y pudieran disociarse los unos de los otros.

Cualquier proyecto que desarrollemos independiente de su volumen o complejidad tiene idénticos engranajes, un primer engranaje en la viabilidad inmobiliaria, otro segundo en el diseño del proyecto, otra en la licitación del mismo para adjudicar la obra y finalmente la propia ejecución, sin olvidar el posterior mantenimiento y sus consiguientes garantías, durante la vida útil de la construcción. Todas son piezas que encajan una encima de la otra y se sostienen solo por que la anterior pieza está firmemente consolidada, un proyecto mal estudiado respecto a su viabilidad inmobiliaria, empieza a flaquear desde su inicio, a lo que se puede sumar una mal diseño (pobre o poco consolidado por falta de definición) una mala licitación lo que produce una adjudicación temeraria o mal fundamentada y una ejecución con demasiados precios contradictorios o modificados que pueden llegar a paralizarla, por no decir de una deficitaria intervención de la Dirección Facultativa.

Todas estas circunstancias se pueden dar y de hecho se dan demasiado a menudo, desgraciadamente lo asombroso es encontrar la excelencia en un proyecto desde su inicio hasta su final, ese escenario lo hemos vivido pocos técnicos a lo largo de nuestra carrera profesional y no creo que con lo anteriormente comentado sea fácil que lo vivamos en la próximas décadas. Con todo ello y volviendo al concepto de la corresponsabilidad, es difícil pensar que cualquier técnico que tenga la suficiente experiencia y que conozca perfectamente los engranajes de la estructura del ámbito constructivo, piense que su responsabilidad es individual y no se va a ver afectada por la de los demás intervinientes, independientemente de que ponga su mejor empeño en realizar su labor con la mayor profesionalidad posible, siempre estamos engranados los unos a los otros y no existe la actuación individualizada o aséptica, todos dependen de todos y no se pueden disociar.

Todos ellos son corresponsables siempre, ya sea por acción o por omisión, pero en su defensa tengo que decir que es difícil trabajar teniendo en cuenta las variables que tu profesionalmente puedes manejar y las que deben manejar los demás, es una complicada formula la que necesitamos para conseguir un «equilibrio eficiente».

Actualmente se están produciendo grandes cambios en cuanto al control de los proyectos desde su inicio hasta su final y la tecnología también hace aparición en nuestro ámbito, mediante ella se están diseñando programas de control de todas las fases de proyecto para que no se pueda avanzar si el «engranaje» anterior no está firmemente asegurado.

IV. Variables impredecibles y Tiempos muy ajustados

Aun así, sabemos que el factor humano siempre seguirá presente y la tentación de introducir información deficitaria solo para cubrir el expediente será una realidad como siempre lo ha sido, pues también un excesivo control puede llegar a hacer inviables los proyectos constructivos que en concepto son proyectos vivos sujetos a infinitas variables poco predecibles (climatológicas, humanas, sociopolíticas y económicas)

Dentro de esta línea delgada de lo que es viable y realista, seguimos encontrándonos que los agentes de la edificación parece que viven en terrenos diferenciados sobre los que sus acciones o inacciones no les influyen a los demás. Otro gran obstáculo que tenemos que saltar constantemente es el concepto «tiempo», no existe proyecto que no se diseñe con plazos sumamente ajustados y con inicios de obra que ya empiezan con grandes retrasos, por ello, ¿cómo vamos a pedirles a los intervinientes que sean sensatos que piensen en el prójimo, que ajusten todos los «engranajes» según avanzan y que cumplan con su trabajo de forma casi imposible en cuestión de plazos? Volvemos a observar que el contexto técnico interno, no favorece nuestra labor de resolución y de asunción de responsabilidades, pero tendríamos que decir que casi en el 99% de los casos la responsabilidad es subsidiaria, pues es casi imposible considerar una actividad profesional ligada a cualquier proceso esté desvinculada del resto de los participantes, podríamos decir que en general somos corresponsables de casi todos los proyectos en los que participamos y los proyectos constructivos no se libran de esta condición.

¿Cómo trabajamos por lo tanto este aspecto desde la perspectiva de la mediación? En general el trabajo del mediador se va a centrar en analizar profundamente el contexto del conflicto, las partes se encargaran de surtirle de más información de la que necesita para realizar su trabajo, pues no va a determinar responsabilidades al respecto de su resolución, pero será trabajo del mediador separar la información sesgada, de la información contrastada y si es necesario la contrastará hasta poder generar un modelo de contexto que las partes puedan ver «sin sesgos», y lo más limpia posible, toda la información a su alcance, con el fin de que finalmente cada parte implicada pueda «asumir» su parcela de responsabilidad y ofrezca soluciones, que desde su mano, puedan solventar el conflicto. Pasaremos de la «culpabilización», a la «corresponsabilidad», del ataque, al acercamiento, y en ese punto podremos ponerles a trabajar de forma coordinada, para que busquen soluciones válidas para todas las partes y comprometidas por todas ellas.

En el caso que nos ocupaba, sin querer profundizar en las razones últimas de la causa del conflicto que se generó en el Canal de Panamá, solo para tomarlo como ejemplo, deberíamos hacer reflexionar a las partes, si eran conscientes de la gran envergadura del proyecto en el que iban a participar, si eran conscientes de las circunstancias sociopolíticas y económicas del país en el que se desarrollaba en proyecto, si el proyecto había sido estudiado bajo una viabilidad técnica y si el proceso de licitación era realista y ajustado a la viabilidad del mismo, todas las preguntas seria válido dirigirlas a cualquiera de los intervinientes, pues la reflexión en términos de corresponsabilidad la deben hacer todos ellos, desde el organismo promotor, en este caso la Autoridad del Canal, el ministerio al que pertenece, el proyectista de la obra, el consorcio constructor y todas las empresas subcontratadas. No es válido decir «ese no es mi trabajo, yo solo soy responsable de mi especialidad». Muchas de las veces es cierto que alguna de las partes oculta información o complica labores colaborativas, pero ello tampoco es excusa para mirar hacia otro lado, a ninguna de las partes se la obliga a hacer un trabajo que no desea, siempre podemos elegir no participar en un proyecto que no nos de las suficientes garantías, por ello si has aceptado libremente debes admitir tu corresponsabilidad en el mismo, o tomar vías alternativas para solicitar una rectificación de hechos que puedan perjudicar el global del proyecto y aquí es donde entra una nueva fórmula de utilizar los ADRs como medida preventiva del conflicto y no solo resolutoria del mismo.

V. Mediación como prevención

Como hemos ido analizando estamos en el punto de no retorno del proceso de reclamación última, que ha desembocado en un arbitraje internacional o en manos de la jurisdicción competente en caso de proyectos nacionales. En este momento el conflicto está escalado al límite, de hecho, está como me gusta denominarle «acumulado», con ello quiero decir que ha ido escalando de forma inconsciente. Las partes inician su relación contractual, pongamos el ejemplo de una empresa constructora en una de sus cientos de relaciones contractuales contrata a una empresa de estructura metálica, esta relación comienza con la licitación de los trabajos, adjudicación de los mismos, cierre de contrato y se inicia su relación contractual. Si por alguna razón en el proceso constructivo las dos empresas tienen una discrepancia, vamos a suponer técnica, se intenta solventar durante la ejecución de los mismos, utilicemos un ejemplo tomado de un caso real, el proyecto fue una gran obra realizada fuera del terreno nacional por dos empresas españolas, una constructora y una empresa subcontratista dedicada a la ejecución de grandes estructuras metálicas. Durante la ejecución de la obra, la propiedad (un gobierno extranjero) solicita que se suba «el nivel de sismo» planteado en las especificaciones de proyecto y se eleve dos puntos, por lo que si teníamos un riesgo de sismo de nivel 5 en el zona donde se ejecutaba la construcción, este debía pasar a 7 por razones de otorgar a la construcción de mayor seguridad. En ese momento el proyecto ya está en marcha, pues es un proyecto denominado «fast track» o de «vía rápida” en el que se realiza simultáneamente el diseño de proyecto y su ejecución, (por lo que si decimos que las situaciones pueden ser complejas en este tipo de proyectos la complejidad se multiplica exponencialmente en el caso de proyectos «fast track»). Como comentaba los requerimientos de la propiedad debían ser solventados y para ello los cálculos de proyecto referidos a la estructura y a diversos elementos constructivos deberían ser recalculados y reforzados. Esta fue la línea de trabajo de todos los implicados, arquitectos proyectistas, ingenierías de cálculo, constructora y empresas subcontratistas vinculadas con las unidades de obra que debían absorber los cambios requeridos. Pero, ¿Cuál pueden imaginar que puede ser la consecuencia directa del cambio solicitado? Una de las consecuencias será la presentación de «precios modificados» que absorban el mayor importe que suponen los cambios. En este caso, los precios modificados los presentan todas las partes en el orden en el que están vinculados, las ingenierías por hacer sus nuevos cálculos, la subcontrata hacia la constructora para cubrir los nuevos costes de incremento de acero en la estructura y por consiguiente el precio modificado o contradictorio desde la constructora hacia la propiedad. Todos estos precios se transmiten y la obra prosigue, los cambios se realizan pues la obra no puede parar, hay miles de otras relaciones contractuales que están en marcha y el «engranaje» no para.

Ahora les planteo una pregunta ¿Creen que todos los precios modificados han sido del todo aprobados? La respuesta es no, no son aprobados de forma unánime. Les hago otra pregunta ¿Saben lo larga que puede ser la cadena de mando dentro de una gran empresa, un gobierno o un consorcio de empresas? No se lo imaginan, la cadena de mando no solo es larga sino que también es intrincada y cada responsable de área sabe lo que puede dañar su reputación y su remuneración personal si las cosas no son como se habían presupuestado. Por lo que pueden imaginar que los precios modificados no se aprueban de forma unánime por toda la cadena de mando implicada con la rapidez que se debería, eso sí, las penalizaciones por la paralización de los trabajos siempre están encima de todos los implicados, para recordarles que la obra debe seguir. Por lo que nos encontramos con que la propiedad (y en consecuencia todos los profesionales vinculados en cadena) aceptan inicialmente el precio modificado, pero por otro no aceleran los tramites de la modificación contractual tanto como sería necesario. Por increíble que les pueda parecer, estas situaciones suceden con demasiada frecuencia, importantes modificaciones en grandes proyectos, son acordadas y aceptadas de palabra en ciertas reuniones, pero la firma de los documentos que confirman su aceptación definitiva contractualmente, en un precio consensuado, pueden tardar mucho tiempo, razón por la cual pueden ir intuyendo a lo que me refiero cuando hablo de «conflicto acumulado». El «conflicto acumulado» es como su propio nombre indica una «huida hacia adelante», como no podemos parar y como parece que estamos de acuerdo, vamos a seguir adelante y ya iremos negociando «la acumulación» de desencuentros en las futuras certificaciones de obra.

Esta es la triste realidad de los proyectos, pero no se echen las manos a la cabeza, el ejemplo no es un caso desafortunado y poco probable, es desgraciadamente de lo más habitual. Como pueden imaginar el conflicto acumulado que he tomado como ejemplo desembocó en un arbitraje internacional de la constructora con la promotora, al igual que en un proceso judicial de la constructora con la empresa subcontratista.

¿Qué reflexiones quiero mostrar con todo lo comentado? Pues sencillamente una reflexión básica con la que iniciaba este apartado, que la prevención de los conflictos en la fase de trabajo es esencial para el desarrollo de los procesos constructivos, pues como vemos la tendencia natural de los participantes a generar «conflictos acumulados» tiene demasiada inercia en la forma de trabajo actual, y para los mediadores es sumamente complicada de trabajar, pues los conflictos altamente escalados son casi imposibles de solventar por la vía de la mediación, y no porque no podamos resolverlos sino porque las partes implicadas en el mismo ya no quieren participar en su resolución, sino que lo dejan en manos de sus abogados y desean que no se les moleste más con el tema, muchas de las partes nos comentan «si no lo he podido arreglar yo, como se va a arreglar en mediación», es como si una sensación de impotencia se apoderara de ellos imposibilitándoles para trabajar de nuevo el conflicto en el proceso de mediación.

La consecuencia de lo que comento está alineada con lo que deseo explicar, los conflictos altamente escalados, «acumulados» son complicados de trabajar, no por el hecho material, sino por el desgaste de las partes para trabajarlo. Como siempre explico en mis clases de mediación, «los conflictos no son materiales, sino personales», los errores materiales se podrían arreglar fácilmente si no existiera la intervención humana, pero este concepto es imposible de contemplar, «todo lo que hacemos está vinculado con lo que somos».

VI. Escalada de los Conflictos

Volviendo a la saturación de las partes en la resolución del conflicto, y a lo escalado de los mismos, nos encontramos con que la sociedad no solo es neófita en la utilización de ADRs (Métodos de Resolución de conflictos) sino que también somos expertos en escalar conflictos. La forma de resolución de conflictos no ha evolucionado mucho, el modelo generalizado es el denominado de «lucha o huida». La opción de huida, pueden imaginar que es la de optar por esperar a que los conflictos se arreglen solos no prestándoles atención o ignorándolos, con lo cual obtenemos resultados igual de desastrosos que si tomamos la opción de la lucha. La lucha está generalmente caracterizada en una primera fase, de lo que yo denomino en sentido metafórico: «la fase de provisión de armamento» que sería la fase de recogida de información relevante que cubra nuestra posición, en el caso que nos ocupa, sobre conflictos en la construcción serán, el hecho de guardar correos electrónicos, envío de mensajes, cartas o documentos justificando retrasos o poniendo en evidencia acciones poco profesionales de otras empresas o profesionales vinculados al proyecto, en conclusión, «todo elemento que pueda ser empleado en contra de la otra parte en caso de conflicto» será meticulosamente guardado. Una vez que las partes se van cargando del «armamento» necesario, el conflicto inevitablemente escala, pues la tentación de utilizarlo es muy grande y a la primera provocación, «las armas se ponen encima de la mesa», lo que hace que escale más el conflicto, las amenazas, (que son lo que acabo de describir metafóricamente como «enseñar las armas») se empiezan a lanzar a diestro y siniestro para acobardar a la otra parte y eso hace que las partes además magnifiquen su arsenal, inventando o aumentando realidades que no han ocurrido, lo que hace que la otra parte se sienta herida además de amenazada, pues magnificar los errores de los demás no ayuda a resolver conflictos. Y en tercer lugar si por si lo dicho fuera poco, las partes pasan a la acción, ejecutando «pequeñas escaramuzas», como enviar comunicaciones amenazantes o paralizar los trabajos, que no mejoran la situación, sino que acaban por crisparla aun mas.

Como si se tratara del libro del «Arte de la guerra» de Sun Tzu, analizar cualquier conflicto aunque sea empresarial, nos recuerda a otro tipo de conflictos. Lamentablemente somos los mismos seres humanos puestos en diferentes situaciones y para muchos su trabajo es su guerra personal.

VII. La diplomacia frente a la lucha

Esta es la forma con la que estamos acostumbrados a resolver conflictos, y como se puede ver, la vía diplomática, se usa solo las veces en las que no escalan los conflictos. Pero ¿Cómo está considerada la vía de la negociación o la vía diplomática? Pues actualmente y desgraciadamente, la vía de la negociación se ha visto y se ve como un símbolo de debilidad, como una pequeña rendición. Todos los casos de mediación que llegan a mi despacho arrancan de la misma forma, una de las partes inmersa en un conflicto se interesa por la mediación, y nos consulta, el caso se estudia y se traslada la invitación de participación de la mediación a la otra parte (o partes), en ese momento, los mediadores es cuando percibimos (o muchas veces las partes lo comentan directamente), que el hecho de aceptar iniciar una negociación mediada con la otra parte, es un símbolo de pequeña rendición. Tenemos tan arraigada el concepto de «lucha» vinculado a la resolución del conflicto que muchas partes no son capaces de participar en una mediación solo por el mero hecho de que desde su perspectiva aceptar participar en una negociación guiada por un mediador presupone «dar al otro algo que no merece», ya sea porque la situación está muy enquistada, porque las escaramuzas han sido muy dañinas o porque están en proceso de duelo y no quieren o no pueden, enfrentarse a un nuevo encuentro con la otra parte.

En esta situación la habilidad del mediador es indispensable, no solo debemos saber mediar, con diferentes técnicas sino que debemos saber mediar en el contexto que se nos presenta, y mediar en una sociedad con grandes limitaciones a la hora de resolver conflictos es muchas veces una tarea titánica. La clave muchas veces es ir trabajando impedientemente con cada parte para prepararles inicialmente solo para el simple hecho de aceptar la mediación. El proceso de pre-mediación se está convirtiendo en la mayoría de los casos en la piedra angular de la propia mediación, pues las partes están tan dañadas por la escalada de los conflictos que necesitan un periodo de duelo para cerrar heridas que han recibido por intentar resolver el conflicto por sus medios sin ayuda de un profesional neutral. Tomando de nuevo otra metáfora, es como si las partes hubieran intentado curarse las heridas y se han provocado una grave infección, y ahora les propones que tienes que volver a abrirlas, para poderlas sanar de forma adecuada, y como pueden imaginar no se prestan a ello fácilmente.

El trabajar con cada parte y generar un entorno seguro de confianza con el mediador les procura pasar el proceso de duelo que necesitan, además en muchos casos el propio proceso de mediación se puede trabajar con las parte por separado, de forma que si solo el hecho de estar juntos en la misma sala les produce un estado de crispación que no ayuda, no existe necesidad alguna de tratar de reunir a las partes en todas las sesiones. De hecho lamentablemente y quizás por esta razón que comento los procesos más exitosos son los que he trabajado de forma diferida, reuniéndome con cada una de las partes y sus asesores de forma individual. En la mayoría de los casos alguna reunión se puede realizar de forma conjunta cuando los acuerdos van tomando forma, o son solo los asesores legales los que asisten a las reuniones conjuntas, las formulas son tan diversas como los casos.

En conjunto tomando mi experiencia como referencia ya no solo como mediadora, si no como profesional dedicada muchos años a trabajar en proyectos nacionales e internacionales en labores de contratación y cierre de contratos, podría decir que la clave está en fomentar la resolución de conflictos en las fases tempranas de los mismos y para ello tenemos que inevitablemente implantar una mediación preventiva que acompañe al proyecto desde su inicio hasta su final.

VIII. Mediación Escalonada y otras formulas

Las formulas para establecer la mediación de forma preventiva o escalonada pueden ser muchas, podríamos establecer en los contratos clausulas que remitan a mediación en caso de solicitud de las partes en cualquier momento de su relación contractual, no solamente cuando existan incumplimientos de contrato. Podíamos proveer a los proyectos de una referencia común a la hora de establecer un Centro de Mediación o Despacho de Mediación para dar mayor agilidad a la solicitud de apertura del proceso, existiendo un listado de mediadores que puedan hacer un seguimiento al proyecto para que en caso de intervención los tiempos jugaran a favor de la resolución del conflicto y no a su demora.

En esta línea he redactado un reglamento propio referido a una variante de una herramienta ya existente denominada DB «Dispute Boards» o lo que sería su traducción como «Mesas de Resolución de Conflictos», de las cuales ya existe reglamentación internacional marcada por instituciones como la ICC «International Chamber of Commerce».

Lo que propongo en el reglamento redactado es formar una mesa permanente de mediadores que se involucran en el proyecto de forma que lo acompañan desde su inicio por disposición expresa del promotor y que contractualmente se suman todos los participes en el proyecto, de esta forma, como antes comentaba tenemos a unos profesionales dedicados a la resolución de conflictos de forma inmediata, sin esperar a que escalen, incluso facilitando negociaciones complejas o ayudando a las partes a prevenir situaciones de riesgo.

Es una variante próxima a la mediación que no contemplan los reglamentos internacionales de DB, pues la formula contemplada por las citadas instituciones es más próxima a un arbitraje escalonado que a una mediación. Solo algunas corrientes provenientes de Australia presentan un modelo aproximado al planteado por mi reglamento, denominado DAB «Dispute Avoidance Board» (2) (Mesas de prevención de conflictos) en el que los miembros de la mesa deben hacer un seguimiento del proyecto y trabajar con las partes para que lleguen a un acuerdo amigable sin tener que emitir resoluciones o recomendaciones de forma obligatoria, que es lo que los reglamentos estándares internacionales marcan sobre en funcionamiento de las DB habituales.

Sin poder profundizar más extensamente en este ámbito el cual daría lugar a otro artículo completo, si quiero incidir en la idea de que actualmente mi recomendación personal basada en todo lo expuesto, para la resolución de conflictos en el ámbito de los proyectos constructivos, es la de trabajar intensamente en la prevención de los mismos. No todos los sectores son iguales y la recomendación no sé si seria acertada en otros ámbitos, (que creo que también seria oportuna), pero en el área que nos ocupa me parece imprescindible.

IX. Reflexiones y Conclusiones

Como ven el artículo versa sobre la resolución de conflictos vinculada a una inevitable evolución en la gestión de su génesis. Habrán observado que tiene mucho de reflexión y análisis del comportamiento humano, y como pueden imaginar, el contexto actual no es el más beneficioso para activar esa deseada evolución, por ello cada día soy más tendente a pensar que los ADRs no están diseñados para toda la población, no estamos preparados para abordar con la suficiente claridad de mente y de actos, lo que nos proponen los métodos alternativos de resolución de conflictos, aunque parezca que estamos inmersos en una evolución social constante, hay ciertos estudios que nos alarman de cierto estancamiento en el desarrollo de competencias personales para la resolución de conflictos y en otras áreas. La sociedad muestra gran evolución tecnológica e industrial, pero una lenta evolución en el área de las competencias personales ligadas a la inteligencia emocional y a la relación humana. Los países desarrollados se están tecnificando de forma alarmante y están perdiendo de forma alarmante el contacto humano lo que nos hacer ir perdiendo las habilidades comunicativas y personales que necesita el correcto desarrollo de los entornos de convivencia ya sea personal o empresarial. Igualmente los países emergentes están en un estado de supervivencia sostenida que no les permite evolucionar moralmente de la forma que necesitamos para poder acompasar las relaciones empresariales globales que nos rodean.

La evolución que necesitamos para la implantación de los ADRs solo reside en una pequeña parte de la población mundial, la cual está en una situación adecuada para demandar soluciones alternativas a las históricamente establecidas o a las socialmente adoptadas por cuestión de hábitos.

No sabemos resolver conflictos, solo sabemos crear conflictos y pelear por nuestra posición, si salimos triunfadores volveremos a repetir el patrón aprendido pues ha sido exitoso, y si somos perdedores echaremos las culpas a la otra parte por su crueldad y aprenderemos que el patrón exitoso es el de la lucha del ganador a costa de cualquier precio moral. Las consecuencias, tenemos los mayores niveles de litigiosidad de la historia, las partes requieren de la ayuda constante de jueces y árbitros para resolver sus conflictos más habituales, y no existe más respuesta que la escalada del conflicto para finalmente encontrar una gran explosión que tiene daños colaterales no deseados ni por las partes, ni por la sociedad. La reflexión es clara, debemos evolucionar en la resolución de conflictos, pues el daño colateral nos afecta a todos gravemente.

NOTAS:

1.- DRBF «Dispute Resolution Board Foundation» Fundacion de Mesas de Resolucion de Conflictos www.brb.org

2.- «Rules for Dispute Resolution Avoidance Board Decision (the Australian Model)» «Reglas para las Mesas de Prevención de Conflictos (modelo Australiano)» disponible en la librería online del la DBRF (www.dbr.org)


Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 1 de enero de 2018.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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