Dicen que cuando nos hacemos viejos nos volvemos como niños; es decir, débiles, vulnerables, manipulables y fácilmente influenciables. También caprichosos, inconstantes e incapaces de hacernos responsables de nuestras propias decisiones. Aun así, la ley, por muy viejos que seamos, nos da plena libertad (salvo las legítimas) y nos presume capaces de realizar un acto tan importante y tan trascendente, no solo para nosotros, sino para nuestra familia, como es el ordenar nuestros bienes después de nuestra muerte. Esta presunción de capacidad se ve rubricada por el principio "favor testamenti" y por el juicio de capacidad del Notario, y es tan fuerte que, aun demostrando la incapacidad del testador, nuestro Derecho admite que haya podido existir un intervalo de lucidez en el que otorgase testamento válido.
Por supuesto, esa misma ley establece mecanismos que tratan de paliar los efectos perniciosos que podría tener la libertad de testar existente llevada al límite y, para ello introduce, como ya anunciábamos, una reserva legal: la legítima.
Sin embargo, resulta muy común que voces autorizadas de nuestra doctrina aboguen por un sistema de libertad total de testar aboliendo incluso las legítimas. Además de algunos autores como O'CALLAGHAN, que sostiene que "lo que el Código civil debe hacer y decir es que la legítima queda eliminada y consagrada la libertad de testar", la Revista Escritura Pública, editada por el Consejo General del Notariado, se ha manifestado expresamente en el mismo sentido en más de una ocasión. Y es que la mayoría de Notarios están de acuerdo en que debe actualizarse el Derecho de sucesiones y suprimirse el sistema de legítimas. Victorio Magariños explica muy gráficamente que "al acudir a la notaría, los testadores se llevan una sorpresa al comprobar que la propiedad de lo que han ganado con el esfuerzo de muchos años está sometida a fuertes limitaciones y que la libertad de disponer de sus bienes está gravemente restringida, aunque la restricción sea en beneficio de sus parientes, pues el Código Civil impide a una persona disponer libremente de sus bienes para después de su muerte, estableciendo un sistema rígido de límites, a través de las legítimas. Se impone la libertad de testar como manifestación de la libertad civil y como consecuencia básica del contenido esencial del Derecho de propiedad y de la herencia".
Ahora bien, nuestra experiencia como abogados no coincide, en muchas ocasiones, con la descrita por los Notarios. El papel lo aguanta todo, como suele decirse, y en muchas ocasiones los testamentos otorgados a una edad avanzada obedecen más a motivos viscerales (imponer la autoridad del causante a sus hijos mediante el cumplimiento de alguna condición, castigarlos por faltas reales o imaginarias desheredándolos, beneficiar a una nueva pareja o a sus descendientes, etc.) cuando no es el resultado de una captación de voluntad (dolo testamentario). En consecuencia, son fuente de enconadas disputas legales. La literatura decimonónica (Dickens y Balzac especialmente) ha sido prolífica en recoger los avatares que un testamento egoísta o viciado puede acarrear a una familia.
Descendiendo a ejemplos concretos, es habitual recibir en nuestros despachos consultas de hijos desheredados por su padre o madre viudo/a que ha decidido en testamento, otorgado a una edad avanzada, dejarle los bienes al cuidador o la cuidadora que estuvo con él o ella los últimos años. Otros casos son ejemplos claros de captación de voluntad. Así, el marido que manipula la voluntad de su mujer, enferma de cáncer, para que otorgue testamento a su favor dejando a sus hijos únicamente la legítima, testamento que es válido a pesar de que los hijos encontraron un diario escrito por la madre en la que esta relataba los maltratos físicos y psíquicos a los que la sometió el marido. Los hijos se debaten ahora entre reclamar la legítima al padre o quedarse con la mejor la herencia que les dejó su madre: el amor y cariño que les brindó mientras estuvo viva.
Pero, ¿por qué tanto interés en suprimir las legítimas? ¿Por qué abogar por la libertad de testar? Autores clásicos como LACRUZ hacen un resumen de los argumentos que se esgrimen en favor de la libertad de testar y que pueden reducirse, en la actualidad, básicamente a uno: el robustecimiento de la autoridad paterna. Lo cierto es que la sociedad moderna nos muestra en este aspecto una de sus facetas más paradójicas. Se esgrime por los defensores de la libertad de testar que los hijos no deberían recibir nada si desatienden a sus padres pero, por otro lado, pocos empleos permiten el conciliar la vida personal con la laboral lo que supone, necesariamente, desatender a nuestros mayores. Un ejemplo de esta preocupación es la introducción en el Código Civil Catalán de una nueva causa de desheredación en el artículo 451-17.2 del Libro Cuarto: La ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre el causante y el legitimario, si es por una causa exclusivamente imputable al legitimario. Una causa que, en pocas ocasiones, podrá ser esgrimida de forma válida. Finalmente debemos referirnos a un hecho biológico incontestable: la edad de los testadores. Cuanto más avanzada es la edad del testador mayor es la probabilidad de que incurra en algún capricho, arbitrariedad o error a la hora de otorgar testamento. Es una melancólica verdad que el hombre es más egoísta en las últimas etapas de su vida y que tiende a emplear chantajes emocionales o instrumentalizar las relaciones con sus hijos en su beneficio. El otorgar testamento es usado por muchos como una forma de obtener obediencia de los hijos cuando el único sostén de la relación paterno-filial debería ser el cariño y el amor, no la obediencia.
Por otro lado, cuando miramos a otros sistemas jurídicos vecinos buscando inspiración o apoyo a nuestras tesis, es frecuente el aludir a la libertad de testar que existe en el derecho anglosajón como un ejemplo que debería seguir nuestro legislador. Conviene deshacer algunos mitos acerca del sistema testamentario anglosajón. PARRA ya ponía de manifiesto hace unos años que, en los mismos EE.UU., cuando se produce la impugnación de un testamento, normalmente por los familiares excluidos de la herencia, los tribunales utilizan una serie de instrumentos para limitar la libertad de testar como el forzar los controles relacionados con la formación de un consentimiento libre y los vicios del consentimiento y aunque no quede demostrada ninguna de estas circunstancias argumentan que un testamento que priva sin razón a los hijos de la herencia demuestra que el testador que actúa contra "lo que es natural", o que "no actúa como un juicioso padre", ha otorgado un testamento inválido.
En Europa, contrariamente a lo que se cree, no existe ningún sistema en el que se admita la libertad de testar sin limitaciones, puesto que en Inglaterra y Gales la misma fue restringida con la introducción mediante la Inheritance Act de las llamadas Family provisions en las que el juez puede, discrecionalmente, y a favor de los dependientes del causante, disponer la provisión de bienes necesarios para sobrevivir o para llevar un nivel de vida semejante al que llevaban anteriormente.
Termino con una reflexión: ¿Merece la pena instituir un sistema de libertad de testar cuando los países que lo han aplicado han terminado estableciendo limitaciones cuando el testador ignora a sus familiares más próximos? Nuestro sistema jurídico no hace otra cosa que recoger la tradición jurídica que se ha mostrado, en una especie de darwinismo jurídico, más apta para regir nuestras costumbres. Las XII tablas (siglo V a.C.) concedían al pater familias un poder ilimitado con respecto a sus bienes y a las personas que se encontraban bajo su potestad. Como corolario lógico se proclamaba la libertad de testar. Sin embargo esta libertad fue progresivamente limitada: el derecho civil terminó imponiendo al testador la obligación de instituir como herederos a los hijos e hijas que se encontraban bajo su potestad como pater familias. El sistema de desheredación que se encuentra en nuestro derecho común y autonómico se ha mantenido invariable desde tiempos de Justiniano (con algunas mínimas variaciones) hasta nuestros días demostrando su viabilidad. Plantearnos la supresión de nuestro sistema legitimario destruyendo una tradición jurídica que se ha demostrado, dentro de sus limitaciones, efectiva sin plantear alternativas que limiten la arbitrariedad del testador no es adaptarnos a la realidad social, sino moldear el derecho para que beneficie tan solo a un sector de la población.
En conclusión, el problema es que, a veces, hacernos viejos no nos hace más sabios.
ElDerecho.com no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación