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FAMILIA

Los expedientes de jurisdicción voluntaria en materia de familia en la Ley 15/2015, de 2 de julio (Parte I)

Por D. Juan Pablo González del Pozo

Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 24, de Familia, de Madrid.

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I. Introducción

La Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria -LJV- (EDL 2015/109914), publicada en el BOE de 3 de julio de 2015, ha optado, tal como se dice en el apartado I del Preámbulo de la Ley, por regular fuera del ámbito de la LEC (EDL 2000/77463), al igual que se hace en la mayoría de las naciones de nuestro entorno, la jurisdicción voluntaria, separándola de este modo de la jurisdicción contenciosa y reconociéndole autonomía conceptual dentro del conjunto de actividades jurídico-públicas legalmente atribuidas a los tribunales de justicia.

En el ámbito específico del Derecho de Familia, la LJV, ha partido de la premisa de considerar que determinados actos o procedimientos de jurisdicción voluntaria pueden desjudicializarse y cabe atribuir su conocimiento y resolución a funcionarios públicos cualificados, como los Letrados de la Administración de Justicia -LAJ- (antes Secretarios Judiciales), los Notarios o los Registradores de la Propiedad y Mercantiles. Entre esos actos de jurisdicción voluntaria la ley incluye el expediente previo a la celebración de matrimonio civil y la celebración del matrimonio mismo y, asimismo, la separación y el divorcio de mutuo acuerdo cuando no existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores.

En lo relativo a la competencia para conocer de la separación y divorcio en que no es preceptiva la intervención del juez, se han establecido competencias compartidas entre los LAJ y los Notarios.

Por lo que se refiere a los expedientes que se mantienen en el seno de la Administración de Justicia, el criterio seguido por la LJV ha sido el de otorgar el impulso y la dirección de los expedientes a los LAJ, atribuyéndose al Juez o al propio LAJ, según el caso, la decisión de fondo que recaiga sobre aquellos y las demás resoluciones que expresamente se indiquen por esta Ley. Se ha reservado la decisión de fondo al Juez de aquellos expedientes que afectan al interés público o al estado civil de las personas, los que precisan una específica actividad de tutela de normas sustantivas, los que pueden deparar actos de disposición o de reconocimiento, creación o extinción de derechos subjetivos o cuando estén en juego los derechos de menores o personas con capacidad modificada judicialmente, en la nueva terminología a la que ya se ha hecho referencia. De este modo, el Juez es el encargado de decidir, como regla general, los expedientes de jurisdicción voluntaria en materia de personas y de familia, y también alguno de los expedientes en materia mercantil y de Derecho de obligaciones y sucesorio que no se encomiendan a LAJ, Notarios o Registradores.

Al LAJ se le ha atribuido, dentro de sus funciones de dirección técnica procesal, la competencia para el impulso del expediente de jurisdicción voluntaria y para dictar las resoluciones interlocutorias que sean precisas. Asimismo, el LAJ tiene encomendada la decisión de algunos expedientes en los que se pretende obtener la constancia fehaciente sobre el modo de ser de un determinado derecho o situación jurídica, siempre que no implique reconocimiento de derechos subjetivos: cumplen estas condiciones el nombramiento de defensor judicial o la declaración de ausencia y de fallecimiento -entre los expedientes en materia de personas-.

En materia de Derecho de Familia, los asuntos en que tradicionalmente se ha requerido la intervención del juez en materias propias de la jurisdicción voluntaria han sido los relacionados con la resolución de discrepancias entre los progenitores en la adopción de decisiones que afectan a menores o personas con la capacidad modificada judicialmente, ya fueran decisiones de naturaleza personal (como contraer matrimonio o emanciparse) o de carácter patrimonial (como, la disposición o gravamen de bienes inmuebles).

Pues bien, transcurrido más de un año desde la entrada en vigor de la LJV (EDL 2015/109914), publicada en el BOE de 3 de julio de 2015, parece oportuno realizar un examen detenido de los expedientes de jurisdicción voluntaria en materia de familia para analizar los problemas de interpretación y aplicación surgidos en la práctica forense en relación con este tipo de expedientes, y las resoluciones dictadas por los Tribunales sobre los mismos, en especial en las cuestiones atinentes a competencia objetiva y territorial, con objeto de arrojar alguna luz sobre las dudas que pueden surgir.

La nueva LJV dedica el Título III, arts. 81 a 95, a los expedientes de jurisdicción voluntaria en materia de familia. El Título está dividido en tres capítulos cuyas rúbricas se corresponden con las tres clases de expedientes que se regulan.

El capítulo I (arts. 81 a 84) referido al expediente de dispensa de impedimento matrimonial.

El capítulo II (arts. 85 a 89), referido al expediente de intervención judicial en relación con la patria potestad, comprende a su vez dos subclases de expedientes.

El de intervención judicial en caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad (art. 86).

El de adopción de medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda o de administración de los bienes del menor o persona con capacidad modificada judicialmente (arts. 87 a 89).

Y finalmente el capítulo III, relativo a la intervención judicial en los casos de desacuerdo conyugal y en la administración de los bienes gananciales.

Es nota común a todos estos expedientes de jurisdicción voluntaria que se mantiene su conocimiento en el ámbito jurisdiccional, de forma congruente con la declaración general contenida en el art. 2.3 LJV, que establece:

 “Art. 2. Competencia en materia de jurisdicción voluntaria.

3. El impulso y la dirección de los expedientes corresponderá a los Secretarios judiciales, atribuyéndose al Juez o al Secretario judicial, según el caso, la decisión de fondo que recaiga sobre aquellos y las demás resoluciones que expresamente se indiquen por esta Ley.

Cuando no venga atribuida la competencia expresamente a ninguno de ellos, el Juez decidirá los expedientes que afecten al interés público, al estado civil de las personas, los que precisen la tutela de normas sustantivas o puedan deparar actos de disposición, reconocimiento, creación o extinción de derechos subjetivos, así como cuando afecten a los derechos de menores o personas con capacidad modificada judicialmente. El resto de expedientes serán resueltos por el Secretario judicial."

En el caso de los expedientes de jurisdicción voluntaria regulados en el Título III de la LJV la decisión de fondo sobre los mismos corresponde al juez porque, bien están afectados los derechos de menores o personas con capacidad modificada judicialmente (supuestos de los expedientes regulados en los capítulos I y II del Título), bien se trata de actos que precisan la tutela de normas sustantivas y/o pueden deparar actos de disposición, reconocimiento, creación o extinción de derechos subjetivos (supuestos de los expedientes del capítulo III).

II. El expediente de dispensa de impedimento matrimonial

Este expediente está regulado en el Título III, capítulo I de la LJV, que comprende los arts. 81 a 84.

Se trata de un expediente relativamente novedoso respecto de la situación anterior a la LJV.

De una parte, la LEC de 1881 (EDL 1881/1) no regulaba expresamente el procedimiento de dispensa matrimonial como expediente de jurisdicción voluntaria, pero la generalidad de la doctrina coincidía en que debían seguirse los trámites prevenidos en los arts. 1811 y ss de la derogada LEC para sustanciar las solicitudes de dispensa de los impedimentos de grado tercero entre colaterales y de edad para contraer matrimonio, cuyo conocimiento correspondía al juez de primera instancia, según establecía el art. 48, párrafo 2º CC. en su redacción anterior a la reforma de los arts. 47 y 48 CC. llevada a cabo por la disposición final 1ª de la LJV. De manera que la novedad en este punto se limita a que, tras la reforma, la ley establece expresamente que tales dispensas se solicitan del juez a través de un expediente de jurisdicción voluntaria.

De otra parte, y esto es lo realmente novedoso, se atribuye al juez la competencia para conceder la dispensa del impedimento de muerte dolosa del cónyuge anterior, competencia que antes correspondía al Ministro de Justicia.

A) Objeto del expediente

Los arts. 47 y 48 CC, antes de su reforma por la LJV, establecían los impedimentos relativos para contraer matrimonio y la posibilidad de dispensa de alguno de ellos en los términos siguientes:

“Art. 47. No pueden contraer matrimonio entre sí:

1º. Los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción.

2º. Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado.

3º. Los condenados como autores o cómplices de la muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de ellos.”

“Art. 48. El Ministro de Justicia puede dispensar, a instancia de parte, el impedimento de muerte dolosa del cónyuge anterior.

El Juez de primera instancia podrá dispensar, con justa causa y a instancia de parte, los impedimentos del grado tercero entre colaterales y de edad a partir de los 14 años.

La dispensa ulterior convalida, desde su celebración, el matrimonio cuya nulidad no haya sido instada judicialmente por alguna de las partes.”

La LJV ha modificado, a través de la Disp. Adic. 1ª. Uno y Dos, los arts. 47 y 48 CC, que ahora tienen el siguiente tenor literal:

“Uno. El art. 47 queda redactado del siguiente modo:

«Art. 47. Tampoco pueden contraer matrimonio entre sí:

1. (...)

2. (...)

3. Los condenados por haber tenido participación en la muerte dolosa del cónyuge o persona con la que hubiera estado unida por análoga relación de afectividad a la conyugal.»

Dos. Se modifica el art. 48:

«El Juez podrá dispensar, con justa causa y a instancia de parte, mediante resolución previa dictada en expediente de jurisdicción voluntaria, los impedimentos de muerte dolosa del cónyuge o persona con la que hubiera estado unida por análoga relación de afectividad a la conyugal y de parentesco de grado tercero entre colaterales. La dispensa ulterior convalida, desde su celebración, el matrimonio.” 

Se trata de modificaciones del CC que tienen por objeto adaptar los correspondientes preceptos de dicho cuerpo legal al tenor del art. 81.1 LJV.

Se ha suprimido la posibilidad de dispensa judicial del impedimento de edad a partir de los 14 años, por lo que, no pudiendo contraer matrimonio, conforme al art. 46.1º CC, los menores de edad no emancipados, ello supone elevar a 16 años la edad mínima para contraer matrimonio, habida cuenta de que la Disp. Derog. única. 2 de la LJV ha derogado el art. 316 CC (“El matrimonio produce de derecho la emancipación”) y los arts. 317, 319 y 320 CC exigen como requisito imprescindible para la emancipación que el menor haya cumplido la edad de 16 años.

El expediente tiene por objeto la dispensa, como señala el art. 81 LJV, “de los impedimentos de muerte dolosa del cónyuge o persona con la que hubiera estado unida por análoga relación de afectividad a la conyugal y de parentesco para contraer matrimonio del grado tercero entre colaterales, previstos en el art. 48 del Código Civil”.

B) Competencia objetiva

La competencia objetiva para conocer de este expediente de jurisdicción voluntaria corresponde al juzgado de 1ª instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia de cualquiera de los contrayentes, conforme dispone el art. 81.1 LJV.

Si hubiere en el partido judicial territorialmente competente juzgados de primera instancia especializados en familia, a estos corresponderá el conocimiento del expediente a tenor de lo dispuesto en el art. 1.dos del RD 1322/1981, de 3 de julio, de creación de los juzgados de familia (EDL 1981/2862), al fundarse la solicitud del expediente en un precepto (el art. 48 CC) comprendido en el Título IV del Libro I CC.

C) Competencia territorial

Corresponde al juzgado de primera instancia ordinario o, si lo hubiere, especializado en familia, del domicilio o, en su defecto, de la residencia de cualquiera de los contrayentes. El domicilio a que se refiere el precepto ha de ser el común de los contrayentes, no el de cualquiera de ellos, puesto que, de aludir a esta última hipótesis, la ley se referiría al domicilio o residencia de cualquiera de los contrayentes y no matizaría que, en defecto de domicilio, la competencia corresponde al lugar de residencia de cualquiera de los contrayentes.

D) Legitimación y postulación

Señala el art. 81.2 LJV que “deberá promover el expediente el contrayente en quien concurra el impedimento para el matrimonio”, excluyendo de este modo la posibilidad de que pueda promoverse de oficio el expediente, al venirle conferida dicha legitimación de manera expresa por el propio art. 48 CC, conforme dispone el art. 3.1 LJV:

1. Podrán promover expedientes de jurisdicción voluntaria e intervenir en ellos quienes sean titulares de derechos o intereses legítimos o cuya legitimación les venga conferida legalmente sobre la materia que constituya su objeto, sin perjuicio de los casos en que el expediente pueda iniciarse de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal.”

En cuanto a legitimación, establece el art. 81.3 LJV que “En la práctica de estas actuaciones no será necesaria la intervención de abogado ni procurador.”

E) Solicitud

Según establece el art. 82 LJV, “El expediente se iniciará mediante solicitud dirigida al Juzgado que expresará los motivos de índole particular, familiar o social en la que se basa, y a la que se acompañarán los documentos y antecedentes necesarios que acrediten la concurrencia de la justa causa exigida por el Código Civil para que proceda la dispensa y, en su caso, la proposición de prueba, cuya práctica se acordará por el Juez. Si se tratara del impedimento de parentesco, en la solicitud se expresará, con claridad el árbol genealógico de los contrayentes.”

La única particularidad que se observa en esta fase inicial del procedimiento es que la solicitud deba contener, “en su caso, la proposición de prueba”, cuando por aplicación de las reglas generales de los expedientes de JV, lo ordinario es que la prueba se proponga en la comparecencia.

F) Tramitación y resolución

Dispone el art. 83.1 LJV:

Admitida a trámite por el Secretario judicial la solicitud, citará a la comparecencia a los contrayentes y a aquellos que pudieran estar interesados, quienes serán oídos. Para la dispensa del impedimento de muerte dolosa del cónyuge anterior deberá citarse, además, al Ministerio Fiscal. En la comparecencia se practicarán las pruebas que hubieren sido propuestas y acordadas.”

Cabe preguntarse qué personas, distintas de los contrayentes, pudieran estar interesadas en el expediente y, por tanto, deben ser citadas a la comparecencia para ser oídas. En principio puede pensarse en los parientes próximos en el caso de dispensa del impedimento de parentesco entre colaterales hasta el tercer grado, o en los herederos o familiares más cercanos en el supuesto de impedimento por crimen.

Por otro lado, en cuanto a la proposición de prueba, si bien el solicitante debe formularla en la solicitud inicial del expediente, conforme al art. 82, en caso de formularse oposición o estar citado para la comparecencia algún interesado, deberá permitirse al mismo proponer prueba en la comparecencia

El Juez, dice el art. 83.2 LJV, teniendo en cuenta la justificación ofrecida, resolverá concediendo o denegando la dispensa del impedimento para el matrimonio.

Para que prospere la petición el solicitante debe acreditar, a través de los documentos y antecedentes necesarios, la justa causa exigida por el CC para que proceda la dispensa. No aclara el Código qué debe entenderse por justa causa, debiendo entenderse, conforme al art. 82 LJV que se refiere a los motivos de orden particular, familiar o social alegados como base para obtener la dispensa.

La resolución debe revestir la forma de auto y es susceptible de apelación en un solo efecto, conforme a la regla general del art. 20.2 LJV. Al no tener el recurso de apelación, según la regla general citada, efectos suspensivos y estar previsto en la LJV la entrega al solicitante (ex art. 84) de testimonio expedido por el Secretario Judicial de la resolución de concesión de la dispensa “para el uso que corresponda”, ¿cabe entender que el contrayente solicitante puede contraer matrimonio aunque esté recurrida en apelación la resolución que le concede la dispensa, por ejemplo, por el Ministerio Fiscal? El sentido común dicta que no debe admitirse tal eventualidad, porque, de estimarse el recurso de apelación y denegarse la dispensa de impedimento inicialmente concedida, el matrimonio celebrado después de concederse la dispensa y antes de resolverse el recurso de apelación contra el auto que la concede, sería nulo. Parece conveniente, en tales casos, que, tramitado el expediente matrimonial previo, se deje en suspenso la celebración del matrimonio hasta que se resuelva el recurso de apelación.

III. Expedientes de jurisdicción voluntaria relacionados con la patria potestad

Aparecen regulados en el capítulo II (arts. 85 a 89) del Título III de la LJV, referido al expediente de intervención judicial en relación con la patria potestad.

Comprende a su vez dos subclases de expedientes.

El de intervención judicial en caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad (art. 86), y el de adopción de medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda o de administración de los bienes del menor o persona con capacidad modificada judicialmente (arts. 87 a 89).

Las normas comunes a estos dos tipos de expedientes están contenidas en la Sección 1ª del capítulo, que lleva por rúbrica, precisamente, la de “Disposición común”.

La primera de estas normas comunes es la establecida en el art. 85.1 LJV, que dispone la obligatoria celebración de la comparecencia prevista en el art. 18 LJV.

Establece el art. 85.1:

“1. En los expedientes a que se refiere este Capítulo, una vez admitida la solicitud por el Secretario judicial, éste citará a la comparecencia al solicitante, al Ministerio Fiscal, a los progenitores, guardadores o tutores cuando proceda, a la persona con capacidad modificada judicialmente, en su caso o al menor si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuere mayor de 12 años. Si el titular de la patria potestad fuese un menor no emancipado, se citará también a sus progenitores y, a falta de éstos, a su tutor. Se podrá también acordar la citación de otros interesados.”

La segunda norma común a esta clase de expedientes es la vigencia del principio inquisitivo de investigación judicial de oficio en materia de prueba. Lo recoge el art. 85.2 LJV, que establece:

“2. El Juez podrá acordar, de oficio o a instancia del solicitante, de los demás interesados o del Ministerio Fiscal, la práctica durante la comparecencia de las diligencias que considere oportunas. Si estas actuaciones tuvieran lugar después de la comparecencia, se dará traslado del acta correspondiente a los interesados para que puedan efectuar alegaciones en el plazo de cinco días.”

Por último, el art. 85.3 LJV establece la no obligatoriedad de la postulación con abogado y procurador: “no será preceptiva la intervención de Abogado ni de Procurador para promover y actuar en estos expedientes.”

No obstante, debe recordarse que, por aplicación de la regla general contenida en el art. 3.2, párrafo 2º LJV, será necesaria, en todo caso, la actuación de Abogado y Procurador a partir del momento en que se formule oposición así como para la presentación de los recursos de revisión y apelación que en su caso se interpongan contra la resolución definitiva que se dicte en el expediente, e igualmente, que aun cuando no sea requerido por la ley, las partes que lo deseen podrán actuar asistidas o representadas por Abogado y Procurador, respectivamente. Cabe, por tanto, que el solicitante esté representado por procurador pero no asistido de letrado o, a la inversa, que prescinda de procurador y actúe en su propio nombre y derecho, pero debidamente asesorado por letrado.

A) Expediente de intervención judicial en los casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad

1. Ámbito de aplicación: discrepancias en la realización de actos de ejercicio extraordinario de patria potestad. Delimitación entre actos de ejercicio ordinario y extraordinario

El ámbito de aplicación de este expediente de jurisdicción voluntaria viene delimitado por el art. 86. 1 LJV, que dispone:

1. Se aplicarán las disposiciones de esta sección cuando el Juez deba intervenir en los casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad ejercitada (1) conjuntamente por los progenitores. También serán de aplicación en los casos en que esté legalmente prevista la autorización o intervención judicial cuando el titular de la patria potestad fuere un menor de edad no emancipado y hubiere desacuerdo o imposibilidad de sus progenitores o tutor.”

El precepto comprende dos supuestos diferenciados.

El primero se refiere a los supuestos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad atribuida conjuntamente a ambos progenitores.

El segundo supuesto se refiere al desacuerdo entre los progenitores o tutores en los actos de asistencia en el ejercicio de la patria potestad al hijo menor no emancipado sobre sus hijos menores. Contempla el caso el art. 157 CC, que señala:

El menor no emancipado ejercerá la patria potestad sobre sus hijos con la asistencia de sus padres, y a falta de ambos, de su tutor; y, en casos de desacuerdo o imposibilidad, con la del Juez.”

En relación con el primero de los supuestos citados, constituyen presupuestos inexcusables para que pueda promoverse el expediente en caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, de un lado, que los progenitores tengan atribuido el ejercicio conjunto de la patria potestad. Y, de otro, que exista controversia entre los progenitores sobre la toma de una decisión que corresponda adoptar conjuntamente a ambos. Por tanto, no cabe acudir a este expediente si el ejercicio de la patria potestad está atribuido de modo exclusivo a uno de los progenitores, como tampoco será necesario promover el mismo si ambos estuvieren de acuerdo en el acto de ejercicio de patria potestad de que se trate.

En consecuencia, es preciso conocer qué actos de ejercicio de la patria potestad corresponde realizar conjuntamente a ambos progenitores y cuáles a uno solo de ellos.

El precepto sustantivo que regula el ejercicio conjunto de la patria potestad por los progenitores, establece qué actos de ejercicio de la patria potestad corresponde realizar a un solo progenitor y cuáles precisan del consentimiento conjunto de ambos, así como la forma de dirimir las controversias que surjan entre ellos en relación con los concretos actos de ejercicio de la patria potestad, es el art. 156 CC, que dispone:

La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y en todo caso si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.

En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.”

La doctrina civilista mayoritaria distingue, con base en lo preceptuado en los párrafos 1º y 3º del art. 156 CC, entre actos de ejercicio ordinario de la patria potestad, que puede realizar válidamente uno solo de los progenitores (el que ejerce la guarda y custodia de hecho o en virtud de resolución judicial) sin necesidad de recabar el consentimiento del otro, y actos de ejercicio extraordinario de la patria potestad, que precisan el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, resolución judicial, entendiendo por tales actos extraordinarios los referidos a las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida de un menor y no pueden calificarse como ordinarias o habituales en el seno de la familia por resultar excepcionales conforme a los usos sociales.

Actos de ejercicio ordinario de patria potestad que competen al progenitor custodio (2)

Entre los actos de ejercicio ordinario que correspondería decidir al progenitor que se encuentre conviviendo en casa momento con el menor, sin consentimiento del otro progenitor, incluiríamos, a tenor de lo preceptuado en el art. 156, párr. 1º, “los que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad”.

Por uso social, en esta esfera, habría que entender, según señala CASTAN VÁZQUEZ (3), “en primer lugar, que sea un acto correspondiente al desarrollo normal de la vida de un menor, tanto referido a su persona como a sus bienes, y, en segundo lugar, que se trate de una actuación que por su propia naturaleza se repita con cierta frecuencia en la práctica (con lo que sería usual en cuanto a la intervención de los padres)…”.

En cuanto a “las circunstancias”, pueden entenderse referidas a las del hijo, y, en lo concerniente a “las situaciones de urgente necesidad”, dentro de ellas habrán de comprenderse las necesarias urgentes relativas a la salud del menor o a la defensa de sus bienes, cuando la demora en su adopción pueda causar un perjuicio irreparable al menor. De acuerdo con ello cabría entender que forman parte del ámbito de decisión exclusivo del progenitor custodio, como actos que conforman el contenido ordinario y habitual de ejercicio de la patria potestad, aquellas decisiones de menor rango que han de adoptarse “en el curso de la vida cotidiana y en la esfera que puede considerarse normal u ordinaria en la educación y desarrollo del menor”, según señala la SAP Asturias, Secc. 4ª, de 22 de febrero de 2003, rec. 434/2002.

Entre las decisiones que puede tomar unilateralmente el custodio pueden citarse, dentro del ámbito educativo, sanitario o personal del niño, ad exemplum, las siguientes:

- En el ámbito escolar y educativo: autorizar al niño para asistir a excursiones o actividades escolares esporádicas o no permanentes que impliquen salida extramuros del centro docente; formular solicitud de becas o ayudas para estudios, libros, comedor o transporte escolar; adquirir por sí o a través del menor libros o material escolar; inscribir al menor en el servicio de comedor temporal o definitivamente (Se estima facultad imprescindible para que el custodio compatibilice su vida personal y familiar con sus obligaciones laborales); delegar en un familiar o adulto responsable la recogida del menor del centro escolar cuando; autorizar la asistencia del menor a convivencias o actividades extraescolares únicas, etc.

- En el ámbito sanitario: requerir la asistencia médica en casos de accidentes de pequeña relevancia o enfermedades leves; pasar revisiones pediátricas; administrar al menor vacunas recomendadas por las autoridades sanitarias competentes (4); la administración de los fármacos que precise el menor en el marco de un tratamiento médico indefinido; decidir la aplicación al menor de todo tipo de actuaciones o tratamientos médicos en los supuestos de urgencia vital por riesgo de muerte o lesión irreversible del menor, sin perjuicio de dar cuenta inmediata al otro progenitor.

- En el ámbito de la vida cotidiana del menor: decidir el tipo de alimentación que se proporciona al menor (salvo prescripción médica en caso de tratamientos o enfermedades, caso de los celiacos o alérgicos); decidir la clase de ropa y calzado que ha de vestir (que es motivo frecuente de protesta por ambos progenitores en el momento de la recogida y/o entrega de los menores); decidir las actividades de ocio o esparcimiento del menor, respetando la opinión del mismo y las actividades extraescolares programadas en que participare habitualmente, siempre que tales actividades de ocio no comporte riesgo físico o psíquico grave para el menor.

Actos de ejercicio extraordinario de patria potestad que corresponden a ambos progenitores

Por el contrario, se entiende que exceden del contenido ordinario y constituyen actos de ejercicio extraordinario de la patria potestad aquellos que no son realizados usualmente (“conforme al uso social” dice el art. 156 CC) por uno sólo de los progenitores, sino que ordinaria y habitualmente, son llevados a cabo por ambos por implicar decisiones de gran trascendencia e importante repercusión, potencial o real, en la vida del menor.

Como tales pueden mencionarse, sin ánimo de exhaustividad, las decisiones siguientes:

- La elección del lugar de residencia del menor y la de traslado de domicilio del mismo.

- La elección del colegio o institución de enseñanza en que el menor ha de cursar sus estudios o su posible cambio a otro distinto; la determinación de si el centro docente ha de ser público o privado, religioso o laico, situado en España o en el extranjero; en régimen ordinario o de internado.

- Las decisiones relativas a la salud física o psíquica del menor, como el sometimiento o no del mismo a terapias o tratamientos médicos preventivos, paliativos o curativos agresivos (como la fisioterapia, la quimioterapia, rehabilitación, etc.) o alternativos (como la homeopatía); la aplicación al menor de tratamientos psiquiátricos o terapias psicológicas, o la práctica de una intervención quirúrgica, curativa o estética.

- Las referidas a la educación o formación del menor en determinadas ideas o creencias religiosas y su participación en actos de iniciación o culto significados propios de una confesión religiosa: estudiar en un seminario diocesano; el bautismo; la primera comunión; la confirmación, etc.

- La realización o no por el menor de determinadas actividades de ocio o deporte de alto riesgo: práctica por el niño de actividades relacionadas con la naturaleza (alpinismo, tracking, montañismo, puenting, barranquismo, espeleología, etc.); viajes de ocio a países en situación de conflicto bélico o prebélico o con una intensa actividad de grupos terroristas, etc.

- La determinación del tipo de actividades extraescolares que ha realizar el menor (baloncesto, fútbol, violín, piano, guitarra, canto, patinaje artístico, natación, etc.) constituyen un acto extraordinario de patria potestad porque la elección de unas u otras actividades resultan de enorme trascendencia para la formación del menor y porque, además, constituyen un gasto extraordinario, que, salvo resolución o convenio en contrario, debe abonarse por ambos progenitores por mitad.

En la práctica forense, las divergencias en el ejercicio de la patria potestad que con mayor frecuencia llegan a los tribunales son las relativas a la escolarización del menor en uno u otro centro escolar y al cambio de colegio, así como al traslado de domicilio o residencia del menor . Recientemente, desde junio del año 2014, también es frecuente solicitar la autorización judicial para la obtención de pasaporte por un menor ante la negativa de uno de los progenitores a prestar su consentimiento expreso a tal solicitud, requisito imprescindible para su expedición conforme al Decreto regulador de la expedición del pasaporte ordinario. En efecto, el RD 411/2014, de 6 de junio (EDL 2014/92682), por el que se modifica el RD 896/2003, de 11 de julio, por el que se regula la expedición del pasaporte ordinario y se determinan sus características (EDL 2003/29355), establece:

“Art. único. Modificación del Real Decreto 896/2003, de 11 de julio, por el que se regula la expedición del pasaporte ordinario y se determinan sus características. El Real Decreto 896/2003, de 11 de julio, por el que se regula la expedición del pasaporte ordinario y se determinan sus características, queda modificado como sigue: (…)

Dos. Se modifican los apartados 1, 2 y 3 del art. 4, quedando redactados en los siguientes términos:

«2. Cuando la persona que solicite la expedición del pasaporte fuera menor de edad y no estuviera en posesión del documento nacional de identidad, por no estar obligado a su obtención, deberá aportar una certificación literal de nacimiento expedida por el Registro Civil correspondiente con una antelación máxima de seis meses a la fecha de presentación de la solicitud de expedición del pasaporte y que contengan la anotación de que se ha emitido a los solos efectos de la obtención de este documento.

Para la expedición del pasaporte a los menores de edad o personas incapacitadas, deberá constar el consentimiento expreso de quienes tengan atribuido el ejercicio de la patria potestad o tutela con la indicación, por su parte, de que su ejercicio no se encuentra limitado para prestarlo, debiendo en caso contrario suplir su falta con autorización judicial.

Este consentimiento se prestará ante el órgano competente para la expedición del pasaporte. También podrá prestarse ante fedatario público, en cuyo caso, deberá acompañarse a la solicitud, copia auténtica del documento del que resulte el citado consentimiento.

En el momento de prestar el consentimiento, las personas que tengan atribuido el ejercicio de la patria potestad o tutela deberán acreditar su identidad con el documento nacional de identidad en vigor, en el caso de ciudadanos españoles, o con el número de identificación de extranjeros, o documento oficial válido para entrar o residir en España, también en vigor, en el caso de los extranjeros, salvo que la tutela hubiese sido asumida por ministerio de la ley. Además, se deberá acreditar la relación de parentesco, o condición de tutor, mediante la presentación de cualquier documento oficial al efecto.”

2. Competencia objetiva y territorial

Establece el art. 86. 2 LJV dos reglas de competencia:

1ª. Será competente el juzgado de primera instancia del domicilio o, en su defecto, el de la residencia del hijo.

2ª. Si el ejercicio conjunto de la patria potestad por los progenitores hubiere sido establecido por resolución judicial, será competente para conocer del expediente el juzgado de primera instancia que la hubiere dictado.

La primera es una regla de competencia objetiva y territorial que no plantea problemas. Sin embargo, debe tenerse en consideración que en los partidos judiciales en que hubiere Juzgados de 1ª Instancia ordinarios y Juzgados de 1ª Instancia especializados en Familia, la competencia objetiva corresponderá a estos últimos por aplicación de lo dispuesto en el art. 1º del RD 1322/1981, de 3 de julio, de creación de los Juzgados de Familia, al fundarse el expediente en un precepto sustantivo comprendido en el Título IV del Libro I del Código civil.

El problema de determinación de juzgado de 1ª instancia territorialmente competente para conocer del expediente puede surgir cuando el hijo o hijos respecto del/os cual/es se plantee la divergencia en el ejercicio de la patria potestad, conviva/n en régimen de custodia compartida con ambos progenitores, y estos tengan su domicilio en distintos partidos judiciales. En tales casos es preciso determinar si el menor tiene el domicilio en el de la madre o en el del padre, pues, a efectos procesales de determinación de la competencia territorial para conocer del expediente, la elección de uno u otro implicará un cambio de juez competente. Como señala la Instrucción 1/2006, de 7 de marzo, de la Fiscalía General del Estado -FGE-, sobre “Guarda y Custodia compartida y el empadronamiento de los hijos menores” (EDD 2006/8315) no existe norma civil ni administrativa expresa y específica para la determinación del domicilio del menor en situaciones de patria potestad y guarda y custodia compartida. El art. 54.2 del Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales, aprobado por el RD 1690/1986, de 11 de julio (EDL 1986/11174), y modificado por RD 2612/1996 de 20 de diciembre (EDL 1996/17731), establece que los menores de edad no emancipados y los mayores incapacitados tendrán la misma vecindad que los padres que tengan su guarda o custodia o, en su defecto, de sus representantes legales, salvo autorización por escrito de éstos para residir en otro municipio. Por tanto, la cuestión no está resuelta de forma expresa en la normativa civil.

La citada Instrucción sienta las siguientes conclusiones al respecto:

1º.Los hijos menores han de ser empadronados en un solo domicilio, también en los supuestos de guarda y custodia compartida.

2º. El domicilio preferente será el de aquel de los progenitores con el que en cómputo anual el menor pase la mayor parte del tiempo.

3º. En los supuestos en los que los períodos de convivencia estén equilibrados hasta el punto de que no pueda determinarse con cuál de los padres pasa el menor en cómputo anual la mayor parte del tiempo, deberán ser en principio los propios progenitores quienes de mutuo acuerdo, elijan de entre los dos domicilios en los que el menor vive, aquel en el que ha de ser empadronado el menor.

4º. A fin de coadyuvar a un pacífico disfrute por parte del menor de su derecho a estar correctamente empadronado, los Sres. Fiscales velarán por que en los convenios reguladores, o excepcionalmente a falta de ellos, en las resoluciones judiciales en que se opte por una guarda y custodia compartida con tiempos de permanencia equilibrados se determine cuál ha de entenderse como domicilio del menor a efectos de empadronamiento.

Por tanto, cuando en el convenio regulador o en la sentencia que establezcan el régimen de custodia compartida se determine cuál ha de entenderse como domicilio del menor a efectos de empadronamiento el del padre o el de la madre) habrá que estar, a efectos competenciales, al señalado por los progenitores como tal. El problema se suscitará cuando el convenio o la sentencia guarden completo silencio sobre este extremo. En tales casos, como indica la expresada Instrucción de la FGE, debe aplicarse la regla de la residencia temporalmente preponderante, pero, en caso de no poder determinarse la competencia por esta vía, al existir un reparto equilibrado de tiempos de estancia con cada progenitor, o discutirse tal circunstancia por las partes, la menor opción es la de entender que el promotor del expediente puedo optar por elegir entre el juzgado del domicilio de la madre o el del padre como fueros alternativos.

La segunda es una regla de competencia funcional por conexión que predetermina el juzgado competente objetiva y territorialmente. Según la misma, será competente, objetiva y territorialmente, para conocer de los expedientes de jurisdicción voluntaria del art. 86 LJV, el Juzgado de Primera Instancia que hubiere dictado la resolución que acordare el ejercicio conjunto de la patria potestad por los progenitores. La aplicación de esta regla de competencia funcional puede originar conflictos negativos de competencia entre los Juzgados de violencia sobre la Mujer -JVM- y los Juzgados de 1ª Instancia, ordinarios o especializados en familia, en aquellos casos en que el ejercicio conjunto de la patria potestad hubiere sido establecido por una resolución judicial dictada por un JVM. En estos casos, ¿será competente funcionalmente el JVM en todo caso, conforme a la regla competencial establecida en el art. 86.2 LJV? ¿O lo será tan solo cuando, al tiempo de presentarse la solicitud, concurran simultáneamente los requisitos establecidos en el art. 87.ter.3 LOPJ; EDL 1985/8754?

Como sabemos, el art. 87.ter.apartados 2 y 3 LOPJ dispone:

“Art. 87 ter.

2. Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer podrán conocer en el orden civil, en todo caso de conformidad con los procedimientos y recursos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los siguientes asuntos:

a) Los de filiación, maternidad y paternidad.

b) Los de nulidad del matrimonio, separación y divorcio.

c) Los que versen sobre relaciones paterno filiales.

d) Los que tengan por objeto la adopción o modificación de medidas de trascendencia familiar.

e) Los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos e hijas menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos e hijas menores.

f) Los que versen sobre la necesidad de asentimiento en la adopción.

g) Los que tengan por objeto la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores.

3. Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer tendrán de forma exclusiva y excluyente competencia en el orden civil cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos:

a) Que se trate de un proceso civil que tenga por objeto alguna de las materias indicadas en el número 2 del presente art..

b) Que alguna de las partes del proceso civil sea víctima de los actos de violencia de género, en los términos a que hace referencia el apartado 1 a) del presente art..

c) Que alguna de las partes del proceso civil sea imputado como autor, inductor o cooperador necesario en la realización de actos de violencia de género.

d) Que se hayan iniciado ante el Juez de Violencia sobre la Mujer actuaciones penales por delito o falta a consecuencia de un acto de violencia sobre la mujer, o se haya adoptado una orden de protección a una víctima de violencia de género.

4. Cuando el Juez apreciara que los actos puestos en su conocimiento, de forma notoria, no constituyen expresión de violencia de género, podrá inadmitir la pretensión, remitiéndola al órgano judicial competente.

5. En todos estos casos está vedada la mediación.”

A la vista de la normativa que resulta de aplicación al caso, constituida por los arts. 87.ter.2 y 3 LOPJ y art. 86.2 LJV, pueden sostenerse tres posiciones diferentes:

1ª. Una primera postura sostiene que el JVM carece en todo caso de competencia objetiva para conocer de los expedientes de jurisdicción voluntaria previstos en la Sección 1ª del capítulo II del Título III de la LJV, incluso en los supuestos en que dicho juzgado hubiere dictado la resolución que atribuye el ejercicio conjunto de la patria potestad, en base a las razones siguientes:

a) El art. 86.2 atribuye la competencia objetiva para conocer de tales expedientes a los Juzgados de Primera Instancia, sin mención alguna a los JVM, por lo que la circunstancia de que el Juzgado de Violencia haya dictado una resolución estableciendo el ejercicio conjunto de la patria potestad no puede significar la ulterior atribución de competencia a éste último para conocer de aquellos expedientes, máxime cuando el art. 86.2 LJV hace alusión explicita al “Juzgado de Primera Instancia que la hubiera dictado” en clara referencia al juzgado que dictó la resolución que estableció el ejercicio conjunto de la patria potestad.

b) Al no venir atribuida a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer por la LJV competencia objetiva para conocer de estos expedientes de jurisdicción voluntaria, tal atribución competencial solo podría fundarse en la LOPJ, que, en su art. 87.ter.2, al delimitar la competencia objetiva que, en materia civil, puede corresponder a los Juzgados de Violencia, la circunscribe a una serie de asuntos, entre los que no se encuentran en modo alguno los expedientes a que nos referimos.

c) En tercer lugar, el art. 87.ter LOPJ, que determina en sus apartados 2 y 3 la competencia objetiva de los JVM en el orden civil, parece limitar dicha competencia a los asuntos contenciosos, excluyendo los de jurisdicción voluntaria, pues, de una parte, el 87.ter.2 señala que tales juzgados “podrán conocer en el orden civil, en todo caso de conformidad con los procedimientos y recursos previstos en la LEC, de los siguientes asuntos”, y de otra, el 87.ter.3.a), exige, entre los requisitos que de forma simultánea deben concurrir para que los JVM tengan de forma exclusiva y excluyente competencia en el orden civil, “que se trate de un proceso civil que tenga por objeto alguna de las materias indicadas en el número 2 del presente artículo”. Por tanto, si los JVM solo pueden conocer de uno de los procesos civiles indicados en el apartado 2 del art. 87.ter LOPJ y si, en todo caso, han de hacerlo de conformidad con los procedimientos y recursos previstos en la LEC, carecen de competencia para conocer de expedientes de jurisdicción voluntaria, por ser tales expedientes asuntos que, además de estar expresamente excluidos de la LEC, tampoco están incluidos en el apartado 2 del art. 87.ter LOPJ y, en ningún caso, pueden sustanciarse de conformidad con los procedimientos y recursos previstos en la LEC.

2ª. La segunda postura que puede mantenerse es sostener que el JVM tan solo será competente para conocer del expediente de jurisdicción voluntaria en caso de discrepancia en el ejercicio de la patria potestad cuando, habiendo dictado resolución que atribuya el ejercicio conjunto de la patria potestad a ambos progenitores, al tiempo de presentarse la solicitud concurran simultáneamente los requisitos establecidos en el art. 87.ter.3 LOPJ.

En favor de esta postura cabe argüir que el art. 86.2.inciso 2º LJV no puede suponer una tácita derogación de lo dispuesto en el art. 87.ter.3 LOPJ en cuanto, por razón del principio de jerarquía normativa, la primera, que tiene el carácter de ley ordinaria, no puede en ningún caso modificar lo establecido en una ley orgánica anterior, como la LOPJ. Aparte de ello, se añade, el espíritu que preside el art. 87.ter.3 LOPJ es residenciar en el JVM la competencia para adoptar medidas civiles en tanto esté abierto el proceso penal de violencia de género o se esté cumpliendo la responsabilidad penal impuesta en el mismo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 49 bis LEC, tal como lo ha entendido la jurisprudencia. Todo lo cual aboca a considerar carente de sentido mantener en el juzgado de violencia la competencia objetiva para conocer del expediente del art. 86 LJV cuando, al tiempo de presentarse la solicitud de apertura del expediente, no concurran los requisitos señalados en el art. 87.ter.3 LOPJ.

3ª. Por último, una tercera posición sostiene que, de haber dictado el JVM resolución de atribución del ejercicio conjunto de la patria potestad, dicho juzgado será el competente funcionalmente en todo caso, conforme a la regla competencial establecida en el art. 86.2 LJV, para conocer del expediente relativo al desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, aunque al tiempo de promoverse el expediente no concurran los requisitos del art.87.ter.3 LOPJ.

En pro de esta postura puede argüirse que el art. 86.2 no supone una tácita derogación de lo dispuesto en el art. 87.ter.3 LOPJ, sino una extensión o ampliación de la competencia objetiva civil de los Juzgados de Violencia y que, en tal sentido la norma de competencia del art. 86.2 no es contraria a la del art. 87.ter.3 LOPJ, sino complementaria de aquélla.

No se han suscitado hasta la fecha conflictos negativos de competencia entre juzgados de violencia sobre la mujer y juzgados de primera instancia, ordinarios o especializados en familia, en relación con el conocimiento del expediente del art. 86 LJV, pero sin duda se plantearán en los casos en que el JVM haya dictado una resolución de atribución del ejercicio conjunto de la patria potestad y, al tiempo de suscitarse la controversia sobre el ejercicio de la patria potestad, no concurran los requisitos del art. 87.ter.3 LOPJ.

Puede servir de orientación para resolver estos conflictos la jurisprudencia sentada por el TS, Sala 1ª, el resolver las cuestiones negativas de competencia territorial surgidas entre el juzgado de 1ª instancia del domicilio de los menores o personas con capacidad modificada judicialmente y el juzgado de 1ª instancia que dictó las medidas que pretenden modificarse, a propósito de la aplicación del art. 775.1 LEC (en la redacción dada al mismo por la Ley 42/2015, de 5 de octubre; EDL 2015/169101), dada la similitud existente entre uno y otro caso. Tal doctrina jurisprudencial viene constituida por las resoluciones siguientes: AATS de 30/3/16 (EDJ 2016/35018), de 27/6/16 (EDJ 2016/108881), de 20/7/16 (EDJ 2016/111916), de 14/9/16 (EDJ 2016/165109); de 21/9/16 (EDJ 2016/159512) y de 28/9/16 (EDJ 2016/165141).

3. Legitimación

Establece el art. 87.3 LJV que “están legitimados para promover este expediente ambos progenitores, individual o conjuntamente. Si el titular de la patria potestad fuese un menor no emancipado, también estarán legitimados sus progenitores y, a falta de éstos, su tutor”. Esta última precisión, en cuanto a legitimación, es consecuencia directa de lo establecido en el art. 157 CC, conforme al cual “el menor emancipado ejercerá la patria potestad sobre sus hijos con la asistencia de sus padres, y, a falta de ambos, de su tutor, en casos de desacuerdo y, en casos de desacuerdo o imposibilidad, por el juez.”

4. Tramitación y resolución

No contiene el art. 86 norma particular alguna sobre tramitación por lo que habrán de aplicarse las normas generales con las especialidades del art. 85.1, que establece la obligatoria celebración de comparecencia.

Se iniciará, por tanto, mediante solicitud que debe contener los datos necesarios para precisar la cuestión controvertida relativa al ejercicio de la patria potestad y la identificación de los interesados para que puedan ser citados.

Admitida a trámite la solicitud, el LAJ citará a los interesados y al ministerio Fiscal a una comparecencia.

Se plantea la duda de si es admisible que el progenitor que no hubiere formulado oposición dentro del plazo de 5 días siguientes al de la citación para la comparecencia, tal como permite el art. 17.3, párrafo 2º LJV, pueda formular su oposición oralmente en el acto de la comparecencia. Parece que sí, pues al imponer el art. 18.2.2ª LJV al juez o al LAJ, según quien presida la comparecencia, la obligación de oír al solicitante, a los demás citados y a las personas que la ley disponga, es inevitable que, al dar audiencia al progenitor distinto del solicitante, el mismo pueda alegar su oposición a la petición del promotor del expediente.

La comparecencia se celebrará con la práctica de cuantas diligencias se consideren necesarias por el juez, incluida la exploración del menor si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuere mayor de 12 años. La exploración se ajustará a lo prevenido en el art. 18.2.4ª LJV.

Finalizada la comparecencia, el juez resolverá por medio de auto (art. 19 LJV), apelable en un solo efecto (art. 20.2, último párrafo).

Es merecedor de crítica el hecho de que la interposición del recurso de apelación contra las resoluciones definitivas de fondo en esta clase de expedientes no produzca efectos suspensivos. Debiera haberse previsto la admisión del recurso de apelación en ambos efectos, el devolutivo y el suspensivo, pues, dada la naturaleza perentoria y urgente de las cuestiones que se resuelven en esta clase de expedientes, es evidente que, en muchos casos, la resolución dictada en primera instancia va a ejecutarse mucho antes de que pueda resolverse el recurso de apelación interpuesto, lo que, en la mayor parte de los casos, privará de virtualidad y eficacia real una eventual resolución revocatoria de la Audiencia. Pensemos por ejemplo, en una autorización de cambio de colegio o residencia del menor: en caso de ser concedida por el juzgado en primera instancia, una vez ejecutado el cambio de colegio o residencia, la posible ejecución posterior de una resolución revocatoria de la Audiencia que denegase la autorización de cambio o traslado podría tornarse perjudicial para el menor al someterlo a varios cambios de domicilio o colegio en un breve plazo de tiempo.

(Continúa en la Revista de Derecho de Familia núm. 47, de diciembre de 2016)


* * *


NOTAS:

(1) Llama la atención la falta de elegancia y estilo del legislador, al repetir en la locución el sustantivo y el verbo correspondiente en la misma frase: “…ejercicio de la patria potestad ejercitada conjuntamente por ambos progenitores” en lugar de referirse al “… ejercicio de la patria potestad atribuido conjuntamente a ambos progenitores” o “…ejercicio de la patria potestad cuando corresponda conjuntamente a ambos progenitores”. Por otra parte, la forma de expresarse el legislador es incorrecta, pues si hay desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, difícilmente pueden los progenitores haber ejercitado conjuntamente la patria potestad, que es lo que literalmente señala el precepto.

(2) A estos efectos, debe entenderse por progenitor custodio aquel con quien el hijo se encuentre conviviendo en cada momento, tanto si es el que tiene atribuida judicialmente la custodia como el no custodio que tiene al hijo consigo en cumplimiento del régimen de estancias establecido.

(3) CASTAN VAZQUEZ, J.M., citando a Fuente, en “Comentario del Código Civil”. Ministerio de Justicia. Madrid. 1991, Pág. 551.

(4) En algunos casos no hay unanimidad científica sobre la conveniencia y eficacia sanitaria de administrar a los niños determinadas vacunas. En tales casos, habría de considerarse que la decisión de vacunar o no es un acto de ejercicio extraordinario de patria potestad.


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Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho de Familia", el 1 de noviembre de 2016.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).





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