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FAMILIA

Examen de las reformas introducidas en el Código Civil por la Ley 15/2015, de 2 de julio, en materia de separación, divorcio y efectos comunes (Parte I)

Por D. Juan Pablo González del Pozo

Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 24, de Familia, de Madrid.

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ÍNDICE:

I. Introducción: la desjudicialización de determinadas separaciones y divorcios de mutuo acuerdo llevada a cabo por la Ley de Jurisdicción Voluntaria

II. La adaptación de las normas del CC y de la LEC a las nuevas competencias de Notarios y Secretarios Judiciales en materia de separación y divorcio

III. Examen de las reformas introducidas por la Ley de Jurisdicción Voluntaria en los arts. 73.3º, 81, 82, 83, 84, 87, 89, 90, 95, 97, 99, 100 y 107 CC

I. Introducción: la desjudicialización de determinadas separaciones y divorcios de mutuo acuerdo llevada a cabo por la Ley de Jurisdicción Voluntaria

Cual si estuvieren afectadas de una suerte de furor legislativo (expresión que tomo de la utilizada por el diputado del grupo parlamentario La Izquierda Plural Sr. Coscubiela Conesa en la sesión plenaria del Congreso celebrada el 18 de junio de 2015) imposible de contener, nuestras Cortes Generales han aprobado a lo largo del mes de julio del presente año un auténtico aluvión de nuevas leyes, entre ellas, en primer lugar, la deseada Ley de Jurisdicción Voluntaria 15/2015, de 2 de julio (en lo sucesivo LJV), publicada en el BOE de 3 de julio de 2015; en segundo lugar, la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial; en tercer lugar, la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ésta con una segunda parte, constituida por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, y, en cuarto lugar, la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil.

La LJV ha optado, tal como se dice en el apartado I del Preámbulo de la Ley, por regular fuera del ámbito de la LEC, al igual que se hace en la mayoría de las naciones de nuestro entorno, la jurisdicción voluntaria separándola de este modo de la jurisdicción contenciosa. Su regulación en una ley independiente supone, al mismo tiempo, el reconocimiento de la autonomía conceptual de la jurisdicción voluntaria dentro del conjunto de actividades jurídico-públicas legalmente atribuidas a los tribunales de justicia.

La LJV parte de la premisa de considerar que determinados actos o procedimientos de jurisdicción voluntaria pueden desjudicializarse y cabe atribuir su conocimiento y resolución a funcionarios públicos cualificados, como los Letrados de la Administración de Justicia (antes Secretarios Judiciales), los Notarios o los Registradores de la Propiedad y Mercantiles porque, según se dice en el apartado IV del Preámbulo de la Ley, “resulta constitucionalmente admisible que, en virtud de razones de oportunidad política o de utilidad práctica, la ley encomiende a otros órganos públicos, diferentes de los órganos jurisdiccionales, la tutela de determinados derechos que hasta el momento actual estaban incardinados en la esfera de la jurisdicción voluntaria y que no afectan directamente a derechos fundamentales o suponen afectación de intereses de menores o personas que deben ser especialmente protegidas, y así se ha hecho en la presente Ley”, entendiendo que “si bien la máxima garantía de los derechos de la ciudadanía viene dada por la intervención de un Juez, la desjudicialización de determinados supuestos de jurisdicción voluntaria sin contenido jurisdiccional, en los que predominan los elementos de naturaleza administrativa, no pone en riesgo el cumplimiento de las garantías esenciales de tutela de los derechos e intereses afectados” (apartado V del Preámbulo).

Entre esos actos de jurisdicción voluntaria la ley incluye, aun sin decirlo, el expediente previo a la celebración del matrimonio y la celebración del matrimonio mismo y, asimismo, la separación y el divorcio de mutuo acuerdo cuando no existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores.

En lo relativo a la competencia para conocer de la separación y divorcio en que no es preceptiva la intervención del juez, el Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria anunciaba en el párrafo 3º del apartado VI de la Exposición de Motivos que el plan inicial era “evitar en la medida de lo posible la alternatividad entre los juzgados y otros operadores jurídicos, es decir, la posibilidad de acudir indistintamente a diferentes operadores para la obtención de un mismo efecto jurídico”, pues “con ello se conjura la producción de duplicidades indeseables, contribuyéndose también a la clarificación de las funciones de cada uno y, con ello, a la seguridad jurídica, también exigible y relevante en este tipo de negocios jurídicos”.

Se pretendía asignar cada materia a aquel operador jurídico a quien, por su cercanía material o por garantizar una respuesta más pronta al ciudadano, era aconsejable que se hiciera cargo de su conocimiento; o a aquél a quien, en virtud de la naturaleza del interés o del derecho en juego, le fuera constitucionalmente exigible encargarse de la tramitación de dicha materia.

De manera coherente con dicho propósito, el Proyecto de Ley atribuía la competencia para conocer y resolver el expediente previo al matrimonio y la celebración del mismo, además de a los Secretarios del Ayuntamiento o Encargados del Registro Civil, a los notarios, y para autorizar en escritura pública la separación judicial o divorcio de los matrimonios sin hijos menores no emancipados o con hijos emancipados sin la capacidad modificada judicialmente a los notarios como operadores jurídicos especializados ajenos a la órganos judiciales y administrativos.

Sin embargo, en el texto de la LJV definitivamente aprobado, como dice el párrafo 4º del apartado VI del Preámbulo de la Ley, “finalmente se ha optado, con carácter general, por la alternatividad entre diferentes profesionales en determinadas materias específicas que se desgajan de la órbita de la Autoridad Judicial.” Y eso es lo acaecido con los expedientes previos al matrimonio, la celebración del mismo y, en cuanto aquí interesa, la separación y divorcio en que no es preceptiva la intervención del juez, en que se establecen competencias compartidas entre los Secretarios judiciales, ahora Letrados de la Administración de Justicia, y los Notarios.

Y, curiosamente, lo que en el Proyecto eran inconvenientes derivados de la alternatividad entre operador judicial y operador jurídico-privado (recordemos: conjurar la producción de duplicidades indeseables, contribuyéndose también a la clarificación de las funciones de cada uno y, con ello, a la seguridad jurídica, también exigible y relevante en este tipo de negocios jurídicos), se tornan ahora en ventajas evidentes para el ciudadano:

“La facultad –dice el apartado VI, párrafo penúltimo, del Preámbulo de la LJV- que con ello tienen los ciudadanos de acudir a diferentes profesionales en materias que tradicionalmente quedaban reservadas al ámbito judicial, sólo puede interpretarse como una ampliación de los medios que esta Ley pone a su disposición para garantizar sus derechos. Constituye una garantía para el ciudadano, que ve optimizada la atención que se le presta, al poder valorar las distintas posibilidades que se le ofrecen para elegir aquella más acorde con sus intereses. Ningún aspecto de los ciudadanos se verá perjudicado dado que puede acudir o al Secretario judicial, haciendo uso de los medios que la Administración de Justicia pone a su disposición, o al Notario o Registrador, en cuyo caso deberá abonaren cuyo caso deberá abonar los aranceles correspondientes”.

La alternatividad entre Secretarios Judiciales y Notarios en materia de autorización de expedientes y celebración de matrimonios y de separaciones y divorcios de mutuo acuerdo cuando no existen hijos menores o mayores dependientes con la capacidad modificada judicialmente, ha sido contemplada con recelo y desconfianza por varios grupos parlamentarios. Así, el grupo parlamentario La Izquierda Plural (IU, ICV-EUiA y CHA) presentó en el Congreso una enmienda, a la totalidad de devolución, la número 1 (BOCG. Congreso de los Diputados. X Legislatura. Serie A. Proyectos de Ley núm. 112-2, del 22 de abril de 2015, págs. 1 a 3) en la que se criticaba duramente la LJV, señalando:

“…el Proyecto de Ley supone un paso más en la privatización del servicio público de la justicia y ahonda en la visión mercantilista que tiene el Gobierno de la Justicia que supedita los derechos de la ciudadanía a intereses de colectivos profesionales que resultan beneficiados, como los Registradores o, en este caso, al Notariado.

En este caso, también la reforma carece de la más mínima justificación, no respondiendo ni a criterios de necesidad ni de racionalidad pese a recogerse en su exposición de motivos. Igualmente, y este hecho se ha ido repitiendo iniciativa tras iniciativa, el Proyecto de Ley parte sin el mínimo consenso político y social. Cuestión distinta es que el Gobierno, en esta ocasión, confunda consenso con cierta legitimación corporativa de los colectivos beneficiados por sus reformas.

Nuevamente, el Gobierno actúa guiado por criterios mercantilistas, beneficiando a determinados colectivos, aun a riesgo de que las garantías de la ciudadanía se vean mermadas. A título ilustrativo, resulta preocupante que desde algunos sectores del Notariado se refieran a los ciudadanos como «clientes», ni siquiera como usuarios.

De forma más concreta, la presente enmienda a la totalidad del Proyecto de Ley también está justificada por cuestiones importantes, que a continuación se señalan:

1. Entre los aspectos que se abordan en este Proyecto de Ley, nuestro Grupo Parlamentario manifiesta su oposición frontal a la posibilidad de que se tramiten matrimonios y divorcios de mutuo acuerdo ante los notarios, previo pago de aranceles.

(…) Es un elemento común en todos estos nuevos trámites notariales que se realizarán con menores garantías para la ciudadanía que los existentes actualmente en los procedimientos judiciales. Y resulta destacable que se tendrá que pagar por ejercer estas acciones, las cuales actualmente se llevan a cabo en el marco del servicio público y que ahora se pretenden privatizar. En los supuestos opcionales nos encontraremos ante una Justicia a dos velocidades, una rápida para quienes puedan pagársela y otra cada vez más lenta para la mayoría de la sociedad, a causa de los recortes que sigue aplicando el Gobierno en la administración de justicia.

2. En cuanto a las repercusiones económicas de la atribución a Registradores y Notarios, según el Proyecto, en la medida en que determinados expedientes se les encomienden a Notarios se prevé su gratuidad en determinados casos, para evitar situaciones de imposibilidad de ejercicio de un derecho por falta de medios. En este sentido, es preciso resaltar dos cuestiones:

a) La gratuidad no sería general, sino que el Proyecto contiene previsiones sobre la próxima publicación de aranceles notariales y registrales derivadas del ejercicio de las nuevas atribuciones.

b) La gratuidad se refiere a que no se cobraría a los solicitantes beneficiados el correspondiente arancel, pero no quiere decir que no haya contraprestaciones económicas públicas para los colectivos implicados, con quienes la negociación (y los desacuerdos en su momento) han incluido consideraciones de este tipo, como se ha hecho público a pesar de las continuas negativas ministeriales de que así haya sido.”

Igualmente, la enmienda núm. 125 de La Izquierda Plural (BOCG. Congreso de los Diputados. X Legislatura. Serie A. Proyectos de Ley núm. 112-2, del 22 de abril de 2015, pág. 55), rechazada, proponía la supresión de los apartados dieciséis a veintisiete de la Disp. Final 1ª, es decir, suprimir la concesión a los notarios de facultades para autorizar escrituras públicas de formalización de convenio regulador de separación o divorcio de mutuo acuerdo, con la siguiente justificación:

Evitar una justicia de dos velocidades. Frente a la celebración del matrimonio, acto voluntario, la ruptura del mismo puede ser una necesidad, la respuesta ágil a la cual no debe condicionarse al pago de aranceles ni a la compensación económica por otras vías de colectivos a los que puedan atribuirse competencias en la materia pese a no regirse exclusivamente por criterios de Administración Pública.

Tales competencias podrían desempeñarse sin menoscabo de los derechos y garantías de los ciudadanos, y mejorando la actual distribución de funciones en las oficinas judiciales, por los Secretarios Judiciales. En este sentido se propone suprimir la actual propuesta y modificar la LEC en relación a la competencia en materia de divorcio y separación en los casos en que no hay hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada que dependan de sus progenitores”.

También el grupo parlamentario vasco (EAJ-PNV) mostró sus reticencias ante este particular del proyecto, manifestando, a través del diputado Sr. Olabarría Muñoz: “vemos con mucha prevención el deslizamiento de funciones jurisdiccionales a cuerpos, colectivos o funcionarios ajenos a la jurisdicción, como ha ocurrido en otras leyes con los registradores de la propiedad, con los registradores mercantiles y con los notarios”. (Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Pleno y Diputación Permanente, número 290, de 18-6-2015, pág. 5).

Desde otra óptica, también el grupo parlamentario socialista criticó, a través de la enmienda a la totalidad de devolución núm. 3 del Congreso (BOCG. Congreso de los Diputados. X Legislatura. Serie A. Proyectos de ley. Número 112-2, de 22 de abril de 2015, pág. 6). la atribución con exclusividad a los notarios de funciones antes reservadas a los jueces, como la separación y el divorcio cuando no existen hijos menores o con la capacidad modificada judicialmente, diciendo:

“…el Gobierno va más allá y plantea una desjudicialización radical de buena parte de los expedientes de jurisdicción voluntaria, cuya tramitación y resolución en el proyecto presentado a esta Cámara se atribuye a los Notarios o a los Registradores.

Una atribución de tramitación y resolución que, a diferencia de lo que ocurría en el Proyecto de Ley tramitado ante las Cortes Generales en 2006, que fue finalmente retirado por el Gobierno, no se establece en régimen de alternatividad entre estos operadores jurídicos privados y la Administración de Justicia a través de los Secretarios judiciales, sino que se atribuye a esos operadores jurídicos con criterio de exclusividad.

De esta forma, la persona interesada no tiene capacidad de elegir si acude al operador jurídico público, el Secretario Judicial, o al privado, Notario o Registrador, sino que se ve forzada a acudir a un operador jurídico privado. Esta extracción de asuntos del conocimiento de la Administración de Justicia, para residenciarlos en operadores jurídicos privados, sin perjuicio del reconocimiento de su excelencia técnica y profesional, para este grupo constituye un auténtico ejercicio de privatización de un sector de la justicia.”

II. La adaptación de las normas del CC y de la LEC a las nuevas competencias de Notarios y Secretarios Judiciales en materia de separación y divorcio

La atribución a los Secretarios Judiciales de competencia para acordar por Decreto la separación legal o el divorcio de mutuo acuerdo en aquellos casos en que no existan hijos menores de edad no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, y la atribución a los notarios de competencia para autorizar, en los mismos casos, la escritura pública de formalización del convenio regulador de la separación o divorcio, con facultad para que los interesados elijan libremente unos u otros, obliga a adaptar a esa nueva atribución competencial casi todos los artículos comprendidos en los capítulos VII (“De la separación”), VIII (“De la disolución del matrimonio”) y IX (“De los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio”) del Título IV (“Del matrimonio”) del Libro I CC.

A su vez, la circunstancia de que, en caso de optar los cónyuges que pretendan separarse o divorciarse de mutuo acuerdo, cuando no existan hijos comunes o estos sean emancipados y dependientes de sus progenitores, por hacerlo en el juzgado en lugar de acudir ante el Notario, el competente para acordar la separación o el divorcio y aprobar el convenio regulador sea el Secretario Judicial, obliga a establecer las necesarias adaptaciones en el art. 777 LEC para cohonestarlo y concordarlo con los nuevos arts. 82 y 87 CC.

En otros términos, como dice el apartado XI del Preámbulo de la LJV, la modificación CC tiene por objeto la adaptación de muchos de sus preceptos a las nuevas previsiones contenidas en la Ley en materia de separación o divorcio de mutuo acuerdo de cónyuges sin hijos menores, al sustraerse su conocimiento del ámbito judicial y atribuirse a los Secretarios Judiciales y Notarios las funciones que hasta ahora correspondían de modo exclusivo al juez.

Y, finalmente, aunque la reforma llevada a cabo por la LJV no exigía adaptación alguna del art. 107 CC, único precepto del capítulo XI (“La ley aplicable a la nulidad, la separación y el divorcio”) del Título IV del Libro I CC, se ha aprovechado la ocasión para modificar el apartado 2 del art. 107 y cohonestarlo con las normas de la Unión Europea, constituidas por los vigentes Reglamentos de la Unión Europea por los que se determina la ley aplicable a la separación y divorcio, o españolas de Derecho Internacional Privado.

III. Examen de las reformas introducidas por la LJV en los arts. 73.3º, 81, 82, 83, 84, 87, 89, 90, 95, 97, 99, 100 y 107 CC

Dada la amplitud y calado de las reformas introducidas por la LJV en el Derecho de Familia, se estima preferible, como método de análisis, concentrar el esfuerzo de estudio en una materia concreta para poder examinar con cierto detalle y profundidad la misma y, en tal sentido, el objeto de este artículo serán las reformas introducidas por dicha Ley en el Código civil en materia de separación, divorcio, nulidad matrimonial y efectos comunes.

Así pues, el presente trabajo se va a limitar al examen de las modificaciones llevadas a cabo por la LJV en los capítulos VI, VII, VIII y IX del Título VII del Libro I CC, esto es, en los arts. 73-3º, 81, 82, 83, 84, 87, 89, 90, 95, 97, 99, 100 y 107 CC, analizando las dudas interpretativas tanto de carácter sustantivo como procesal que puedan surgir en la exégesis de tales preceptos.

A) Art. 73.3º CC

Al modificarse los arts. 51 y 52 CC para incluir entre las autoridades competentes para la celebración del matrimonio a los Secretarios Judiciales y a los Notarios, resultaba necesario concordar con aquellos el art. 73.3º CC enmarcado en el capítulo VI (“De la nulidad del matrimonio”) del Título IV del Libro I CC relativo a la consideración como causa de nulidad del matrimonio la circunstancia de contraerse sin la intervención de la autoridad o funcionario competente.

El Proyecto de Ley de la Jurisdicción Voluntaria, en su Disp. Final 1ª, referida a la modificación de determinados artículos del CC, establecía en su apartado Quince:

“Se modifica el número 3º del artículo 73 que queda redactado del siguiente modo:

3º. El que se contraiga sin la intervención del Alcalde o Concejal, Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la de los testigos.”

El Informe de la Ponencia del Congreso de los Diputados aceptó la enmienda número 403, del Grupo Parlamentario Popular en el Congreso, de modificación del número 3.º de art. 73 CC (apartado quince de la Disp. Final 1ª del Proyecto de LJV), que quedaría redactado del siguiente modo:

“3.º El que se contraiga sin la intervención del Juez de Paz, Alcalde o Concejal, Secretario judicial, Notario o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la de los testigos.”

Dicha enmienda se justificaba así:

“Se opta por la alternatividad, excluyendo de la tramitación al Secretario del Ayuntamiento e incluyendo al Secretario judicial. En cuanto a la celebración del matrimonio, se excluye al Encargado del Registro Civil y se incluye al Secretario judicial y al Juez de Paz, lo que supone una ampliación de los medios puestos a disposición del ciudadano, para que a su libre elección pueda escoger la vía más acorde con sus intereses”.

La Disp. Final 1ª, apartado Quince, ya no sufriría modificación alguna en todo el iter parlamentario posterior al trámite de Ponencia del Congreso de los Diputados, por lo que el art. 73.3º CC ha quedado finalmente redactado en la forma propuesta en la enmienda 403 que se ha transcrito.

B) Art. 81 CC

En el Proyecto de LJV remitido por el Gobierno a las Cortes, la Disp. Final 1ª, destinada a la modificación de determinados artículos del CC, no contenía en ninguno de sus noventa y tres apartados, previsión alguna de reforma del art. 81 CC, el cual, como sabemos, regula los requisitos y circunstancias exigibles para decretar la separación judicial.

Entre las enmiendas al articulado del Proyecto presentadas en el Congreso de los Diputados, la enmienda número 404 del Grupo Parlamentario Popular en el Congreso, de modificación (BOCG. Congreso de los Diputados. X Legislatura. Serie A. Proyectos de Ley, número 112-1, de 5 de septiembre de 2014, pág. 229), proponía añadir a la Disp. Final 1ª un nuevo apartado con la siguiente redacción:

“Quince bis (nuevo). El párrafo primero del artículo 81 queda redactado del siguiente modo:

Se decretará judicialmente la separación cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio:…”.

El Informe de la Ponencia del Congreso de los Diputados, por mayoría, acordó la incorporación al texto del Proyecto de LJV las enmiendas del GrupoParlamentario Popular, números 370 a 451, salvo la 436, siendo mantenida dicha enmienda por la Comisión de Justicia del Congreso, que actuaba con competencia legislativa plena, y no fue objeto de modificación alguna en el trámite parlamentario ante el Senado, convirtiéndose en el texto definitivo del párrafo 1º del art. 81 finalmente aprobado en la LJV.

Como nota curiosa he de destacar que en el texto de la enmienda aprobada, que ha de ser por tanto el del texto legal en vigor, el párrafo 1º del art. 81 CC acaba en dos puntos porque el párrafo primero se completa con los números 1º y 2º que siguen a continuación, referidos, respectivamente, a la separación judicial de mutuo acuerdo y a la separación judicial contenciosa. Sin embargo, en el texto legal publicado en el BOE el párrafo 1º del art. 81 no acaba en dos puntos, sino en uno, lo que a todas luces es una incorrección gramatical que sorprendentemente no ha sido subsanada en la corrección de errores de la Ley 15/2015, publicada en el BOE de 2 de septiembre de 2015.

Curiosidades al margen, la reforma introducida en el art. 81 CC obedece a razones de sistemática con la nueva redistribución de competencias para acordar la separación o divorcio de mutuo acuerdo entre los jueces, por un lado, y los Secretarios Judiciales y Notarios, por otro.

El art. 81 se destina a regular la separación judicial cuyo conocimiento y resolución se reserva de modo exclusivo a los jueces, bien por estar afectados los intereses de menores no emancipados o personas que deban ser especialmente protegidas, como los menores emancipados o los mayores de edad con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, aunque la separación sea de mutuo acuerdo (apartado 1º), bien por suscitarse contienda entre las partes, supuestos ambos en que el conocimiento y resolución de la separación corresponde a los jueces, únicos que tienen atribuido el ejercicio de la potestad jurisdiccional.

El art. 82, como ahora veremos, se refiere a la separación legal no judicial, que es la separación cuya resolución se desgaja de la órbita de la autoridad judicial atribuyéndose su conocimiento, con carácter exclusivo, a los Secretarios Judiciales y a los Notarios, a elección de las partes. Estos operadores jurídicos son los únicos competentes, alternativamente, para conocer de las separaciones de mutuo acuerdo de los matrimonios sin hijos o con hijos emancipados que no tengan la capacidad modificada judicialmente.

C) Art. 82 CC

El nuevo art. 82 CC (el anterior fue dejado sin contenido por la Ley 15/2005, de 8 de julio), en la redacción dada al mismo por la Disp. Final 1ª, apartado Dieciocho de la LJV, establece:

“Artículo 82.

1. Los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura pública ante Notario, en el que, junto a la voluntad inequívoca de separarse, determinarán las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación en los términos establecidos en el artículo 90. Los funcionarios diplomáticos o consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no podrán autorizar la escritura pública de separación.

Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal, sin perjuicio de que deban estar asistidos por Letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el Secretario judicial o Notario. Igualmente los hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar el consentimiento ante el Secretario judicial o Notario respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.

2. No será de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores.”

En el Proyecto de LJV remitido por el Gobierno a las Cortes, la Disp. Final 1ª, apartado dieciséis, referida a la reforma del art. 82 CC, proponía un texto casi idéntico al finalmente aprobado, a excepción de la referencia a los Secretarios Judiciales, no contemplados en el Proyecto como operadores jurídicos con competencia para decretar la separación judicial o divorcio de mutuo acuerdo cuando no existan hijos menores o mayores con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores.

La enmienda número 404 del Grupo Parlamentario Popular en el Congreso, de modificación, fue la que propuso la actual redacción del apartado 1 del art. 82 CC, atribuyendo a los Secretarios Judiciales, junto a los Notarios, la competencia para decretar la separación de mutuo acuerdo en los supuestos señalados.

Como justificación de la enmienda (BOCG. Congreso de los Diputados. Serie A. número 112-2, de 22 de abril de 2015, pág. 231) se ofrecía la siguiente:

“La atribución en exclusiva de determinadas competencias específicas que se desgajan de la órbita de la Autoridad Judicial, a los Secretarios Judiciales y Notarios, como las separaciones y divorcios de mutuo acuerdo sin afectación a los intereses de menores o personas que deban ser especialmente protegidas, tiene su justificación en que ambos profesionales son titulares de la fe pública judicial o extrajudicial, que es la potestad del Estado que tiene por finalidad dotar de seguridad jurídica a los actos procesales e instrumentos que autorizan. De esta forma la potestad jurisdiccional queda reservada a la resolución de los litigios que se suscitan entre las partes con pretensiones contrarias o en lo que se suscita contienda, con total independencia, autonomía y responsabilidad, de manera definitiva e irrevocable.”

La enmienda núm. 404 del Grupo Parlamentario Popular en el Congreso fue incorporada al Proyecto en el Informe de la Ponencia y aceptada por la Comisión de Justicia del Congreso, no sufriendo el texto del art. 82.1 y 2 modificación alguna a lo largo de su posterior iter parlamentario en el Senado y, de nuevo, en el Congreso de los Diputados.

Hubo varias enmiendas a este art. 82 CC, no aprobadas en la tramitación parlamentaria, pero que merece la pena conocer, como antecedentes legislativos del precepto, para facilitar la interpretación histórica del mismo, poner de manifiesto la voluntas legislatoris y resolver las dudas interpretativas que pueda plantear.

La enmienda número 125 del Grupo Parlamentario La Izquierda Plural (IU, ICV-EUiA, CHA) del Congreso de los Diputados, que fue rechazada, proponía la supresión de los apartados dieciséis a veintisiete de la Disp. Final 1ª, oponiéndose a la atribución a los Notarios de competencias para autorizar en escritura pública la separación o el divorcio de mutuo acuerdo en caso de inexistencia de hijos menores o mayores con la capacidad modificada judicialmente, y proponiendo como solución alternativa la atribución de tal competencia a los Secretarios Judiciales.

Como justificación de su enmienda de supresión, se ofrecía la siguiente:

“Evitar una justicia de dos velocidades. Frente a la celebración del matrimonio, acto voluntario, la ruptura del mismo puede ser una necesidad, la respuesta ágil a la cual no debe condicionarse al pago de aranceles ni a la compensación económica por otras vías de colectivos a los que puedan atribuirse competencias en la materia pese a no regirse exclusivamente por criterios de Administración Pública.

Tales competencias podrían desempeñarse sin menoscabo de los derechos y garantías de los ciudadanos, y mejorando la actual distribución de funciones en las oficinas judiciales, por los Secretarios Judiciales. En este sentido se propone suprimir la actual propuesta y modificar la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a la competencia en materia de divorcio y separación en los casos en que no hay hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada que dependan de sus progenitores.”

Aunque la enmienda fue rechazada en lo concerniente a la no atribución a los Notarios de competencias para autorizar en escritura pública la formalización judicial de la separación o divorcio de mutuo acuerdo, parece que el Grupo Parlamentario Popular fue receptivo a la propuesta de atribuir esta competencia a los Secretarios Judiciales.

La enmienda núm. 267 del Grupo Parlamentario Catalán (Convergència i Unió) en el Congreso de los Diputados (BOCG. Congreso de los Diputados. X Legislatura. Serie A. Núm. 112-2, de 22 de abril de 2015, págs. 127-128) proponía modificar el apartado dieciséis de la Disp. Final 1ª, que modifica el art. 82 CC, para dar la siguiente redacción a dicho artículo:

“1. También los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio, mediante la formulación de un convenio regulador en escritura pública, en el que, junto a la voluntad inequívoca de separarse, determinarán las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación en los términos establecidos en el artículo 90.

Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal, sin perjuicio de que cada uno de ellos deba estar asistido por Letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el Notario. Igualmente los hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar el consentimiento ante el Notario respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.

No será de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores.”

La enmienda 267 añadía al párrafo 2º del apartado 1 del art. 82 el inciso: “…cada uno de ellos deba estar asistido…”. Con tal adición se proponía que en la separación legal de mutuo acuerdo autorizada por Notario en escritura pública fuera preceptiva la asistencia de dos letrados, uno por cada cónyuge. La enmienda, que fue rechazada en el Informe de la Ponencia del Congreso y no volvió a plantearse, ofrecía la siguiente justificación:

“La enmienda plantea una mejora técnica en la redacción del proyecto, para garantizar, sin lugar a dudas, que cada uno de los cónyuges deba ser asistido por un Letrado ejerciente diferente en el supuesto previsto en esta norma.”

El Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso de los Diputados (BOCG. Congreso de los Diputados. X Legislatura. Serie A. Núm. 112-2, de 22 de abril de 2015, págs. 173-174) presentó una enmienda al Proyecto, la núm. 327, de modificación, a la Disp. Final 1ª, apartado dieciséis, proponiendo la siguiente redacción:

“Dieciséis. El artículo 82 queda redactado de la siguiente manera:

Artículo 82.

1. También los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio, mediante la formulación de un convenio regulador en escritura pública, en el que, junto a la voluntad inequívoca de separarse, determinarán las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación en los términos establecidos en el artículo 90.

 Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal, sin perjuicio de que deban estar asistidos por letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el notario.

 2. No será de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, ni cuando haya hijos mayores o emancipados a los que pueda afectar por carecer de ingresos propios (El subrayado es mío).

La enmienda perseguía mantener en el ámbito competencial de los jueces la separación de mutuo acuerdo de los matrimonios con hijos mayores convivientes en el domicilio familiar y dependientes económicamente de sus progenitores a los que, por tanto, se fija una pensión alimenticia en el convenio regulador.

La enmienda se justificaba por el grupo enmendante con la siguiente motivación:

“Si bien su efecto es la suspensión y disolución del vínculo matrimonial, no es menos cierto que separación y divorcio no son simplemente actos de reversión del matrimonio. Además de un negocio jurídico de tracto único para cuyo perfeccionamiento, si no existe impedimento legal alguno, basta con la mera voluntad de los contrayentes (sobre el entendido de que se contrae de la forma legalmente establecida), el matrimonio supone un cambio de estado que implica una serie de relaciones más o menos complejas, personales, familiares y patrimoniales; unas relaciones que, hasta que se produce la separación o el divorcio tienen tendencia a la perpetuidad. Además de a la convivencia y al vínculo, la separación y el divorcio también afectan a estas relaciones, por lo que no parece que pueda reducirse a un mero acuerdo entre las partes la determinación de los efectos.

La acumulación en vía judicial de la decisión sobre la separación o divorcio y sobre los alimentos de los hijos mayores o emancipados que, careciendo de ingresos propios, convivan en el domicilio familiar.

Esta acumulación no responde sino a un criterio de economía procesal, pero en ningún caso a la identificación de la cuestión de los alimentos como uno de los efectos propiamente atribuibles a la crisis matrimonial.

Por ello, a diferencia del proceso judicial donde cabe la acumulación de los distintos aspectos relevante al acuerdo de separación, toda vez que es esa instancia la que en última instancia ha de velar por los derechos de las partes implicadas, en el caso del expediente notarial no parece apropiado que esos asuntos queden bajo la esfera del notario, y mucho menos que puedan acumularse junto con la separación o divorcio en sí mismos; entre otras cosas porque hay derechos, como el de alimentos que no cabe entender perdidos por la firma de los mayores afectados.”

La enmienda fue rechazada en el Informe de la Ponencia del Congreso, íntegramente asumido por la Comisión de Justicia del Congreso, actuando con competencia legislativa plena, sin que en el trámite posterior en el Senado se aprobara modificación alguna del art. 82 CC.

El Grupo Parlamentario Entesa pel Progrés de Catalunya (GPEPC) presentó en el Senado la enmienda núm. 372 a la Disp. Final 1ª. Dieciocho, de modificación, proponiendo una redacción del art. 82 CC casi idéntica a la contenida en la enmienda núm. 327 del Grupo Parlamentario socialista en el Congreso y con la misma fundamentación, que también fue rechazada.

En mi opinión, no puedo sino mostrar mi completa coincidencia con el sentido de la enmienda 327 del grupo parlamentario socialista en el Congreso y con gran parte de la fundamentación que la sustenta. En la práctica, tal como se ha redactado el precepto, la medida relativa a la pensión de alimentos a favor de los hijos mayores de edad convivientes en el domicilio familiar y dependientes económicamente de sus progenitores es una de las medidas del convenio regulador formalizado en la escritura pública de separación ante Notario que puede plantear mayores problemas, según veremos a continuación.

En concreto, los problemas interpretativos que pueden suscitarse en la práctica en relación con el nuevo art. 82 CC están relacionados con el párrafo 2º del apartado 1 del precepto y son, en mi opinión, los siguientes:

1º. La intervención personal de los cónyuges en el otorgamiento de la escritura pública notarial de separación

El art. 82.1, párrafo 2º, en su inciso inicial señala que “los cónyuges deben intervenir en el otorgamiento de modo personal”, lo que plantea la duda de si queda excluida en todo caso la posibilidad de que uno o ambos cónyuges presten su consentimiento a la separación (o divorcio) de mutuo acuerdo, y su conformidad con el convenio regulador incorporado a la escritura pública de separación, por medio de apoderado con poder especialmente otorgado a ese efecto. No cabe duda de que la separación y el divorcio son actos personalísimos, al igual que lo es el matrimonio. Sin embargo, el actual art. 55 CC, en la redacción dada al mismo por la Disp. Final 1ª. Ocho LJV, al igual que en su redacción anterior, permiten que el acto de celebración del matrimonio se lleve a cabo con la presencia personal de un cónyuge y un apoderado con poder especial que represente al otro contrayente. Por aplicación analógica del art. 55 CC, en la práctica judicial mayoritaria se ha venido admitiendo que en los procesos de separación y divorcio de mutuo acuerdo uno de los cónyuges, e incluso ambos en casos excepcionales, manifiesten en el juzgado su voluntad de separarse o divorciarse y ratifiquen el convenio regulador correspondiente por medio de apoderado con poder especialísimo (poder que confiera facultades para la separación o divorcio y para la ratificación de un concreto convenio regulador, cuyo texto íntegro ha de incorporarse necesariamente al poder notarial) en los casos en que un cónyuge se encuentra en el extranjero, tiene su domicilio en lugar muy alejado del juzgado en que ha de realizarse la ratificación o no puede acudir al juzgado, por causas excepcionales, en el día y hora señalados al efecto.

Cabe preguntarse si la redacción del inciso inicial del párrafo 2º del art. 82 (“Los conyugues deben intervenir en el otorgamiento de modo personal”) obliga a dejar sin efecto la práctica forense pacíficamente aplicada hasta ahora. Desde luego, ninguna razón impide, legalmente hablando, que en las separaciones y divorcios de mutuo acuerdo de las que conoce el juez, y no el Secretario Judicial o el Notario, se pueda seguir aplicando la práctica, comúnmente admitida, de permitir que el acto de prestación del consentimiento a la separación o el divorcio y de manifestación inequívoca de conformidad con el convenio regulador presentado (pues esos dos aspectos comprende la ratificación de los cónyuges), pueda efectuarse por uno de los cónyuges por medio de apoderado con poder especialísimo, como hasta ahora se ha venido haciendo, en la medida en que el art. 82.1 CC no es aplicable a las separaciones de mutuo acuerdo de la competencia exclusiva del juez, tal como se establece, con claridad meridiana, en el art. 82.2 CC.

Profundizando aún más en la cuestión, cabe plantearse si el inciso inicial del párrafo 2º del art. 82.1 CC se refiere a las separaciones legales de las que conoce el Secretario Judicial. Parece que no, puesto que el término otorgamiento hace referencia implícita al otorgamiento de la escritura pública, que solo puede hacerse ante el Notario, como corrobora la dicción literal del inciso inicial del art. 83 CC al hablar del “otorgamiento de la escritura pública de convenio regulador”. Por tanto, tampoco se objetiva obstáculo alguno para que el acto de prestación del consentimiento a la separación o divorcio ante el Secretario Judicial, acto que comprende –ex art. 82.11, párrafo 1º CC -tanto la expresión de la voluntad inequívoca de separarse o divorciarse como la de ratificar el convenio regulador de efectos del art. 90 CC, puede llevarse a cabo por uno al menos de los cónyuges por medio de apoderado con poder especialísimo.

En favor de esta postura cabe argüir que, si sostenemos, como hacer un sector de la doctrina, que la ratificación, en los procedimientos de mutuo acuerdo, debe realizarse ante el Secretario Judicial y no ante el juez, resultaría que, en los casos en que la separación corresponde al juez por existir hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente, al realizarse la ratificación ante el Secretario Judicial, no sería aplicable a este lo dispuesto en el art. 82.1, párrafo 2º, por imperativo de lo establecido en el art. 82.2, de modo que sería posible admitir la ratificación por apoderado con poder especialísimo, según la práctica apuntada, en tanto que, en los supuestos en que la ratificación ante el Secretario Judicial corresponda a un procedimiento de separación o divorcio de mutuo acuerdo de su competencia no cabría admitir la ratificación por medio de apoderado, si estimamos aplicable al Secretario el inciso inicial del párrafo en los términos indicados. Naturalmente, esta interpretación debe rechazarse por conducir al absurdo de que el acto de la ratificación ante el Secretario unas veces podría llevarse a cabo por medio de apoderado con poder especial y otras no, lo que es, a todas luces, insostenible.

Por último, ¿deben exigir en todo caso los Notarios que ambos cónyuges comparezcan personalmente al acto del otorgamiento de la escritura pública de separación o divorcio? La dicción legal es clara: “…intervenir (…) de modo personal”, por lo que, en principio, según la máxima “in claris non fit interpretatio”, no cabe otra interpretación que la literal, ex art. 3.1 CC (“Las normas se interpretarán según el sentido propio de las palabras”). Ahora bien, si ponemos en relación el art. 82.1, párrafo 2º CC, con el art. 54 de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862, lo que es plenamente factible en base a la interpretación sistemática de las normas, la cuestión ya no resulta indiscutible.

En efecto, el art. 54 de la Ley del Notariado, en la redacción dada al mismo por la Disp. Final 11ª. Uno LJV, establece:

“Sección 3ª. De la escritura pública de separación matrimonial o divorcio.

Artículo 54.

1. Los cónyuges, cuando no tuvieren hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de ellos, podrán acordar su separación matrimonial o divorcio de mutuo acuerdo mediante la formulación de un convenio regulador en escritura pública. Deberán prestar su consentimiento ante el Notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellos.

2. Lo cónyuges deberán estar asistidos en el otorgamiento de la escritura pública por Letrado en ejercicio.

3. La solicitud, tramitación y otorgamiento de la escritura pública se ajustarán a lo dispuesto en el Código civil y en esta ley.”

Como se observa, el art. 54.1 de la Ley del Notariado no exige que los cónyuges presten su consentimiento ante el Notario de modo personal, mientras que el artículo 82.1 párr. 2º CC sí, por lo que, la aplicación del art. 54.3 de la Ley del Notariado, que ajusta el otorgamiento de la escritura de separación o divorcio a lo dispuesto en el Código civil y en dicha Ley, conduce a una aparente antinomia, en cuyo examen y resolución no entraré por ser materia ajena a la jurisdiccional propiamente dicha.

2º. La presencia de letrado en ejercicio en el acto de prestación de consentimiento a la separación o divorcio ante el Secretario Judicial o Notario.

Como ya hemos visto, tanto el nuevo art. 82.1, párrafo 2º CC como el art. 54.2 de la Ley del Notariado, ambos en la redacción dada a los mismos por la LJV, establecen que los cónyuges deben estar asistidos en el acto de otorgamiento de la escritura pública de separación o divorcio por Letrado ejerciente, y también, que basta que esa asistencia sea prestada por un solo Letrado, no siendo obligatorio que cada uno de los cónyuges esté asistido por su propio Letrado.

Tal cuestión no ofrece dudas, pero, por la ambigua redacción del art. 82.1, párrafo 2º, puede plantearse la duda de si es o no preceptiva la presencia del Letrado en ejercicio en el acto de la prestación del consentimiento a la separación o divorcio de mutuo acuerdo ante el Secretario Judicial en los casos en que corresponda a éste conocer del asunto. Parece claro, en mi opinión, que la intervención del Letrado en ejercicio asistiendo a las partes sólo es preceptiva en la separación o divorcio notariales, pero no en la decretada por el Secretario, porque en las separaciones o divorcios de mutuo acuerdo de que conoce y resuelve el Secretario Judicial ha de seguirse el procedimiento previsto en el art. 777 LEC en el cual ya es preceptiva la intervención de abogado y procurador, conforme dispone el art. 750 LEC. De acuerdo con ello, el asesoramiento jurídico de las partes, que la prevención de la asistencia obligatoria de letrado en ejercicio en el otorgamiento de la escritura pública notarial de separación o divorcio trata de preservar, ya está garantizado desde el inicio del procedimiento mismo, de modo que la asistencia del letrado de uno o ambos cónyuges al acto de la ratificación ante el Secretario Judicial es voluntaria, no obligatoria.

3º. El consentimiento de los hijos mayores o menores emancipados a las medidas que les afecten.

a) El alcance y límites de dicho consentimiento.

La exigencia de que los hijos mayores o menores emancipados deban prestar su consentimiento ante el Notario respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar ya aparecía en el art. 82.1 CC, en la redacción dada al mismo por la Disp. Final 1ª. Quince del Proyecto de LJV. Al tiempo, el Proyecto de LJV, en su Disp. Final 1ª. Veintidós, establecía que el párrafo 2º del art. 93 CC. tendría la siguiente redacción:

“Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el juez en la misma resolución, o los progenitores en la escritura pública en la que formalicen el convenio, fijarán los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes”

Este artículo fue objeto de varias enmiendas a su paso por el Congreso y el Senado.

En el Congreso, la enmienda número 329 del Grupo Parlamentario Socialista, proponía modificar el párrafo 2º del art. 93 CC para suprimir el inciso: “o los progenitores en la escritura pública en la que formalicen el convenio”, en concordancia con la supresión de la separación o divorcio notarial en el caso de hijos mayores dependientes por no tener ingresos. En definitiva, se proponía mantener el párrafo 2º CC con su redacción actual.

En el Senado, el Grupo Parlamentario Entesa pel Progrés de Catalunya (GPEPC) propuso otra enmienda, la número. 403, de contenido y motivación idénticos a los de la enmienda 329 del Congreso.

Ambas fueron rechazadas en el trámite de Ponencia.

Si fue admitida, por mayoría, e incorporada al Informe de la Ponencia del Congreso la enmienda número 404 del Grupo Parlamentario Popular en el Congreso, referida a la Disp. Final 1ª LJV, que proponía la modificación, entre otros, del apartado dieciséis, que da al art. 82.1 CC su actual redacción, y del apartado veintidós, que suprime la modificación del párrafo 2º del art. 93 CC.

La enmienda 404 incorporada al Informe de la Ponencia del Congreso, se mantuvo por la Comisión de Justicia del Congreso y también en el Senado por lo que, el texto del art. 82.1 vigente es el propuesto en la enmienda 404, de modificación del apartado 16 de la Disp. Final 1ª. Y, por otro lado, el párrafo 2º del art. 93 CC no ha sido modificado.

De acuerdo con todo ello, tras la entrada en vigor de la LJV, por lo que se refiere a la fijación de alimentos a favor de los hijos mayores de edad, convivientes en el domicilio familiar y dependientes de sus progenitores, en el proceso matrimonial de sus progenitores, existen dos regímenes claramente diferenciados:

a) De una parte, el que podemos denominar alimentos matrimoniales contenciosos (esto es, fijados en el proceso matrimonial) para los hijos mayores, derivado del art. 93, párrafo 2º CC, que establece:

“Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código”.

Este precepto será aplicado por el juez en los procesos de separación o divorcio judicial para fijar alimentos a los hijos mayores de edad o menores emancipados cuando existan otros hijos menores de edad no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente.

b) De otra, el que podemos denominar alimentos matrimoniales consensuales para hijos mayores de edad, regulado en el nuevo art. 82.1, párrafo 2º CC, que exige el consentimiento de tales hijos mayores o menores emancipados respecto de las medidas del convenio regulador que les afecten y, por tanto, señaladamente, respecto de la pensión alimenticia que les corresponda conforme a los arts. 142 y ss CC.

Ha de recordarse que el art. 93, párrafo 2º CC establece la posibilidad de fijar, en el proceso matrimonial, alimentos a los hijos mayores de edad que convivan con uno de sus progenitores y carezcan de ingresos propios suficientes para su subsistencia. La jurisprudencia del TS (Sentencias de 24 de abril de 2000, y de 30 de diciembre de 2000, EDJ 2000/44287) establece que es el propio progenitor con quien el hijo mayor convive el legitimado, por derecho propio, para reclamar, en su propio nombre y derecho, alimentos del otro progenitor para los hijos mayores de edad necesitados de alimentos que continúan viviendo en su compañía. Señalan dichas sentencias, e igualmente la de AP Asturias, Sec. 7ª, de 31 de octubre de 2005 (EDJ 2005/290468):

“…Del art. 93.2 del Código Civil emerge un indudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitados de alimentos a que, en la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos. Por consecuencia de la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él quedan conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legitimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores.

No puede olvidarse que la posibilidad que establece el art. 93, párrafo 2º del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran.”

De esta doctrina jurisprudencial ha de extraerse la conclusión de que los únicos legitimados activa y pasivamente en relación con la prestación alimenticia regulada en el párrafo 2º del art. 93 CC son los propios progenitores y que de esa legitimación activa nace el derecho del progenitor con quien el hijo mayor de edad convive para recibir el importe de la pensión alimenticia y para administrarla.

La posibilidad de establecer alimentos a favor de un hijo mayor de edad necesitado de ellos en el proceso matrimonial de sus progenitores no es más que una de las vías por las que el propio hijo mayor de edad puede optar para recibir alimentos de sus progenitores. Cuando los padres están separados o divorciados la ley permite que éstos ejerciten en el proceso matrimonial la reclamación de la pensión alimenticia del hijo mayor por evidentes razones de economía procesal, para evitar que el propio hijo mayor de edad se vea obligado a acudir a un proceso de alimentos para reclamar, en su propio nombre y derecho, alimentos de ambos progenitores.

Sin embargo, el art. 93, párrafo 2º CC no puede impedir que el propio hijo mayor de edad necesitado de alimentos ejercite su derecho a reclamar alimentos de sus progenitores acudiendo al juicio de alimentos correspondiente, pues, en caso de divergencia entre el propio hijo mayor y el progenitor con quien el hijo mayor convive acerca de cuál de ellos debe recibir y administrar el importe de la pensión alimenticia que deba abonar el otro progenitor, debe imponerse el criterio del hijo mayor de edad, auténtico titular material del derecho a alimentos frente a sus progenitores.

La anterior doctrina jurisprudencial, que permanece en vigor, y las consideraciones extraídas de ella han de servirnos para fijar el alcance del consentimiento de los hijos mayores de edad a la pensión alimenticia fijada a su favor por los progenitores en el convenio regulador de separación o divorcio.

El consentimiento del hijo mayor o menor emancipado ha de entenderse referido, de modo exclusivo, a manifestar su conformidad con la pensión alimenticia establecida y su voluntad de convivencia futura con el progenitor perceptor de la pensión, sin que sea dable admitir la prestación de un consentimiento condicionado contrario a la doctrina jurisprudencial emanada del TS y referida al art. 93, párrafo 2º. En otros términos, lo que se pretende es que el hijo mayor manifieste en primer lugar su voluntad de convivir con uno u otro progenitor, y, en segundo lugar, si está conforme en que la pensión alimenticia acordada por sus progenitores en el convenio regulador de separación o divorcio sea satisfecha al progenitor con quien conviva por el otro y a que sea el primero quien reciba y administre el importe de la pensión alimenticia. El hijo mayor o menor emancipado puede decidir libérrimamente no judicializar la cuestión relativa a sus alimentos y llegar a acuerdos puntuales con sus progenitores sobre la prestación alimenticia que le corresponda, conviniendo por ejemplo con ellos la forma en que han de satisfacerle extrajudicialmente los alimentos, o inclusive, reservarse el derecho a reclamar alimentos entre parientes de sus progenitores.

Lo que no cabe admitir es la prestación de un consentimiento sometido a determinadas condiciones por parte del hijo si tales condiciones contravienen la doctrina jurisprudencial señalada o configuran o desconocen los presupuestos establecidos en el art. 82.1 para su fijación: convivencia en el domicilio de los progenitores y carencia de ingresos propios.

De esta manera, si el hijo mayor presta su consentimiento a la pensión establecida en el convenio pero manifiesta que supedita su consentimiento a la condición de que sea él quien reciba el importe de la pensión y la administre, sin intervención del progenitor con quien conviva, habrá de entenderse que se reserva el derecho a reclamar alimentos de sus progenitores directamente, si lo considera conveniente, prefiriendo que hasta entonces no se fije judicialmente pensión alguna, y tal opción debe respetarse.

Por la misma razón, tampoco deberá admitirse que en el convenio regulador los cónyuges pacten que uno de ellos abono directamente al hijo mayor el importe de la pensión en una cuenta bancaria de la titularidad de éste.

Tampoco será admisible fijar en el convenio regulador una pensión alimenticia para un hijo mayor que no conviva con ninguno de sus progenitores y viva de forma independiente, por falta de uno de los presupuestos materiales exigidos tanto por el art. 93, párrafo 2º como por el art. 82.1, párrafo 2º CC.

En consecuencia, no debería aprobarse por el Secretario Judicial o el Notario un convenio regulador en que se establezca una pensión alimenticia a favor de un hijo mayor de edad dependiente de sus progenitores cuando el propio hijo mayor manifieste ante ellos que desea recibir directamente el importe de la pensión y administrarla por sí mismo, sin intervención del progenitor con quien conviva, pues en tal caso no cabe sino entender que el propio hijo mayor se reserva su derecho a ejercitar judicialmente la reclamación judicial de los mismos si lo estima oportuno.

Ha de tenerse en cuenta que, de admitirse fórmulas como la de abonar al hijo mayor directamente la pensión y autorizarle a ser él mismo quien la administre y aprobarse por el Secretario Judicial o autorizarse por el Notario la escritura pública de formalización del convenio regulador estableciendo obligaciones alimenticias en que el beneficiario, perceptor y administrador de la pensión fuera el propio descendiente, se debería permitir – al poderse hacer efectivos los acuerdos por la vía de apremio desde la aprobación del convenio regulador o el otorgamiento de la escritura pública, según dispone el nuevo art. 90.2, párrafo 4º CC- la actuación del hijo alimentista como parte ejecutante en caso de impago de la pensión establecida, al ser el propio hijo beneficiario de la pensión el único conocedor de si el obligado está o no dando puntual cumplimiento a la obligación, lo que supondría subvertir por completo las normas de la ejecución de sentencia al permitir actuar como ejecutante a quien no fue parte en el proceso como actor ni demandado. Y ya se sabe que, como ha declarado en multitud de ocasiones el TC, "para la ordenación adecuada del proceso existen presupuestos, formas y requisitos procesales que, por afectar al orden público, son de necesaria observancia por su racionalidad y que no pueden dejarse en su cumplimiento al libre arbitrio de las partes" (Sentencia de 14 de noviembre de 1983; EDJ 1983/95), consecuencia de lo cual será, por un lado, como se ha dicho, la confirmación del carácter indisponible e imperativo de la normativa procesal y, de otro, que todo acto contrario a la misma es nulo de pleno derecho (art. 6.3 CC) y, por tanto, "su incumplimiento puede y debe ser estimado en cualquier momento que se advierta", actuación que Jueces y Tribunales pueden practicar de oficio en el momento en el que observen la vulneración cometida.

De acuerdo con todo lo anterior, el consentimiento que los hijos mayores de edad o menores emancipados deben prestar ante el Secretario Judicial o el Notario, conforme a lo dispuesto en el art. 82.1, párrafo 2º CC ha de consistir en manifestar su voluntad de convivencia futura con uno u otro progenitor, su conformidad con la pensión alimenticia establecida, en la cuantía fijada, y con el hecho de que el progenitor que no va a convivir con él la satisfaga al progenitor con el que va a convivir, para que éste la administre.

b) La prestación del consentimiento como requisito para la aprobación del convenio.

¿Y qué ocurrirá cuando el hijo mayor o menor emancipado comparezca ante el Secretario Judicial o el Notario y no preste su consentimiento a la medida relativa a su pensión alimenticia? Pues, a mi juicio, que no procederá la aprobación de la cláusula del convenio en que se establezca la pensión al deber entenderse que dada la mayor edad o emancipación del hijo alimentista y su plena capacidad de obrar (arts. 319 y 322 CC) se reserva, como titular material del derecho de alimentos entre parientes, su derecho a reclamar alimentos de sus progenitores si los necesitare o a convenir con estos el pago de la prestación alimenticia en la forma que estime oportuna.

Y el consentimiento condicionado equivaldrá a la no prestación de consentimiento, conllevando asimismo la aprobación del convenio regulador a excepción de la cláusula relativa a la pensión alimenticia.

Obsérvese que las consecuencias de la no prestación del consentimiento por el común descendiente mayor de edad o emancipado no están previstas en el art. 82.1, párrafo 2º, y que el supuesto es distinto del previsto en el nuevo art. 90.2, párr. 3º CC, pues no se trata de que el Secretario Judicial o el Notario consideren que, a su juicio, la pensión alimenticia pactada pueda ser dañosa o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados (como podría ser, por ejemplo, una pensión alimenticia tan reducida que fuera escandalosamente contraria al principio de proporcionalidad consagrado en el art. 146 CC), sino, pura y simplemente, que el propio alimentista renuncia a que se establezca una pensión a su favor en el proceso matrimonial de sus progenitores, reservándose el derecho a obtener alimentos por otras vías, bien por pacto con los obligados a prestarlos, bien mediante la reclamación judicial correspondiente, bien por la vía del 149 CC conviviendo en el domicilio de los obligados a prestarlos.

c) La prestación del consentimiento por los hijos mayores no abarca otras medidas distintas a la de la pensión alimenticia.

Así cabe deducirlo del tenor literal del art. 82.1., párrafo 2º, que vincula la afectación del interés de los hijos mayores al hecho de carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.

Al margen de ello, la jurisprudencia del TS sobre la atribución del uso de la vivienda familiar cuando tan solo existen hijos mayores ha desvinculado claramente la medida de atribución del uso de la voluntad de los hijos de querer convivir con uno u otro progenitor entendiendo que sus necesidades de habitación forman parte de sus necesidades alimenticias y han de quedar cubiertas con la pensión alimenticia, conforme a las prescripciones del art. 142 CC.

(…)

(Continúa en la próxima Revista de Derecho de Familia, nº 34, de octubre de 2015)


Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho de Familia", el 1 de septiembre de 2015.

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