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HIPOTECARIO

El interés remuneratorio no puede ser negativo

Por Arturo Armada de Tomás

Abogado y consultor de empresas.

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Ante la evolución del EURIBOR aparece la posibilidad de producirse un escenario anómalo en cuanto a la determinación del interés remuneratorio en los contratos de mutuo. Así, en Enero del 2015, el EURIBOR mensual fue negativo por primera vez en la historia. ¿Qué sucederá cuando el tipo de interés de referencia sea negativo?

SOBRE EL FUNCIONAMIENTO DEL CONTRATO DE MUTUO

Antes de comenzar, aclarar algunos aspectos sustanciales para esclarecer este posible escenario. En primer lugar, el contrato de préstamo, el interés no es esencial. Es un contrato unilateral, de naturaleza real, y de carácter traslativo. Así lo reitera la jurisprudencia (Sentencia 214/2013, 9 de mayo), y así resulta de la teoría de general de los contratos (artículo 1.088 y siguientes cc), y la teoría de la traslación de los riesgos (con carácter general previsto en el artículo 1.096, 1.182 Cc). En especial, la traslación de los riesgos en el caso del contrato de préstamo (mutuo) se produce a partir de la naturaleza fungible de los bienes prestados (artículo 1.740 Cc), y en este caso: el dinero (artículo 1.753 Cc).

Como prevé expresamente el artículo 1.753Cc, “El que recibe en préstamo dinero (…) adquiere su propiedad y está obligado a devolver al acreedor otro tanto de la misma especie y calidad”. Esto supone la consecuente asunción del riesgo en caso de pérdida o desvalor del bien transmitido. Se configura así el contrato de mutuo en base a la teoría nominalista en cuanto al principal prestado, siendo corregido por medio de las cláusulas de estabilización de valor. Esta corrección ya podemos advertirla tímidamente en 312 CdeCom.

Así, en le caso del préstamo hipotecario, la transmisión de la propiedad se ve reforzada por la necesaria constancia tabular de la garantía hipotecaria para que se constituya la misma (artículo 1.875 Cc), y correlativamente por la necesaria documentación en escritura pública del título a inscribir por mor del artículo 3 LH.

En definitiva,  es consustancial con la figura del contrato de préstamo de dinero la transmisión de la propiedad y la consecuente obligación de restitución del importe prestado, liberándose de los riesgos la parte prestamista. Así, la causa jurídica de la restitución reside en esa previa transmisión de la propiedad a favor del mutuario. En este punto,  aclarar que efectivamente el riesgo de la parte prestamista no desaparece sino que se concentra en el efectivo cumplimiento del deber de restitución por el prestatario. Sin embargo, ese riesgo que queda remanente en la posición del mutuante no forma parte de la relación negocial. Así, la configuración del contrato como un contrato de naturaleza real supone  que la falta de transmisión del capital por el mutuante impide la constitución de la relación jurídica, mientras que la falta de cumplimiento del mutuario se concreta en la sujeción patrimonial del deudor a la potestad coactiva del acreedor-mutuante.

Por añadidura a esta configuración del contrato de mutuo, puede pactarse el tipo de interés que se convenga. Siempre dentro de los límites difusos de la Ley, la moral y orden público (artículo 1.255 Cc), y sin superar los límites descritos en la Ley de Represión de la Usura de 1908. Si bien, el pacto de pagar interés es potestativo, como reza el artículo 1.756 Cc, y el 315 CdeCom.

De igual modo que la transmisión del capital principal, la obligación de pagar intereses cuando se haya pactado queda integrada dentro del contenido negocial. Por ello, cuando se haya pactado el pago de interés como forma de remuneración, el pago del mismo constituirá un elemento esencial del contrato, especialmente cuando el mutuo se haya constituido por una entidad mercantil cuyo objeto social es la actividad financiera (en este punto aportar la RDGRN del Resolución de 20 de enero de 2015 que resuelve la cuestión de si las sociedades de capital pueden realizar actos sin ánimo de lucro).

Así, el consentimiento que se preste, declarando las partes su conformidad con el objeto y la causa del contrato (artículo 1.262 Cc) abarca tanto al pacto de restitución del principal como el abono de intereses. Por ello, ambas obligaciones serán prestaciones esenciales a satisfacer por el deudor. Estas obligaciones asumidas por el deudor-prestatario, tanto la restitución del capital como el pago de intereses correlativo vincularán a las partes con la fuerza de la ley  artículo 1.091Cc (debitum),  y además gozarán de la garantía personal del articulo 1.911 Cc (obligatio), sin perjuicio de otras garantías personales o reales pactadas. Por el contrario, el prestamista no estará obligado a ninguna prestación por la propia configuración estructural del negocio jurídico en cuestión. El mutuante será único sujeto activo en esta relación jurídica financiera, y el mutuario el único sujeto pasivo.

En consecuencia, recordando al artículo 1.089 Cc, las obligaciones nacen de los contratos. El cumplimiento de estas obligaciones podrá exigirse con el mismo carácter imperativo que  con el que las normas exigen su propio cumplimiento, por mor del artículo 1.091 Cc. Así, la obligación contractual en el mutuo nace por concurrir simultáneamente los elementos esenciales de todo contrato (consentimiento, objeto y causa, artículo 1.261 Cc) y en el caso de que exista garantía hipotecaria, añadiendo los requisitos de forma del artículo 3 y 145 LH. La concurrencia de los elementos objetivos del negocio jurídico y la concurrencia de los requisitos subjetivos resultarán en la válida y eficaz constitución del vínculo negocial que hará exigibles las prestaciones pactadas: la restitución del capital y el abono de los intereses remuneratorios. Ello sin perjuicio de las consecuencias que se pueden derivar en caso de incumplimiento y que harán eficaces todas las garantías previstas para el acreedor en nuestro derecho, en base al principio del artículo 1.911 CC. Cuando se haya pactado la garantía hipotecaria, además, es posible la ejecución del inmueble gravado, que puede pertenecer al deudor o a un tercero, sin que se extinga el debitum, salvo que lo obtenido en la ejecución supere el  importe de la deuda o exista pacto limitativo del artículo 140 LH.

QUÉ REPERCUSIÓN TENDRA UN TIPO DE REFERENCIA NEGATIVO

    1. PREVIO: LA CLAUSULA DE ESTABILIZACION DE VALOR:

    En los préstamos a interés variable, procederá la aplicación del tipo de referencia pactado como cláusula de estabilización de valor para así concretar la obligación (debitum) a pagar por el deudor (prestatario). Así se introduce en cierto modo el principio valorista en el pago de los intereses. En consecuencia, la función del tipo de referencia no es otra que concretar en cada momento los términos en que deberá ser satisfecha la deuda, puesto que la prestación puede ser determinada o determinable, como señala el artículo 1.273 Cc.

    Frente a la aplicación de cláusulas de estabilización se alzaron en la época de la codificación voces contrarias por entender que la corrección del principio nominalista que suponían estas cláusulas iba contra el orden público económico al sustraer al Estado  la potestad de determinar el valor del dinero. Por el contrario fue defendida por la economía liberal y el principio de libertad de la contratación. En España, la cuestión tampoco resultó pacífica. Tribunal Supremo y la Dirección General del Registro y del Notariado (cuyas resoluciones tenían el carácter de jurisprudencia hasta la reforma de 1918, sea dicho de paso) se mostraron contrarios a tales cláusulas. Así, la RDGRN de 3 de marzo del 1952 declaró: “se oponen a la moral como exorbitantes, y por beneficiar sólo al acreedor, y al orden público en cuanto son incompatibles con el interés general de la comunidad”

    Sin embargo, esta postura negativa acabó con la reforma del Reglamento Hipotecario de 1959 y la nueva redacción del 219.3º RH que acogía expresamente la validez de las mismas, eso sí, con ciertos requisitos para su válida aplicación e inscripción.

    Por lo tanto, sin perjuicio de los casos en que se pueda declarar la nulidad del tipo de referencia escogido, por ejemplo, por entender su carácter no independiente de la posible acción del prestamista, (como sucedió con el IRPH-Cajas como tipo de referencia, SJM nº 1 Donostia 29/04/2014, que no deja de ser consecuencia del principio del artículo 1.115 Cc), las cláusulas de estabilización de valor han quedado integradas dentro de nuestro ordenamiento. Una modalidad de estas cláusulas son las cláusulas de interés variable, las cuales serán válidas siempre dentro de los límites de transparencia que describen las normas generales y sectoriales. Destacar en este sentido las vigentes normas especiales de transparencia en materia hipotecaria: Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios y la Circular 5/2012, de 27 de junio.

      2.  FINALIDAD DEL TIPO DE REFERENCIA

        2.1. INTRODUCCIÓN:

        Ya definidas las características del contrato de préstamo, viendo que las prestaciones que constituyen el objeto del contrato pesan sobre el mutuario, concluimos que la única función del tipo de referencia es la de describir el importe a abonar por el deudor en aras del cumplimiento de su obligación (devolver capital recibido y el interés pactado).

        Por lo tanto, definido el objeto contratado, afirmado el carácter unilateral del contrato de préstamo por su propia naturaleza podemos afirmar que el interés remuneratorio no puede ser negativo.

        Se ha dicho que en caso de tipo de referencia fuera negativo supondrá su aplicación ordinaria al contrato, y por tanto la obligación de la entidad de crédito de pagar al prestatario. Si bien, lo cierto es que esto no es técnicamente correcto.

        El interés remuneratorio en todo caso debe considerarse como el emolumento a pagar por una persona como remuneración  por la previa entrega de un bien fungible por otra persona, y a cuya devolución equivalente está obligado el que lo recibe. Una cosa es la restitución del elemento principal (el capital entregado) que es elemento esencial del contrato de préstamo, y otra es aquella cantidad además del principal que se debiera abonar como remuneración (elemento accesorio y potestativo) por obtener aquella primera disposición. Así, la remuneración, esto es, el pago de interés, se presenta como un elemento potestativo y no esencial para la existencia del contrato. Sin embargo, cuando se pacte que exista esta remuneración, entonces entrará a formar parte del elemento esencial del contenido contractual (objeto) que a su vez será base del consentimiento prestado. Las recientes sentencias del Tribunal Supremo confirman este carácter esencial de las cláusulas que limitan la variación del tipo de interés, y consecuentemente el tipo de interés aplicable define el objeto del contrato. SSTS 18 junio 2012, 9 de mayo del 2013, 8 septiembre del 2014, 23 de marzo del 2015.

        Por lo tanto, el interés es la remuneración por un beneficio, el cual es consecuencia de la posibilidad de disponer de un capital concreto recibido por el mutuario de parte del mutuante. La entrega de este capital, es la causa jurídica objetiva del contrato de préstamo, y puesto que es un contrato unilateral, es la única causa jurídica que justifica el pago de interés. En este punto es menester recordar el carácter causalista de nuestro derecho de obligaciones, como se reconoce a partir del artículo 1261 CC, en relación con los artículos 1.274 y ss Cc, así como la ingente jurisprudencia al respecto. Por ello, la causa contractual debe ser existente, verdadera y lícita. Sin que quepa la configuración de obligaciones abstraídas de causa, salvo supuestos excepcionales. Por ello, Albaladejo y Roca Sastre reconocen que el artículo 1.255 Cc no amplía la libertad contractual más allá de la ley, y el artículo 1.261 Cc exige causa jurídica para la existencia de la obligación. Por otro lado, también aclaran que el artículo 1.277 Cc no acepta los negocios sin causa, sino que acepta la no mención de la misma, que es distinto de la no existencia.

        Dicho lo anterior, resulta que no puede exigirse una prestación sin que previamente exista una causa que la justifica. Pero además, el principio de no contradicción supone que no se puede ser y no ser al mismo tiempo. Por ello, no puede afirmarse la obligación de la entidad financiera al abono de intereses sin que previamente exista obligación que la describa, 1.273 Cc (sin perjuicio del principio de especialidad registral en el caso de que exista garantía hipotecaria, 9,12 LH y 51, 219 RH). Puesto que para ser exigible debe existir, para existir debe constituirse, para constituirse deben concurrir los elementos del artículo 1.261 Cc. Recordando que es necesario un convenio inter partes como presupuesto previo para el nacimiento del nexo negocial (1.089 Cc), precisamos ahora que la eventual obligación de la entidad a pagar un interés al cliente no está descrita en las escrituras de préstamos hipotecarios.

        En las escrituras lo que se describe es: Un hecho: que la entidad entrega de tracto único una cantidad determinada de dinero (capital). . Una obligación: el cliente deberá restituir el capital, y se configura esa obligación de restitución describiendo el plazo, las cuotas y la cláusula de estabilización de valor.

        2.2. El papel del EURIBOR en el préstamo A INTERÉS VARIABLE.

        El Euribor no hace nacer un derecho de crédito ni extingue una obligación, el tipo de referencia no es causa de la obligación, sino que la remisión al EURIBOR como cláusula de estabilización  se emplea para describir en el tiempo la obligación del prestatario. En consecuencia, el EURIBOR es una herramienta, un instrumento para un fin: concretar la obligación del prestatario, que ab initio aparece como determinable al amparo del artículo 1.273 Cc.

        En caso de que la herramienta devenga inútil, no puede estimarse que justifique el nacimiento de obligaciones distintas a las pactadas. A lo sumo quedará ineficaz, o reducirá al mínimo posible la obligación del prestatario para un periodo de tiempo (hasta la siguiente revisión del tipo de referencia pactado).  Pero ello no quiere decir que se extinga la obligación, el debitum, y la obligatio quedarán latentes, hasta que proceda aplicar un nuevo valor a la cláusula de estabilización. En consecuencia, por muy negativo que sea el tipo de referencia, nunca podrá anularse la obligación en sentido jurídico (en sentido de invalidar su existencia).

        Así, llegamos a una necesaria disyuntiva, y es valorar la virtualidad jurídica o económica del tipo de referencia. La virtualidad jurídica la entendemos limitada a la creación, modificación o extinción de deberes jurídicos. La cláusula de estabilización de valor carece de virtualidad jurídica en este sentido. Esta virtualidad jurídica se anuda al título constitutivo de la obligación que la constituirá, modificará o extinguirá, ex. Artículo 1.089 Cc. En cambio, la virtualidad económica la entendemos ceñida a la creación, modificación o extinción de deberes económicos. Para adquirir eficacia, estos deberes económicos necesitan un título jurídico que los ampare y justifique su exigibilidad. Por lo tanto, la virtualidad económica nace en el seno de un título previo habilitante que le sirva de causa y la determine. Es precisamente en el ámbito de la virtualidad económica donde la cláusula de estabilización de valor cumple su función. Por lo tanto,  estas cláusulas carecen de capacidad para la creación, modificación o extinción de obligaciones jurídicas, estando limitadas a especificar la extensión y efectos de las obligaciones (art. 1088 cc) que se constituyen por un título positivo anterior (el contrato).

        Por lo tanto, la pretensión de que el valor del tipo de referencia puede llegar hacer nacer una obligación de pago de interés a favor del prestatario y con cargo a la entidad prestamista carecería de sustento jurídico. Para que así fuera posible debería estar expresamente previsto en el título constitutivo y ser conforme a la ley, la moral y el orden público (art. 1255 cc). Pero como hemos visto, en la generalidad de los contratos de préstamos, especialmente en su modalidad hipotecaria, no existe esa posibilidad, sino que las prestaciones que describen el contenido de la relación jurídica mantienen al préstamo en su carácter de contrato unilateral.

        Desde el punto de vista económico, podrá anular la obligación, pero desde el punto de vista jurídico no. Lo que se dice non estrictu sensu “anular” la obligación económicamente, nos referimos a la capacidad del tipo de referencia para reducir al mínimo posible la obligación económica del deudor, a cero.  Pero aun cuando la obligación económica sea cero, la obligación jurídica sigue existiendo con igual entidad y fuerza sobre el sujeto pasivo de la relación jurídica causal. Así subsistirá hasta que la revisión del tipo de interés arroje un resultado positivo.

        Sin embargo, la pretensión de que cuando el EURIBOR aplicable resulte negativo el prestamista deberá abonar intereses supone alterar lo anteriormente expuesto. Esta pretensión supondrá atribuir a la variación del EURIBOR no sólo la capacidad para determinar el debitum del prestatario, sino que además, se le reconocería como causa generadora de un derecho de crédito a favor del prestatario. De modo que a demás de definir el debitum del mutuario, crearía y definiría ex novo un debitum del prestamista y la consiguientes responsabilidades. Ello querrá decir que podrá crear por sí solo un nexo obligacional que vincule al prestamista y al prestatario en sentido inverso al que consintieron obligarse, generando un derecho de crédito a favor de este último.

        El tipo de referencia se emplea para describir la obligación del deudor sin posibilidad de ser causa generadora de obligaciones.

        Querer exigir de la entidad prestamista el pago de una cantidad de dinero supondría, en primer lugar, desnaturalizar el contrato unilateral configurándolo como sinalagmático; en segundo lugar, supondría des conceptualizar el concepto de interés; en tercer lugar, supondría la creación de una obligación que carece del consentimiento previo que la perfeccione y la haga nacer.

          3. TRASPASO PATRIMONIAL A FAVOR DEL PRESTATARIO.

            Como hemos expuesto no sería posible la pretensión que muchos desean: exigir al banco que abone un interés. Si bien, para el hipotético caso de que se aceptara un interés a favor del prestatario, cabría preguntarnos qué naturaleza tendrán esos pagos.

            Lo cierto es que partiendo del hecho de que podría configurarse una obligación al margen de lo pactado, los pagos que hiciera el prestamista ¿serían interés o capital? Esos pagos debería estimarse que engrosarán el capital prestado por el mutuante o bien, como un simple enriquecimiento abstracto (por carecer de causa remunerativa). Las consecuencias serán radicalmente distintas. Es evidente que si no se ha previsto obligación de abono de intereses por parte de la entidad no puede considerarse que el eventual abono patrimonial se hiciera por remuneración de alguna prestación recibida, tampoco puede estimarse que se hiciera por mor de una causa donandi, ya que precisamente se está exigiendo el pago al mutuante por virtud de la forma de determinación del interés variable. En consecuencia, no sería descabellado reputar esos deseados abonos por aplicación del  tipo de referencia negativo como aumento de capital. Pero esto traería otra consecuencia en el ámbito registral. La alteración del capital supone una alteración de un elemento esencial del contrato, podría entenderse causa de extinción del contrato si se consideraran jurídicamente incompatibles, pero en todo caso se perdería el rango hipotecario en cuando al aumento (según la Teoría de la recarga y RDGRN 12 de mayo 2011, i.e.) precedente en virtud del artículo 4.3 Ley 2/1994, cuando el aumento de capital suponga el aumento de la cifra de responsabilidad hipotecaria. Además, en caso de que se estimara como capital, deberá el prestatario devolver posteriormente el importe en lo que ha aumentado el préstamo, siendo aumentada la base para el cálculo de interés, lo que en definitiva perjudicará al prestatario.

              4. LA CLÁUSULA DE NO APLICAR EURIBOR NEGATIVO ES UNA CLÁUSULA SUELO.

                Como hemos visto, desde la técnica jurídica la inclusión de una cláusula que afirme que no se aplicará el EURIBOR negativo sería redundante. Sin embargo, dada la aversión actual a las entidades de crédito sin distinción, sería una buena recomendación empezar a incluir esta cláusula clarificadora. Sin embargo, algún notario y registrador afirman que en tal caso se estaría incluyendo una cláusula de limitación de variación del tipo de interés, y por lo tanto deberá acogerse a las obligaciones formales del artículo 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (redacción manuscrita).

                Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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