El valor y la eficacia de las cláusulas suelo recogidas en operaciones bancarias, fundamentalmente en préstamos hipotecarios y en préstamos personales mercantiles, ha sido objeto de revisión tras la STS 9-5-13 -EDJ 2013/53424-, declaradas nulas y erradicadas casi en su totalidad de las operaciones bancarias desde esa fecha. Las reclamaciones para la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de esta cláusula, ha llevado al planteamiento de numerosas reclamaciones judiciales, resueltas en diversos sentidos por los Tribunales españoles, lo que determinó el dictado de la STS 25-3-15 -EDJ 2015/44468- fijando doctrina jurisprudencial sobre la devolución de las cantidades cobradas indebidamente desde la fecha de la STS de 2013, una irretroactividad parcial, limitada y moderada que la Comisión, en informe emitido para el Tribunal de Justicia de julio de 2015, considera contraria a la Directiva Europea 13/93 -EDL 1993/15910-.
I. Cláusula contractual que define el objeto del contrato
La eficacia de las cláusulas suelo recogidas en las operaciones bancarias realizadas con los particulares, fundamentalmente en préstamos hipotecarios y en préstamos personales mercantiles, ha sido objeto de revisión tras la STS 9-5-13 -EDJ 2013/53424-, que establece el criterio para valorar el carácter abusivo a través de un control de transparencia, esto es, mediante su inclusión en el contrato como cláusula oculta o inadvertida para el consumidor, con falta de información previa, lo que determina una alteración del equilibrio de las prestaciones que definen el objeto mismo del contrato y que es contrario a la buena fe que debe presidir las relaciones jurídicas entre las partes, protegiendo a la entidad bancaria de la caída del índice de referencia por debajo del límite fijado, lo que directamente impide a los clientes beneficiarse de las fluctuaciones a la baja del tipo variable pactado, convirtiendo en la mayoría de los casos un préstamo a interés variable en un préstamo a tipo fijo, y siendo el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional a corto o medio plazo.
Las cláusulas suelo se incorporan normalmente al contrato junto con un tipo máximo de interés, el denominado techo, con valores que en la práctica bancaria oscilan entre el 3% o 4%, llegando al 5,5%, y el 10 o el 12%, llegando al 15%, creando un desequilibrio sustancial en los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor, y ello en épocas en que el interés legal del dinero oscilaba entre un 4% y un 5,5%, entre los años 2005 y 2009, siendo de estos años la mayor parte de los préstamos afectados. Se trata de una condición general de la contratación, como cláusula incorporada o predispuesta de manera generalizada por la entidad bancaria, fundamentalmente en los préstamos hipotecarios, para una pluralidad de contratos y sin posibilidad de negociación alguna por el cliente, que tienen la finalidad disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse. El TS 18-6-12 -EDJ 2012/209070- las califica como «un auténtico modo de contratar, diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico». No se plantea la abusividad por un desequilibrio excesivo entre la cláusula suelo y el techo, vedado en dicha sentencia y que, analizado en valores, no deja de ser un supuesto irreal o poco creíble atendiendo a la evolución de los tipos de interés de los últimos años referenciados a las fechas de la constitución de estas hipotecas, ni tampoco por un desequilibrio entre el precio y la contraprestación como objeto del contrato, sino en la falta de transparencia sobre éste.
Esta controversia ha surgido de forma generalizada a partir del año 2009 ante una revisión brusca y a la baja de los tipos de interés, concretamente fue en el mes de enero de 2009 cuando bajó del 3,5%, tipo medio de las cláusulas suelo, determinando que la progresiva reducción del euríbor como principal índice de referencia en las hipotecas a tipo variable, y que llegó en el pasado mes de octubre de 2015 al mínimo hitórico del 0,134%, no se ha traducido en una bajada generalizada de las cuotas mensuales, ocasionando un desequilibrio sustancial de las obligaciones contractuales con un importante quebranto en las economías de los consumidores y un elevado índice de morosidad, blindando a los bancos del abaratamiento del crédito cuando los tipos de una hipoteca de tipo variable caen por debajo de un nivel, siendo a partir de ese momento cuando el consumidor comienza a pagar un exceso de intereses provocado por la existencia de esta cláusula.
Se define la cláusula suelo como un límite mínimo a la variación del tipo de interés del contrato, establecido hasta entonces como un pacto lícito de cobertura de los riesgos derivados de la variabilidad de los tipos al amparo de la libre voluntad contractual de las partes, recogido en el CCom art.315 -EDL 1885/1-, siempre que el mismo suponga una posición similar para ambas respecto de las prestaciones recíprocas del mismo contrato.
La primera sentencia sobre cláusula suelo dictada en España en la que se condenó a varias entidades bancarias a eliminar dicha condición general de la contratación, y a abstenerse de utilizarla en lo sucesivo, es de septiembre de 2010 del JM Sevilla núm 2 -EDJ 2010/205467-, confirmada por el pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en la ya reiterada sentencia de 9-5-13 -EDJ 2013/53424-, que establece que las cláusulas suelo «forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, definen el objeto principal del contrato» ya que esta cláusula determina, en la práctica y al aplicarse, el interés nominal del préstamo, cumpliendo una función definitoria o descriptiva esencial. Esta sentencia parte del hecho que «el conocimiento de una cláusula, sea o no condición general o condición particular, es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias, singularmente para el imponente, no obligaría a ninguna de las partes», incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, de ahí que deba tener un conocimiento real y completo de cómo puede afectar a la economía del contrato.
Y justamente esta calificación de las cláusulas suelo como cláusulas referentes al objeto principal del contrato determinó que la sentencia dictada en la apelación de aquella, AP Sevilla 7-10-11 -EDJ 2011/235050-, considerara la validez de la cláusula suelo con el argumento de la imposibilidad de controlar el precio y su relación con el objeto según el art.82 TRLGDCU -EDL 2007/205571-, que solamente sujeta a control el contenido normativo del contrato «los derechos y obligaciones de las partes» en base a la aplicación del art.4.2 de la Directiva del Consejo 13/93, sobre cláusulas abusivas en los contratos consumidores -EDL 1993/15910-, en virtud del cual, «la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida por otra, es decir un control de equilibrio, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». Ello determina, a sensu contrario, que las cláusulas atinentes a la definición del objeto principal del contrato pueden ser declaradas abusivas si no se sujetan a una redacción transparente que es, en definitiva, lo que fijó la STS 9-5-13 -EDJ 2013/53424-.
II. Operaciones afectadas: préstamos hipotecarios y préstamos mercantiles, condición de consumidor y condición general de contratación
La práctica comercial ha llevado a las entidades financieras a incluir estas cláusulas en los préstamos hipotecarios y préstamos mercantiles, cuestionándose de forma exclusiva su valor y eficacia en los casos de operaciones con consumidores, precisamente por su carácter de abusiva, habiéndose incluido la cláusula suelo muchas veces en los contratos con conocimiento de los prestatarios, si bien en otros pasando desapercibida colándose entre otras cláusulas del mismo contrato, especialmente en los casos de subrogación en el préstamo hipotecario concedido al promotor vendedor del inmueble, cuando además en esta operación de subrogación, poco o ningún margen de negociación tiene el comprador consumidor. En los préstamos con interés variable, las fórmulas para limitar los efectos de las oscilaciones del interés de referencia varían, pero conducen a idéntico resultado, fijando en ocasiones directamente el tipo de interés mínimo, en otras se fija el tipo mínimo del interés de referencia, y recientemente se asegura el interés mínimo por la existencia de un diferencial alto.
La Directiva 13/93/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores -EDL 1993/15910-, base de la actual jurisprudencia emanada de los Tribunales españoles sobre las cláusulas suelo, tiene como finalidad proteger a los consumidores europeos contra las cláusulas abusivas en los contratos, partiendo de la base que los contratos tipo definen los derechos y deberes de las partes interesadas, pero, en ocasiones, los consumidores pueden hallarse en una situación de desventaja, lo que puede deberse a que las cláusulas del contrato han sido redactadas exclusivamente por el empresario, o porque las obligaciones que contiene son más gravosas para el comprador que para el vendedor, introduciendo la noción de buena fe como criterio para delimitar el desequilibrio entre los derechos y las obligaciones mutuas.
El art.1 de la Directiva -EDL 1993/15910- dice que «El propósito de la presente Directiva es aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» y el art.2 define al consumidor como «toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional», lo que le sitúa en inferioridad respecto al profesional, tanto en capacidad de negociación como en nivel de información, y le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas. Según la Directiva, los bienes y servicios considerados, las circunstancias de la transacción y todas las demás condiciones determinan si una cláusula de un contrato es justa o no. No se tiene en cuenta el precio real pagado por los bienes o servicios en esta apreciación, a menos que la cláusula en cuestión esté redactada de forma poco clara, lo que se vincula a la transparencia en la redacción de los contratos con términos comprensibles, debiendo ser interpretados, en caso de duda, de una manera favorable para el consumidor. La Directiva contiene además una lista de cláusulas abusivas y, entre ellas, figura el hecho de exigir a los consumidores que paguen una indemnización abusiva o aplicarles cláusulas que no han tenido tiempo de comprender plenamente antes de firmar el contrato. Finalmente, aquellas cláusulas que se consideren abusivas no son vinculantes para los consumidores, pero las otras cláusulas son válidas para ambas partes si el resto del contrato puede producir sus efectos, tratándose de una disposición imperativa que, tomando en consideración la inferioridad de una de las partes del contrato, trata de reemplazar el equilibrio formal entre los derechos y obligaciones de las partes, por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas.
En nuestro derecho positivo la LEC art.695 -EDL 2000/77463-, al regular la oposición a la ejecución hipotecaria, recoge como causa de oposición del ejecutado «el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución que hubiese determinado la cantidad exigible», y en el mismo sentido la nueva causa de oposición prevista en la LEC art.557.1.7, recogiendo ambos supuestos de títulos ejecutivos que estas cláusulas deben ser apreciadas de oficio por el Juez en cualquier momento que hubiera elementos fácticos y jurídicos bastantes, conforme a la doctrina reiteradamente recogida por el Tribunal de Justicia de la UE y por los tribunales españoles, de lo que resulta plenamente aplicable el art.7.1 L 1/13 -EDL 2013/53763- que añade un nuevo párrafo al aptdo 1 del art.552 LEC, resaltando las sentencias del TJUE 14-3-13 -EDJ 2013/21522-, 21-2-13 -EDJ 2013/9874- y 26-10-06 -EDJ 2013/9874-, que insisten en la apreciación de oficio de las cláusulas abusivas con la única limitación de haberse dado previamente audiencia a las partes, y el TS 1-7-10 -EDJ 2010/245705- al indicar que las reglas del mercado se han revelado incapaces por sí solas para erradicar la utilización de cláusulas abusivas, por eso son precisos mecanismos para que las empresas desistan del uso de cláusulas abusivas.
Los art.82 y 85.6 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU) -EDL 2007/205571-, consideran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato y en concreto, las que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones, siendo el empresario profesional quien debe acreditar que la cláusula concreta obedeció a una negociación individual. Y añade el art.9 TRLGDCU que «los poderes públicos protegerán prioritariamente los derechos de los consumidores y usuarios cuando guarden relación directa con bienes o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado», estando los servicios bancarios catalogados como servicios de uso común, ordinario y generalizado, figurando relacionados en el aptdo c.13) del RD 1507/00, de 1 septiembre -EDL 2000/85291-.
El aptdo 49 de la STJUE 3-6-10 -EDJ 2010/78261- y la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 octubre 2011 -EDL 2011/260927-, sobre los derechos de los consumidores, que modificó la Directiva 93/13/CEE, recoge la posibilidad que la normativa nacional autorice el control de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, añadiendo el art. 8 bis -EDL 1993/15910- a fin de que los Estados miembros informen a la Comisión si adoptan disposiciones que «hacen extensiva la evaluación del carácter abusivo a las cláusulas contractuales negociadas individualmente o a la adecuación del precio o de la remuneración».
El principio de la autonomía de la voluntad no es aplicable en materia de cláusulas abusivas que, por su propia definición, no han sido negociadas individualmente, debiendo ceder esta autonomía en materia de consumidores, como recoge expresamente el TS, 12-12-11 -EDJ 2011/307889- que ha concluido que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no es contrario al principio de autonomía de la voluntad pues, si bien es cierto que nuestro sistema contractual se basa en tal principio, recogido en el CC art.1255 -EDL 1889/1-, también lo es que tal autonomía guarda una estrecha relación con el principio de la iniciativa privada en la actividad económica, y que el ejercicio de la autonomía de voluntad está sometido a límites que pueden alcanzar a los elementos esenciales del contrato, pues la CE art.51 -EDL 1978/3879-, para hacer realidad uno de los principios rectores de la política social y económica española, impone a los poderes públicos el deber de garantizar la defensa de los legítimos intereses económicos de los consumidores; en un sentido similar se expresa el TS, 8-4-11.
El principio según el cual la iniciativa en un proceso corresponde a las partes y, por consiguiente, el juez sólo puede actuar de oficio en casos excepcionales, en los que el interés público exige su intervención (TJUE 17-12-09 -EDJ 2009/288036-), o lo que es lo mismo, las limitaciones al poder del juez nacional que en nuestro derecho se recogen en el CC art.1.7 -EDL 1889/1- y LEC art.218 -EDL 2000/77463-, no procederían en los supuestos de nulidad absoluta, ya que en tales casos se impone a los poderes del Estado rechazar de oficio su eficacia, de acuerdo con el clásico principio lo que es nulo no produce ningún efecto, como afirma el TS 10-3-10 -EDJ 2010/19167- «esa operatividad ipso iure es una de las características de la nulidad absoluta».
Los pactos de limitación de la variabilidad de intereses han sido y están destinados a ser impuestos cuando el consumidor no ha podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión, no exigiendo la norma que la condición se incorpore «a todos los futuros contratos, sino a una pluralidad de ellos», es decir, existe imposición cuando, elegido un determinado contrato, «nada ni nadie evita al cliente la inserción de la cláusula suelo y techo», imposición del contenido del contrato no imposición del contrato en el sentido de obligación a contratar.
No es cuestionado que se trata de cláusulas contractuales y que su inclusión a priori es facultativa, al no utilizarse en todos los préstamos hipotecarios y siendo el tipo distinto en unos de otros, como lo es que son pre redactadas y que en su aplicación práctica se concretan en ofertas irrevocables. Al tratarse del precio del dinero, elemento esencial del préstamo, no son cláusulas accesorias, sin que esto sea obstáculo para que se califique de condición general de la contratación, calificándose como impuesta la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta, cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de forma que, o se adhiere y consiente en contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar, «take it or leave it».
El JM Cantabria 18-10-13 -EDJ 2013/207808-, sobre la nulidad de la cláusula suelo, en un análisis exhaustivo de las condiciones generales de contratación, indica que la falta de negociación individual no supone ilicitud, es decir, que la simple calificación de un contrato como de adhesión no implica nulidad, ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, pero debe cumplir los requisitos de incorporación al contrato y, en caso de contratación con consumidores, debe acudirse además a la regulación complementaria de la LGDCU -EDL 1998/43305- respecto de las cláusulas no negociadas individualmente entre empresarios y consumidores. No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario, ni tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios, supuesto que debe calificarse de teórico.
El TS 9-5-13 -EDJ 2013/53424-, que declara la nulidad de la cláusula suelo en préstamos hipotecarios por falta de información suficiente, indica que «el TSJUE ha declarado de forma reiterada que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 -EDL 1993/15910- se basa en la idea que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto del profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, lo que le lleva adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas…por esta razón y a fin de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real, el artículo 6,1 de la directiva 93/13 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores dispone que los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas». Ya el TS 1-7-10 -EDJ 2010/245705- ponía de manifiesto que las reglas del mercado se habían revelado incapaces para por sí solas erradicar con carácter definitivo la utilización de cláusulas abusivas en la contratación con los consumidores, de ahí que las sentencias del TSJUE y el principio de efectividad del derecho de la Unión exigen facultar al juez para intervenir de oficio y declarar el carácter abusivo de una cláusula contractual.
En otro sentido, las cláusulas suelo de los préstamos hipotecarios están admitidas y reguladas expresamente en las siguientes disposiciones legales, OM 12-12-89 -EDL 1989/15009-; OM 5-5-94 -EDL 1994/15888-, modificada por la OM 28-10-11 -EDL 2011/235486-, posterior a la fecha de la STS; y L 2/09, de 31 de marzo -EDL 2009/22582-, si bien la normativa sectorial se limita a imponer determinados deberes de información sobre la incorporación de las cláusulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario a que se refiere, pero no indica los términos en los que la cláusula debe venir expresada en el contrato. De ahí que la existencia de una regulación normativa bancaria sobre la organización de las entidades de crédito, los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC -EDL 1998/43305- sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario con cláusulas suelo.
III. Abusividad de la cláusula y control de transparencia
La cláusula suelo es nula porque ser abusiva, habiendo causado su ineficacia la falta de transparencia, de hecho están contempladas en el ordenamiento jurídico y lo que el Tribunal Supremo declara ilegal es la falta de transparencia aplicada. La nulidad de la cláusula suelo no queda subsanada por el hecho de que el consumidor se haya visto beneficiado de las bajadas del índice de referencia durante algún tiempo de la vigencia del contrato. A este respecto el auto 3-6-13 -EDJ 2013/85607-, que aclara el fallo de la Sentencia de 9-5-13 -EDJ 2013/53424- dice «que a fin de evitar cualquier posible equívoco (...) el hecho de que circunstancialmente la cláusula haya resultado beneficiosa para el consumidor durante un periodo de tiempo no la convierte en transparente ni hace desaparecer el desequilibrio en contra de los intereses del consumidor, ya que la cláusula tiene por finalidad exclusiva proteger los intereses de la prestamista frente a las bajadas del índice de referencia».
La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la falta o defecto de la información, manteniendo el TS 9-5-13 -EDJ 2013/53424- que las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; b) se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas; c) no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; d) no hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas; e) se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.
Concluye asimismo que el control abstracto del carácter abusivo de una condición general predispuesta para ser impuesta en contratos con consumidores: a) debe referirse al momento de la litispendencia o a aquel posterior en el que la cuestión se plantee dando oportunidad de alegar a las partes; b) no permite valorar de forma específica las infinitas circunstancias y contextos a tener en cuenta en el caso de impugnación por un concreto consumidor adherente; c) no impide el control del carácter abusivo de las cláusulas, el hecho de que se inserten en contratos en los que el empresario o profesional no tenga pendiente el cumplimiento de ninguna obligación; d) las cláusulas contenidas en los contratos de préstamo están sometidas a control de su carácter eventualmente abusivo.
La OM 5-5-94 -EDL 1994/15888-, garantiza la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC -EDL 1998/43305- para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor, con una detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores, cumpliendo las exigencias legales las condiciones generales sobre tipos de interés variable examinadas de forma aislada. Es el control de su incorporación al contrato. De ahí que si su transparencia permite al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos la cláusula suelo será lícita, lo que supone necesariamente que el consumidor esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia, al menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, conozca que es un préstamo a interés fijo mínimo y que las variaciones del tipo de referencia a la baja no repercutirán, o lo harán de forma imperceptible, en su beneficio, tal y como recoge el TS 9-5-13 -EDJ 2013/53424-. Hay que atender al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto, por lo que si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible, de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas, si se aplica la cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo a la baja en fijo, siendo nula la cláusula cuando se haya creado la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las bajadas del índice de referencia repercutirán en una disminución del precio del dinero, o la de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.
Las cláusulas suelo no pueden estar situadas en el contrato entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que dificultan su identificación y quedan enmascaradas diluyendo la atención del consumidor, sobre todo en los casos en los que los matices que introducen en el objeto que el consumidor considera principal, puede verse alterado de forma relevante. Es el segundo control, referido a la redacción clara y comprensible, accesible y legible, referido a la transparencia documental. Sirva como ejemplo las reducciónes porcentuales del tipo con la contratación de otros productos bancarios (seguros, nóminas, suministros) que en la práctica con la existencia de la cláusula suelo son ineficaces e inaplicables. También las que se firmen bajo una falta de información de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, cuando los clientes deben ser informados de otros productos para que puedan realizar una comparación con datos suficientes. Es decir, se considera que hay falta de transparencia cuando no se hayan realizado simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual y la inexistencia de una advertencia previa, clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad, así como no informar la entidad financiera suficientemente de la existencia de una cláusula suelo antes de la celebración del contrato y de sus consecuencias en caso de un escenario previsible de bajada del tipo de referencia.
La falta de transparencia respecto del precio y contraprestación, esto es el objeto del contrato, puede ser la causa de un perjuicio para el consumidor al alterarse el valor de la oferta tal y como se la había representado al contratar, y ello a partir de la información del empresario, llegándose a hablar de mala fe de la entidad financiera al atraer al cliente mediante una oferta «engañosa», en apariencia competitiva pero no real, ya que la ventaja de un diferencial muy bajo se ve amortizada por la existencia de una cláusula suelo, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente otras ofertas existentes en el mercado, una defraudación sobre la expectativa del consumidor del tipo de interés que se creía estar contratando. Se desplaza la atención del consumidor a elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. Es decir, si la cláusula hubiera sido conocida por el cliente antes de la celebración del contrato, éste habría tomado su decisión de concertar el préstamo con pleno conocimiento de causa y la cláusula suelo no sería nula, siendo el resultado que el consumidor esté perfectamente informado con una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con «cláusula suelo» en el caso de bajada del índice de referencia.
El TS 24-3-15 -EDJ 2015/44467- dice que estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación (...) pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.
El TS 9-5-13 -EDJ 2013/53424- recoge que «la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor».
Que una cláusula sea clara y comprensible, y por tanto se perciban sus consecuencias económicas, no supone que sea equilibrada y que beneficie al consumidor, por lo que de forma correlativa, la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas y que el desequilibrio sea importante en perjuicio del consumidor. El control se entiende en un doble sentido, por un lado si la información que se facilita y en los términos en los que se facilita cubre las exigencias de oportunidad real al tiempo de celebración del contrato, y por otro de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras, no enmascaradas e incomprensibles. Se pretende evitar que la inclusión de una cláusula que pasa inadvertida para el consumidor produzca una alteración esencial en la carga económica del contrato.
El TS 8-9-14 -EDJ 2014/180029- habla de «comprensibilidad real no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de la oferta comercial, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, y la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato (Sentencia del TS de 26 mayo 2014 -EDJ 2014/80793-) ... el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada".
En la práctica habrá que decidir caso por caso, atendiendo a las circunstancias que rodearon la celebración del contrato y a determinados criterios, para determinar si la cláusula era o no transparente causando un desequilibrio injustificado de las obligaciones contractuales en detrimento de los consumidores, reclamándose que las elevadas exigencias de información que requiere la sentencia para la licitud de las cláusulas suelo, deberían fundamentarse en alguna norma de derecho positivo, como el deber general de información precontractual sobre las características esenciales del contrato que recoge el art.60 TRLGDCU -EDL 2007/205571-. Estos criterios abarcan aspectos como si la cláusula fue objeto de negociación por las partes contratantes, si se informó de su inclusión en el contrato por parte de la entidad demanda dejando inoperante la variabilidad del índice realmente pactado por los clientes, si se firmó documentación, si la contratación fue on line, circunstancias personales del prestatario, si consta aportada como oferta vinculante al consumidor donde pudiera verificarse la posibilidad de negociar esta cláusula, si el banco llamó la atención en la fase precontractual sobre la existencia de la cláusula suelo, si se explicó al prestatario lo que significaba que nunca pagaría menos de % de interés, si la cláusula estaba redactada en términos simples como interés mínimo durante toda la vida del contrato y situada junto a la cláusula que fijaba el tipo de interés variable, si la cláusula suelo empezó a aplicarse al poco de celebrado el contrato o transcurrieron varios años hasta que el Euribor se colocó por debajo del suelo, o la evolución previsible de las circunstancias y si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo.
IV. Declaración de nulidad: efectos en el contrato y en contratos futuros, acción de cesación
Tanto nuestro derecho positivo como la Jurisprudencia abogan por el mantenimiento de la eficacia del negocio en su integridad, sin reducirlo, y, cuando ello no es posible, eliminar exclusivamente del mismo las cláusulas nulas manteniendo la eficacia del negocio reducido. Hay que afirmar que la nulidad de las cláusulas suelo no comporta la nulidad de los contratos en los que se insertan, ya que la declaración de nulidad de alguna de sus cláusulas no supone la imposibilidad de su subsistencia, de ahí que los contratos en vigor seguirán siendo obligatorios para las partes en los mismos términos sin la aplicación de las cláusulas declaradas abusivas.
El TJUE 14-6-12 -EDJ 2012/109012- declara contraria al Derecho de la Unión la posibilidad de integración y reconstrucción equitativa del contrato ante la declaración abusiva de una cláusula «el art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 -EDL 1993/15910- debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el art. 83 TRLGDCU -EDL 2007/205571-, que atribuía al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva». La integración del contrato anularía el efecto sancionador y disuasorio siendo ésta la filosofía que inspira el derecho comunitario sobre cláusulas abusivas, que sanciona la inclusión de cláusulas abusivas con su total supresión dentro del contrato en el que vienen incorporadas. El actual art.83, modificado por la L 3/14, de 27 de marzo -EDL 2014/35453- dice «Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas». Por otro lado, la integración judicial iría en contra de lo establecido en el CC art.1303 -EDL 1889/1-, que determina que lo que es nulo no produce ningún efecto.
La LCGC art.9 -EDL 1998/43305- dispone que «La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 CC -EDL 1889/1-».Y el art.10 que «La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia. La parte del contrato afectada por la no incorporación o por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y disposiciones en materia de interpretación contenidas en el mismo».
Si la nulidad se declara a causa de la estimación de acción de cesación, la norma atribuye también el juez la posibilidad de declarar la validez parcial de los contratos afectados por la declaración de nulidad de algunas de las condiciones generales insertas en ellas.
Un supuesto específico es el contemplado en la AP Valladolid 11-5-15 -EDJ 2015/79493- de la convalidación de la cláusula suelo por el hecho de que, dos o tres años después de la celebración del contrato, las partes hubieran llegado a un acuerdo novatorio por el que reducían el suelo, en conjunción con lo declarado en la STS de que si se hubiera informado suficientemente sobre la cláusula suelo al consumidor antes de la celebración del contrato, de tal manera que éste hubiera sabido de su existencia y de las consecuencias que pudiera tener ante una bajada previsible del tipo de referencia, la cláusula sería lícita.
El Informe del Banco de España de mayo de 2010 indica que «su eventual supresión podría conllevar o bien al descenso del volumen de crédito hipotecario disponible, o bien al aumento del coste del crédito y la reducción del plazo de las operaciones», lo que es una realidad más por la situación de crisis económica que por el hecho que las cláusulas suelo se hubieran suprimido de los contratos, dada la fecha de la STS que declaró su nulidad.
El TS 9-5-13 -EDJ 2013/53424-, indica que la Directiva 93/13 -EDL 1993/15910- dispone que los Estados velarán por que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores, lo que incluye disposiciones que permitan a organizaciones que tengan un interés legítimo en la protección de los consumidores acudir según el derecho nacional a los órganos judiciales o administrativos competentes con el fin de que éstos determinen, a tenor del art.7.2 de «si ciertas cláusulas contractuales, redactadas con vistas a su utilización general, tienen carácter abusivo y apliquen los medios adecuados y eficaces para que cese la aplicación de dichas cláusulas». En el derecho interno, la LCGC art.12.2 -EDL 1998/43305- sobre futuros contratos dispone que «La acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo, determinando o aclarando, cuando sea necesario, el contenido del contrato que ha de considerarse válido y eficaz. A la acción de cesación podrá acumularse, como accesoria, la de devolución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de las condiciones a que afecte la sentencia y la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de dichas condiciones». Cuando la acción de cesación se refiere a cláusulas abusivas en contratos con consumidores y usuarios, el TRLGCU art.53 -EDL 2007/205571- dispone que «la acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta y a prohibir su reiteración futura». Y en este sentido se ha pronunciado el TCo 96/12, de 7 mayo -EDJ 2012/98391- «con la acción de cesación lo que se persigue es una condena para que el demandado cese en una determinada conducta, o una condena que prohíba su reiteración futura».
Y declarada la nulidad de una obligación, la regla general de los efectos respecto de las partes del contrato viene recogida en el CC art.1303 -EDL 1889/1-, que indica que deberán restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia de contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, es la llamada restitutio in integrum desde el momento de la conclusión del contrato. Así lo ha afirmado el TJUE 21-3-13 -EDJ 2013/26923- y el TS 13-3-12 -EDJ 2012/66882- consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial dado que ésta se queda sin causa que la justifique, es el resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente.
Eficacia que la sentencia declara es general y no limitada a quienes fueron parte en el procedimiento, pero únicamente respecto de aquellas entidades que oferten en sus contratos cláusulas idénticas a la declara nula, sin declarar la nulidad indiscriminada de las cláusulas suelo de los préstamos a interés variable celebrados con consumidores, alegando que no había sido solicitado y dado el casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información.
Sin embargo, el TS 1-3-12 considera que la restitución no es absoluta ya que el fundamento de la regla de liquidación del contrato con la cláusula nula y la corrección del equilibrio entre las partes se refiere a una situación patrimonial anterior al contrato, pretendiendo evitar que una se enriquezca sin causa a costa de la otra siendo ésta una consecuencia que no siempre se obtiene de la nulidad.
V. Retroactividad de la declaración de nulidad: devolución de cantidades indebidamente cobradas
El TS 9-5-13 -EDJ 2013/53424-, TS 24-3-15 -EDJ 2015/44467- y TS 25-3-15 -EDJ 2015/44468- sobre cláusulas suelo, asumen que la regla general de la eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad puede tener sus limitaciones en base a los principios generales del Derecho, como la seguridad jurídica contemplada en la CE art.9.3 -EDL 1978/3879-, habiendo también el TCo limitado los efectos de la retroactividad en TCo 179/94 de 16 junio -EDJ 1994/540-, 281/95 de 23 octubre -EDJ 1995/25285-, 185/95, de 14 diciembre -EDJ 1995/6355-, 22/96 de 12 febrero -EDJ 1996/309- y 38/11 de 28 marzo -EDJ 2011/32895-; y el propio TJUE 21-3-13 -EDJ 2013/26923- cuando dispone que «puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves». Esta valoración de los efectos retroactivos de la declaración de nulidad, ha sido discutida al considerarse es contraria a los principios de la Directiva comunitaria 93/13 -EDL 1993/15910-, la jurisprudencia que la desarrolla, y el CC art.1303 -EDL 1889/1- y el TRLGCU art.83 -EDL 2007/205571-.
La STS para fundamentar la irretroactividad toma como punto de partida los siguientes argumentos: que las cláusulas suelo son lícitas, que su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas como el coste del dinero con elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del precio del dinero, y a los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos, que son independientes del precio del dinero; que no se trata de cláusulas inusuales o extravagantes abarcando casi al 97 % los préstamos hipotecarios formalizados a tipo de interés variable; que su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado; que la condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos sino en la falta de transparencia por insuficiencia de la información; que las entidades crediticias han observado las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM 5-5-94 -EDL 1994/15888-; y que es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico. Concluye declarando la «irretroactividad de la sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia».
Esta cuestión, desde el dictado del TS de 2013, ha sido abordada de forma distinta por los Juzgados y Tribunales, si bien el criterio de la irretroactividad fue reiterado por el Pleno del mismo Tribunal en el TS 25-3-15 -EDJ 2015/44468-, que contó con un voto particular del magistrado Don Francisco Javier Orduña, al que se adhirió el magistrado Don Xavier O’Callaghan, según el cual los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo deben retrotraerse al momento de la perfección o celebración del contrato de préstamo, debiendo restituirse al prestatario la totalidad de los intereses abonados durante la vida del contrato en aplicación de la cláusula suelo declarada nula. Dicha sentencia dice «Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la Sentencia del Pleno de 9 mayo 2013 -EDJ 2013/53424-, ratificada por la de 8 septiembre 2014 -EDJ 2014/180029- y la de 24 marzo 2015 -EDJ 2015/44467- se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la Sentencia de 9 mayo 2013», es decir que si una cláusula suelo es declarada nula por abusiva por un tribunal por adolecer de falta de transparencia y no por otra causa, la sentencia tendrá efectos retroactivos desde la fecha de publicación del TS 9-5-13, y el consumidor podrá solicitar la devolución de los intereses cobrados por el banco desde esa fecha por aplicación de la cláusula declarada nula.
La mayoría de los Tribunales españoles han declarado la nulidad de las cláusulas suelo, muchas en procedimientos de ejecución hipotecaria seguidos en Juzgados de Primera Instancia, dictaminando que se incorporaron al contrato sin que el banco hubiera facilitado la información suficiente al prestatario, falta de transparencia, y que la declaración de ineficacia no tiene efectos retroactivos más allá de la fecha del TS 9-5-13 -EDJ 2013/53424-. Otros, Juzgados de lo Mercantil, han declarado la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad, en base al CC art.1303 -EDL 1889/1-, alegando la sujección al derecho comunitario para justificar apartarse del criterio del Tribunal Supremo, como el JM Zaragoza núm 2, 27-4-15, o el JM Gijón núm 3, 23-6-14 -EDJ 2014/99829-, que niega el posible quebranto de la seguridad jurídica y del orden público económico del que habla el Tribunal Supremo atendidas las circunstancias concretas del caso y la cantidad a devolver al prestatario.
La sentencia de 25-3-15 -EDJ 2015/44468- fija como doctrina que en caso de nulidad por abusiva de una cláusula suelo, por falta de transparencia, procede la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado de más, en aplicación de dicha cláusula, a partir de la fecha de publicación del TS 9-5-13 -EDJ 2013/53424-, ya que los bancos a partir de esa fecha conocen los defectos que hacen abusiva a la cláusula suelo por falta de transparencia y, por tanto, no es posible alegar buena fe para no aplicar retroactivamente el efecto restitutorio. En esta sentencia el banco solicita que no se le obligue a devolver las cantidades cobradas de más por la cláusula suelo sino desde la publicación del TS 9-5-13 porque la cosa juzgada de la misma produce efectos en contra de la persona consumidora aunque no haya litigado, considerando el TS que el conflicto jurídico es el mismo utilizando el argumento de la buena fe para justificar que desde la celebración del contrato hasta 2013 el banco no tiene que devolver las cantidades cobradas de más, ya que la cláusula suelo es lícita y sólo se determina abusiva por la falta de transparencia en la sentencia de 2013. El voto particular, partiendo del hecho que el contrato es de adhesión, se basa en que la exigencia de cumplimiento en orden a la transparencia de la cláusula de los deberes de configuración negocial del predisponente derivados de la buena fe, afectan sólo a éste, el banco, y que su aplicación no puede producirse en perjuicio del consumidor dado el caracter imperativo de la norma de protección. Añade que limitar la devolución a las cantidades cobradas de más con posterioridad a la publicación del TS 9-5-13, supone un supuesto de integración de la cláusula declarada nula por abusiva lo que está prohibido. De ahí que el efecto restitutorio de la declaración de nulidad de la cláusula suelo tenga una eficacia ex tunc, devolviendo las cantidades desde la fecha inicial de celebración del contrato.
El TJUE 26-4-12 -EDJ 2012/70166- acerca de los efectos frente a terceros de la sentencia dictada en un proceso en el que se sustancia una acción colectiva de cesación en defensa de los consumidores dice que «no se opone a que la cláusula abusiva que forma parte de las condiciones generales de los contratos celebrados con consumidores en el marco de una acción de cesación, contemplada en el art.7 de la Directiva -EDL 1993/15910-, ejercitada contra un profesional por motivos de interés público y en nombre de los consumidores por una entidad designada por el Derecho Nacional surta efectos, de conformidad con dicho Derecho, para cualquier consumidor que haya celebrado con el profesional de que se trate un contrato al cual le sean de aplicación las mismas condiciones generales, incluso para los consumidores que no hayan sido parte en el procedimiento de casación» alegando el banco en aplicación de esa doctrina expresada, que la cláusula del contrato suscrito entre éste y el consumidor es nula desde la firmeza de esta sentencia del Pleno, pero que esta declaración no afecta a la segunda acción ejercitada, la de devolución de las cantidades cobradas por el banco en virtud de dicha cláusula, así como sus intereses, y respecto de ese extremo puede declararse que existe carencia sobrevenida de objeto. El TS de 2015 -EDJ 2015/44468- considera que la sentencia de 2013 -EDJ 2013/53424- tiene efecto «ultra partes» en perjuicio de «los círculos interesados», es decir en perjuicio de todo el sistema financiero, de conformidad con la LEC art.221.1.2ª y 222.4 -EDL 2000/77463-, ya que desde ese momento carecen de buena fe respecto de la nulidad por abusiva por falta de transparencia de la cláusula suelo, dejando fuera a los consumidores para los que la sentencia sólo les afecta en lo que les favorece pero en nada de lo que les perjudica al ser la norma de protección imperativa. Nos encontramos en el ámbito de un contrato de adhesión con condiciones generales de la contratación, en que la cláusula se incorpora a una pluralidad de contratos y el contenido de la cláusula es el mismo, de ahí que anulada una cláusula en un contrato, el banco condenado lo es en todos los contratos en los que ha incorporado la cláusula nula y está obligado a eliminarla de todos. Sin embargo, añade a continuación el TS que «Ello naturalmente no empece a que al enjuiciarse cláusulas de esta naturaleza no idénticas se analicen aplicando la doctrina de la Sala, para decidir si incurren o no en abusividad», por lo que si no son idénticas a las ya declaradas nulas sino sólo semejantes, podrá apreciarse su nulidad sobre la base de la doctrina que sienta el TS.
Sobre la eficacia irretroactiva de la Sentencia de Pleno de la Sala 9-5-13 -EDJ 2013/53424-, que alega viene mereciendo respuestas dispares por parte de nuestros Tribunales en cuanto a la devolución o no de las cuotas percibidas por las entidades prestamistas en aplicación de la cláusula suelo declarada abusiva, recoge en su fundamento NOVENO «La Sentencia del Pleno de 9 de mayo de 2013, al plantearse a instancia del Ministerio Fiscal el elemento temporal de la sentencia, analizó los efectos retroactivos de la nulidad para, a continuación, razonar la posibilidad de limitarla y concluir, en su sistematizado discurso, por declarar la irretroactividad de la sentencia en los términos que se especifican:
1. Recoge como regla general que la ineficacia de los contratos -o de algunas de sus cláusulas, si el contrato subsiste- exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de las mismas se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto). Así lo dispone, y es el artículo clásico citado cuando se plantea el debate que nos ocupa, el 1303 del Código Civil -EDL 1889/1-, a cuyo tenor «declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes».
2. La Sala refuerza esa regla general con cita del TS 118/12 de 13 de marzo, Rec 675/09 -EDJ 2012/66882-, y se trataría «de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la condictio in debiti. Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente». También cita en apoyo del meritado principio el que propugna el 1C 2000 al afirmar que «a decisión judicial por la que se declara abusiva una cláusula determinada debe retrotraer sus efectos al momento de la conclusión del contrato (ex tunc)». Finalmente recoge como esa regla la contempla el TJUE para el caso de nulidad de cláusulas abusivas en la Sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, C-92/11, apartado 58 -EDJ 2013/26923- «puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves». Para, a continuación, afirmar que no obstante la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho, destacando de entre ellos el de seguridad jurídica, citando varias normas y resoluciones para evidenciar que la limitación de la retroactividad no es algo anómalo, novedoso o extravagante. «El conflicto de naturaleza singular no es ajeno al conjunto de procedimientos derivados de la nulidad de las cláusulas suelo incorporadas en innumerables contratos origen de aquellos (...) Y esa fue la razón que retuvo la Sala en su sentencia. La afectación al orden público económico no nace de la suma a devolver en un singular procedimiento, que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto».
Se critica, sin embargo, que la jurisprudencia invocada basa su decisión en la existencia en aquella época (2013) de un posible riesgo de trastornos en las entidades financieras que harían necesario ponderar los efectos ex tunc de la declaración por razones de orden público económico, que no es otra cosa que el mantenimiento de la estabilidad del sistema financiero el cual podría verse seriamente comprometido por la obligación de devolver una gran cantidad de dinero por intereses indebidamente cobrados, cuando ya muchos autores indican que en el 2013 el riesgo no existía al estar suscrito el 20 de julio de 2012 el Memorando de Entendimiento entre la Unión Europea y el Gobierno de España -EDL 2012/262500- que estableció las condiciones para conceder la financiación del saneamiento de las entidades financieras españolas que lo precisaran. En todo caso, y como incide el voto particular, aún cuando dicho riesgo pudo existir en el pasado, no existe ya en el momento actual (2015) en que el sistema financiero ha sido saneado.
El voto particular, matiza que la acción ejercitada solicitaba al Tribunal Supremo que condenara a las entidades de crédito a cesar en la aplicación de las cláusulas suelo y abstenerse de utilizarlas en el futuro, en ningún caso se solicitaba un pronunciamiento en relación a la restitución de las cantidades indebidamente cobradas, y que el pronunciamiento de la Sala en relación a la mal llamada irretroactividad de la cláusula declara nula, fue consecuencia de la petición introducida por el Ministerio Fiscal sin que integrara inicialmente el objeto del proceso, obedeciendo su adopción a razones económicas que así lo aconsejaban en el marco del enjuiciamiento abstracto propio de la acción de cesación, lo que en ningún caso implica que se haya declarado la irretroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo en general. Es decir, continua el voto particular, «no podemos olvidar que la STS de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424- da respuesta a una acción ejercitada por unas partes procesales, en concreto, una asociación de consumidores de productos bancarios, AUSBANC, como demandante, y unas concretas entidades bancarias como demandadas, por tanto, si al final del pronunciamiento el Tribunal se pronuncia sobre la mal llamada irretroactividad, ese pronunciamiento lo debemos entender realizado sólo y exclusivamente para su sentencia pues en ese marco donde se ha pronunciado (...) lleva aparejado que posteriormente los particulares entablarán el juicio correspondiente que decidirá lo pertinente en cada caso atendiendo a las circunstancias concretas. En consecuencia será necesario, en el marco de una acción individual, examinar si en cada caso concurren o no las circunstancias que integran el juicio de transparencia y posteriormente determinar el régimen de ineficacia de la declaración, en su caso, de nulidad y que se traduce en el efecto devolutivo de las cantidades percibidas por la aplicación concreta de la cláusula». De hecho, al establecer un criterio subjetivo de la transparencia para determinar el carácter abusivo de la cláusula suelo, muchos han sido los litigios a los que en definitiva remite la STS de 2013, con los problemas anexos a los vicios del consentimiento, discrepando el voto particular que habla de una concepción objetiva para «asegurar el equilibrio prestacional y la comprensibilidad real de la reglamentación predispuesta». Lo importante es el cumplimiento por el banco de los deberes de configuración del negocio y de los contratos que celebra cuando son de adhesión, lo que se traduce en la transparencia e información precontractual con un consumidor medio.
La Comisión Europea, en un informe no vinculante de fecha julio de 2015 sobre un asunto prejudicial remitido por el JM Granada núm 1 al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, solicita que la banca reintegre la totalidad de lo cobrado por las cláusulas suelo declaradas nulas en una sentencia, al considerar que no es compatible el cese en el uso de una cláusula nula por abusiva, como consecuencia de una acción individual ejercitada por un consumidor, con una limitación de los efectos de la nulidad, sin que los tribunales nacionales puedan moderar la devolución de las cantidades que ha pagado el consumidor en aplicación de una cláusula declarada nula desde el origen por defecto de información como mantiene el criterio del TS 9-5-13 -EDJ 2013/53424- con la matización de TS 25-3-15 -EDJ 2015/44468-.
En primer lugar se pregunta si el concepto de no vinculación del art.6.1 de la Directiva 93/13/CEE -EDL 1993/15910- tiene efectos ex tunc, esto es desde la firma del contrato que contiene la cláusula abusiva, o efectos ex nunc, desde la fecha de la sentencia que declara la nulidad. La segunda pregunta se refiere si es posible limitar los efectos de la nulidad, y si los efectos de la nulidad son compatibles con una moderación de los Tribunales españoles de las cantidades a pagar por el comerciante al consumidor como consecuencia de la misma.
La comisión reitera los principios en los que se basa el sistema de protección fijado en la directiva, insiste en que es una disposición imperativa que trata de reemplazar el equilibrio formal del contrato y que la interpretación de la Directiva -EDL 1993/15910- le corresponde en exclusiva al Tribunal de Justicia Europeo, lo que determina que si bien los Tribunales nacionales tienen cierto margen de aplicar las consecuencias jurídicas que sus respectivos ordenamientos prevean para el caso de la abusividad de una cláusula, dicho margen es limitado, ya que de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal del Justicia las cláusulas no vinculan al consumidor, haciendo referencia a la normativa española de consumidores y usuarios que contemplan que las cláusulas abusivas son nulas de pleno derecho. Continúa diciendo que el tenor literal de la Directiva afirma que las cláusulas no vincularán a los consumidores sin añadir ningún matiz o limitación, por lo que cabe concluir atendiendo a la interpretación que de la misma hace el Tribunal de Justicia que el concepto de no vinculación surte efecto ex tunc y no solo desde la declaración de abusividad de la cláusula. Otra interpretación (la que actualmente está dando el TS) dice, pondría en peligro el objetivo protector de la directiva y la vaciaría de contenido, ya que supondría que solo si los consumidores impugnan la cláusula y solo si ésta es declarada nula, cesaría de producir sus efectos, cuando además la interpretación ex tunc coincide con los efectos de la nulidad de pleno derecho previstos en el ordenamiento jurídico español recogidos en el CC art.1303 -EDL 1889/1-. De ahí que la Comisión propone al Tribunal que la interpretación de no vinculación que hace el art.6.1 de la Directiva es incompatible con una interpretación que determine que la declaración de nulidad de la cláusula extiende sus efectos hasta la declaración de nulidad de la misma.
Respecto de la segunda pregunta, se alega que el Tribunal de Justicia reconoce que con carácter excepcional y por el principio de seguridad jurídica, se puede limitar la posibilidad que los interesados invoquen una disposición interpretada por el Tribunal con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe, negando que el caso al que se hace referencia de la justicia alemana pueda extrapolarse al español, pero afirmando que la protección a los consumidores que emana de la Directiva -EDL 1993/15910- no es absoluta, o que no existe límite a los efectos ex tunc de la no vinculación de las cláusulas abusivas. Refiere otro supuesto anterior (caso Asturcom Telecomunicaciones) en el que se destaca la importancia de la cosa juzgada y el principio de autonomía procesal de los Estados miembros en base a lo cual los Tribunales nacionales podrían, en determinadas circunstancias, dar preferencia al principio de cosa juzgada y a la necesidad de salvaguardar la estabilidad del derecho y las relaciones jurídicas como la buena administración de justicia, de ahí que los efectos de la nulidad podrían de forma excepcional verse limitados cuando fuera necesario proteger el principio de cosa juzgada. Por el contrario otros límites potenciales a la nulidad de las cláusulas abusivas como los pagos que hubieran sido efectuados antes que el Tribunal nacional dictara la sentencia declarativa de la nulidad, tal y como recoge el TS 9-5-13 -EDJ 2013/53424-, carecerían de justificación y respaldo jurídico, contrarios a la Directiva.
Finalmente respecto de la posibilidad de moderar las consecuencias económicas de la nulidad que pudieran tener los Tribunales españoles, a pesar de los efectos de la nulidad en el origen de una cláusula abusiva, por falta de transparencia o defecto de información, declara que no hay base jurídica para la misma y que hacerlo sería lo mismo que concederles la facultad de modificar el contenido de una cláusula de nulidad, vaciando de contenido la Directiva y eliminando el efecto disuasorio para los comerciantes, se estaría dejando el cumplimiento de la legislación de la Unión al criterio discrecional de los jueces nacionales, lo que es contrario al principio de primacía y efecto directo del Derecho de la Unión. Niega por ello la posibilidad de moderación en la devolución de las cantidades que ya ha pagado el consumidor.
Habrá que esperar a la resolución del Tribunal de Justicia en el verano de 2016 para resolver definitivamente la cuestión sobre la devolución de todas las cantidades cobradas a los consumidores por la aplicación de la cláusula suelo.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 1 de marzo de 2016.
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