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CIVIL/HIPOTECARIO

Devolución de los gastos de constitución de hipoteca

Por F. Ismael Raga Simón

Abogado

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Parece ser” que, los particulares que formalizaron una hipoteca con la ya famosa “cláusula suelo”, tienen derecho a que les sea devuelto, por parte del banco, todos los intereses que se hayan abonado de más en el cumplimiento de la mencionada hipoteca. Esto es objeto de análisis en otro artículo…

Por otro lado, el Tribunal Supremo ha abierto la posibilidad a que también sean devueltos los gastos que ocasiona la constitución de un préstamo hipotecario (notaría, Registro de la Propiedad, tasación del inmueble, la gestoría que te “impone” el banco, los A.J.D…) al considerar nula esta obligación, aunque la misma esté pactada en la correspondiente cláusula hipotecaria.

Pero, los A.J.D. devengados en la constitución de la garantía hipotecaria, ¿también?

Gastos e Impuestos en la Compraventa de un Inmueble, con Garantía Hipotecaria.

El comprador, debe hacerse cargo de los gastos e impuestos que generen la propia compraventa (sin tener en cuenta la hipoteca). Esto es; la parte de los gastos notariales correspondiente a la adquisición del bien, el impuesto que se devengue por la propia adquisición y los gastos del Registro de la Propiedad, por el que se inscribe el derecho de propiedad sobre el bien.

Sin embargo, lo habitual es hacerse cargo también de; los gastos notariales correspondientes a la constitución de la hipoteca, AJD devengados por la constitución de la mencionada hipoteca y la gestoría del banco que tramita la inscripción de su garantía hipotecaria en el Registro de la Propiedad con los gastos devengados para el efecto. Pues bien, el Tribunal Supremo considera nula la clausula que impone al consumidor todos estos gastos por (1) no haber sido negociados entre Banco y deudor y (2) entender también, que genera un desequilibrio en perjuicio de éste último, habida cuenta que los gastos de la garantía (hipoteca), debe ser asumida por el que se garantiza el cumplimiento (Banco) de la devolución de lo prestado.

 Sentencia del Tribunal Supremo 705/2015 de 23 de Diciembre.

Como se ha expuesto anteriormente, esta Sentencia considera nula la cláusula que impone al deudor hipotecario, sufragar los gastos (notaría, registro y gestoría inherente a la hipoteca y AJD) que ocasiona garantía del propio banco (hipoteca) para el cobro de lo por él mismo prestado.

El tenor literal del primer párrafo de la cláusula, cuya nulidad ha declarado el Tribunal Supremo, es el siguiente: “Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente”.

Estima el alto Tribunal, que la cláusula está “supliendo y en ocasiones contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto”, debiendo aplicarse las normas recogidas en el artículo 89.3 Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios que califica las cláusulas abusivas. Se trata de una “estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada”; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En efecto, el Tribunal Supremo entiende la “obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho”. Esto es, respecto a los gastos de Notaría y Registro (e incluso los gastos inherentes a la inscripción de la hipoteca, devengados por la gestoría “impuesta”), le corresponde a quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, es decir, al banco que al constituir una garantía real (arts. 1875 CC y 2.2 LH) obtiene, conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil, un título ejecutivo y adquiere la posibilidad de ejecución especial (artículo 517 y 685 de la LEC).

En lo que a los Actos Jurídicos Documentados (A.J.D.) se refiere, hay que tener en cuenta que el préstamo en sí no devenga A.J.D. (el préstamo está sujeto a I.V.A. pero exento - artículo 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados) sino que lo que devenga A.J.D. es la garantía hipotecaria que formaliza a su favor el propio Banco, estableciendo la Ley que el sujeto pasivo del A.J.D., debe ser el beneficiario de la garantía (Banco).

El artículo 27.1 del mismo cuerpo legal, sujeta al impuesto en su modalidad de Actos Jurídicos Documentados los documentos notariales, indicando el artículo 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Por ello Tribunal Supremo entiende que la entidad financiera no queda al margen en lo que respecta al A.J.D., siendo sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho (garantía hipotecaria).

Y entonces, ¿qué motivó que otras sentencias fallasen que es el deudor el que debe hacerse cargo de los A.J.D., considerándolo sujeto pasivo del mencionado impuesto por su condición de prestatario? El artículo 15.1 del mencionado texto refundido, establece que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales (impuesto que es a cargo del adquirente), por el concepto de préstamo. Según esto, toda la carga impositiva recaería sobre el prestatario.

Así mismo, el artículo 68 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados establece que, será sujeto pasivo cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía, el prestatario.

Lo anterior, no se ha hecho constar en el argumento de la Sentencia TS 705/2015 de 23 de Diciembre. El derecho que se inscribe es la hipoteca, siendo la entidad financiera el titular y por ende, el sujeto pasivo de los AJD debiendo liquidarlos. Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en su Sentencia pero, la realidad, es que la norma aún está ahí y sigue vigente.

Conclusiones

En base a esta Sentencia del Tribunal Supremo, cada parte debe asumir los gastos y costes de “su inversión o negocio” (el deudor adquiere el inmueble con el dinero prestado y la entidad financiera cobrará unos intereses por ello), lo que produce el manifestado equilibrio en detrimento del perjuicio causado al comprador, que asumía incluso los gastos de la inversión y garantía que realizaba la entidad financiera. Estos gastos deben ser costeados por el propio acreedor financiero que se está garantizando el cumplimiento de su crédito.

Desde el punto de vista del que suscribe y teniendo en cuenta (a mi entender) la normativa contradictoria vigente:

- Si un préstamo hipotecario no está cancelado, el plazo para reclamar la devolución de los gastos en cuestión es de cuatro años desde esta Sentencia del Tribunal Supremo, por lo que si el deudor hipotecario comprueba que puede beneficiarse del nuevo criterio del alto Tribunal, debería solicitar al Banco la devolución de los gastos pagados cuando se otorgó la hipoteca en cuestión y en su caso, acudir a los Tribunales si la entidad financiera no accede voluntariamente a la devolución de los mismos.

 - Podría considerarse también que pueden reclamar los que cancelaron el préstamo hipotecario en los cuatro años anteriores a la referenciada sentencia. Si por el contario, se va a formalizar una hipoteca, el deudor debería tener en cuenta esta sentencia y este nuevo criterio.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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