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Civil

Condición o carga testamentaria de la mejora. Nulidad de cláusulas testamentarias

Por Dª Ángela Mesa Sánchez De Capuchino

Abogada. Profesora asociada de la Universidad CEU Cardenal Herrera de Elche.

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Testamento,herencia

Las disposiciones testamentarias pueden ser configuradas y sus naturales efectos alterados mediante la condición, el término (tiempo) y el modo (o carga), impuestos al heredero o al legatario. El Código civil -EDL 1889/1- los regula un tanto imperfectamente en sus arts.790 y siguientes. No siempre es fácil de determinar cuándo nos encontramos ante una condición testamentaria o una carga modal, así lo han advertido tanto doctrina como jurisprudencia, teniendo la diferente denominación una distinta consecuencia jurídica.

Analizamos igualmente los requisitos que ha de reunir una disposición testamentaria, para que legalmente se proceda judicialmente a declarar la nulidad de la misma.

Keywords: Mejora, condición, carga testamentaria, cautela sociniana, nulidad, cláusulas testamentarias, testamento, legatario, usufructo, dolo, impugnación, legítima, cláusula testamentaria, testamento, “dolus bonus” , heredero, usufructo.

1. La mejora como condición o carga testamentaria

El testamento es un negocio jurídico mortis causa en el que es viable que, junto con sus elementos esenciales, coexistan otros accidentales o modalidades accesorias, que el causante, al amparo de su libre y soberana voluntad, pueda introducir en el mismo, tales como condiciones, términos o cargas modales, afectantes tanto a la propia institución de heredero como a los legados establecidos, siempre, claro está, que no se grave las legítimas, incurriendo entonces en la prohibición impuesta en el art. 813 del CC -EDL 1889/1-. Es por ello, que las disposiciones testamentarias pueden ser configuradas y sus naturales efectos alterados mediante la condición, el término (tiempo) y el modo (o carga), impuestos al heredero o al legatario. El Código civil los regula en los arts.790 y siguientes.

El modo viene regulado en el artículo 797 del Código Civil -EDL 1889/1-, articulo que configura la institución de heredero o el nombramiento de legatario sub modo. El modo es una liberalidad indirecta, a favor de un tercero; se impone al que recibe la liberalidad (en este caso, heredero o legatario), como obligación accesoria, que deberá cumplir una prestación a favor del beneficiario. El modo no limita la eficacia de la institución, pero obliga al heredero o legatario a cumplir la prestación; es muy ilustrativa la frase: "la condición, suspende, pero no constriñe y el modo constriñe, pero no suspende". (STS de 9 de octubre de 2003 -EDJ 2003/110407-).

No siempre es fácil de determinar cuándo nos encontramos ante una condición testamentaria o ante una carga modal, así lo han advertido tanto doctrina como jurisprudencia, e incluso consciente de ello el propio Legislador ha normado que, en caso de duda, la ley se inclina por entenderlo como carga modal (art. 797-párrafo 1º; la expresión del objeto de la institución o legado o la aplicación que haya que darse a lo dejado por el testador o la carga que el mismo impusiere ,no se entenderán como condición,..) , y no como condición ,a no parecer que ésta era la voluntad del causante (párrafo citado "in fine).

La circunstancia de que el Código civil no prevea este tipo de condiciones no significa que, en virtud de la autonomía del testador, que no puedan introducirse en el testamento, como así lo han reconocido las SSTS de 9 mayo 1990 y 18 de julio de 2011 entre otras.

Singular la STS de 3 diciembre 2009, cuando, tras hablar de la difícil calificación de este tipo de modalidades accesorias, en las que un testador condiciona la efectividad de la institución de heredero a un acontecimiento que sólo puede ocurrir antes de la apertura de la sucesión, como es el caso de la obligación, impuesta por el testador al heredero o legatario, de convivir con él y cuidarle hasta su fallecimiento ,señala que en este ejemplo nos encontraríamos ante una carga modal.

En la sentencia de AP Coruña de 21 enero 2003 -EDJ 2003/19509-, en el mismo sentido, calificó como modo y no como condición el supuesto en el cual la causante había efectuado a uno de sus hijos el siguiente legado "con la obligación modal de cuidar y asistir a la testadora y a su esposo, en cuanto precisen sanos o enfermos, en los trabajos de la casa y laboreo de los bienes".

En la sentencia referida, se consideró que debía interpretarse como una institución modal, porque se usaba este término en la disposición y por el criterio de la menor vinculación, a fin de evitar la revocación de la institución. En sentido parecido, las sentencias de 3 junio 1967 y 18 diciembre 1965".

No obstante, lo cual otras sentencias de nuestro más Alto Tribunal, como las de 9 de mayo de 1990, 3 de diciembre de 2009 y 18 de julio de 2011 se inclinan por la consideración de las mismas dentro de la categoría jurídica de la condición.

La distinción entre condición o modo, tiene enormes consecuencias jurídicas en la esfera sucesoria, dado que, al modo testamentario, no le es de aplicación lo normado en el art. 759 del CC -EDL 1889/1-, según el cual el heredero o legatario, que muera antes de que la condición se cumpla, aunque sobreviva al testador, no transmite derecho alguno a los herederos; a diferencia de lo que sucede, en el caso del modo, en que lo dejado de esta manera es transmisible a los herederos conforme indica en el art. 797 II del CC -EDL 1889/1-.

Por otra parte, la contradicción existente entre el art. 759 con el art. 799, ambos del referido texto legal, se ha venido resolviendo, en el sentido de que, éste último precepto, es aplicable al término inicial incierto, circunscribiéndose la incertidumbre exclusivamente al" cuándo" (SSTS 17 de marzo de 1934, 20 de octubre de 1954, 28 de febrero de 1959, 3 de noviembre de 1989 y 17de febrero de 17 de febrero de 1994 entre otros).

Como comentábamos anteriormente, y ello en orden a los mandatos expresados por el testador sobre sus exigencias de cuidado, para acceder al legado, destacamos la SAP Coruña de 26/9/14 -EDJ 2014/181440-.En dicha sentencia se debate la condición establecida por el testador, por la cual impone a su nieto, la “condición de cuidar y asistir al testador y a su esposa hasta el fallecimiento del último". El nieto tuvo un accidente, antes de la muerte del testador, siéndole por ello imposible cumplir con dicho mandato.

Ante este supuesto, la sentencia referida, señala que si no se acredita que se hubiese negado a ello, a cumplir la condición, o no se aporta pericial medica acreditativa de la imposibilidad del causante de revocar su testamento, no nos encontraríamos ante una carga modal. En primer lugar, porque así lo indicaba expresamente el causante en su testamento, cuando imponía a su nieto "la condición de cuidar y asistir al testador y a su esposa, hasta el fallecimiento del último". En segundo lugar, porque en este caso se condiciona la operatividad de la sucesión al cumplimiento de la condición, incidiendo directamente en la efectividad de la institución de heredero. Por todo lo anterior, considera que el testamento contiene una condición y no una cláusula modal, siempre y cuando no se acredite que el legatario ha incumplido, la condición suspensiva impuesta por el testador.

En efecto, en la STS de 9 de mayo de 1990 , en la que la testadora había mejorado a un nieto, bajo la condición de cuidarla y asistirla hasta su fallecimiento (además del modo o carga u obligación de abonar los gastos de entierro y funeral), y cuya doctrina ratifican las otras dos resoluciones de 3 de diciembre de 2009 y 18 de julio de 2011, se señala que: "El testamento, como negocio jurídico o declaración de voluntad no recepticia, y "mortis causa", no despliega su eficacia hasta que la sucesión se abre, y cuando, como en este caso, la voluntad del causante se subordina al cumplimiento de una condición, es preciso analizarla. Su lectura revela que se trata de condición suspensiva, que impide adquirir el derecho si no se cumple, y que consiste en hechos pasados, puesto que han de tener existencia antes de que el testamento despliegue su eficacia. Además es potestativa, puesto que de su cumplimiento depende la voluntad de la persona del favorecido bajo condición (también dela voluntad de la causante)".

Pues bien, siendo una condición de tal clase -sigue diciendo la mentada sentencia- "ha de conocerla el obligado a cumplirla para que su voluntad pueda determinar el cumplimiento". Insistiendo en ello la STSJ de Galicia, num. 14/2011, de 16 de mayo, al señalar que: "A este respecto ha de repararse en que la jurisprudencia, como subraya la precitada STS 13/2003, de 21 de enero , muestra "una gran flexibilidad" a la hora de apreciar tanto el cumplimiento del modo y también el de la condición suspensiva, atendiendo, por lo que aquí importa, a las posibilidades del instituido, al mantenimiento de la institución por la testadora sin revocar el testamento por otro posterior, y a la ausencia de petición o requerimiento alguno de cumplimiento".

2. Cautela sociniana

Cuando el testador otorga a su cónyuge el usufructo universal sobre todos los bienes de la herencia pero establece asimismo que en caso de que no fuese aceptada dicha fórmula por cualquiera de sus hijos y herederos, se trueca en la plena propiedad del tercio de libre disposición, nos encontraríamos ante la denominada cautela sociniana o gualdense, (STS 10 julio 2003 ), la cual consiste en la opción concedida por el testador al legitimario para elegir entre dos alternativas, como puede ser tolerar el usufructo universal del cónyuge viudo, o atribuirle el pleno dominio de todo el tercio de la herencia denominado de libre disposición, a más de los derechos que la ley concede al cónyuge supérstite como legitimario. (SAP Madrid 29-6-2005)

La sentencia de la AP Madrid 3 de diciembre de 2001 ha señalado la validez de tal cláusula y asimismo que el legitimario afectado tiene derecho a realizar la opción del art. 820,3CC -EDL 1889/1- («Si la manda consiste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, los herederos forzosos podrán escoger entre cumplir la disposición testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que podía disponer libremente el testador») y añade, igualmente, dicha resolución, que en testamentos notariales abiertos, en los que se dan consejos y advertencias sobre la legalidad por un profesional tan cualificado como el Notario autorizante, es razonable pensar que el legislador no ha querido imponer un gravamen sobre la legítima como el usufructo manifiestamente ilegal, sino dejar a la voluntad del legitimario gravado, cumplir la disposición a cambio de una mayor participación en la herencia, o bien recibir su legítima con arreglo a la ley sin esa participación, lo que equivale a no cumplirla.

En la sentencia referenciada se señalaba que si alguno de los herederos impugnare el usufructo que el testador lega a su esposa, el tercio de mejora y libre disposición acrecerá al heredero que no impugnare la disposición testamentaria y para el caso de que ambos herederos lo impugnen lega a su esposa el pleno dominio del tercio de libre disposición sin perjuicio de su cuota usufructuaria legal. Por ello no se produce ninguna rotura de la intangibilidad de la legítima si los herederos como parece que es el caso no aceptan el usufructo vitalicio pueden obtener su legítima legal y el tercio de libre disposición a la esposa sin perjuicio de los derechos legitimarios de la misma, lo que es perfectamente lícito y ajustado a derecho. La STS de 3 de diciembre de 2001 afirma que la cláusula estableciendo el usufructo universal es válida, y que el legitimario afectado tiene derecho a hacer la opción del art. 820.3CC -EDL 1889/1-, pues si bien tal facultad no se la concede expresamente el testador, el precepto últimamente citado se la otorga, no condiciona su aplicación y eficacia a que el causante lo consienta. En el presente caso pues es perfectamente la cláusula testamentaria lo que lleva la validez del testamento.

3. Impugnación del heredero de la mejora en testamento

Es dogma fundamental del derecho sucesorio la primacía de la voluntad del testador, como titular exclusivo que es de la facultad de disponer libremente de sus bienes con la única limitación de respetar los derechos legitimarios.

Como recuerda S.AP Ourense de 30-01-2002 -EDJ 2002/5692-, la estimación del dolo como causa determinante de la nulidad de la disposición testamentaria tiene como requisitos:

a) El empleo por un tercero de artificios o maquinaciones insidiosas con la intención de desviar o captar la voluntad del testador.

b) Que la maquinación insidiosa sea grave, no lo es el "dolus bonus" consistente en los cuidados especiales, caricias y atenciones que una persona dispensa a otra para "ganarse" la disposición patrimonial mortis causa; y la relación de causalidad entre el hecho doloso y la disposición testamentaria, de modo que ésta no se explique independientemente de aquel.

Señala la jurisprudencia de la Sala 1 del Tribunal Supremo (SS de 22 de marzo de 1941, 10 de mayo de 1972 y 7 de enero de 1975) que el dolo no se presume, sino que tiene que ser objeto de cumplido y terminante acreditación por cualquier medio de prueba, incluido el de presunciones (SS de 10 de mayo de 1910 y 1 de junio de 1962), que habrá de sustentarse en hechos concretos y determinados de los que quepa deducir la realidad del ilícito proceder doloso de la captación de la voluntad del testador. Por ello habrá que acudir a cada caso concreto, analizarse las circunstancias específicas que concurren en la vida de cada testador para poder pronunciarse sobre si su voluntad decisoria está o no viciada o lo que es lo mismo si su liberalidad testamentaria vino determinada por un falso conocimiento de la realidad que le fue provocado por el heredero beneficiado. Discernir las circunstancias específicas que concurren en la vida de cada testador para poder pronunciarse sobre si su voluntad decisoria está o no viciada o lo que es lo mismo su liberalidad testamentaria vino determinada por un falso conocimiento de la realidad que le fue provocado por el heredero beneficiado

Curiosa la sentencia de la AP Sevilla de 24/12/2004, por el cual la hija heredera impugna el testamento de su madre por dos cláusulas; una de las cláusulas, obligaba a la demandante a colacionar a la herencia cantidad, que en vida de la causante había recibido como donación, y la otra cláusula, condicionaba el beneficio del tercio de mejora y de libre disposición a que no se impugnara el testamento. La tesis de la actora viene a negar la existencia de la pretendida donación.

La sentencia referenciada manifiesta que dichas cláusula no viola el art. 675 del código civil -EDL 1889/1-, pues tal precepto se refiere a la nulidad de las prohibiciones testamentarias de impugnación del testamento cuando haya nulidad declarada y teniendo además en cuenta que lo querido por el legislador es que no se pretenda con la impugnación testamentaria sustituir o quebrar la voluntad testamentaria, no procede declarar la nulidad de la cláusula del testamento.

En similar sentido la sentencia de AP de Alicante de 4/11/2015 -EDJ 2015/288849-, donde se cuestiona la posible nulidad de la siguiente cláusula testamentaria: " Para el caso de que premuriese a la testadora su citado esposo, o en su caso con carácter sucesivo al usufructo del mismo y con cargo a los dos tercios, el de mejora y el de libre disposición, lega a su hijo Antón el usufructo vitalicio y sin fianza de toda su herencia”

La sentencia declara la nulidad de la cláusula pero no por la declaración del usufructo, ya que el usufructo establecido sobre el total de la herencia no es un gravamen sobre la legítima estricta dado que no afecta a la nuda propiedad de la vivienda y la imputación que se hace del mismo de forma expresa a los tercios de libre disposición y de mejora, por lo que entiende que es un problema de reparto de la herencia que remite a la aplicación el artículo 820 del Código Civil -EDL 1889/1-.

El motivo de la nulidad de dicha cláusula, es por ser contraria a lo previsto en el artículo 813 del Código Civil -EDL 1889/1-. Según este artículo, se establece la imposibilidad del testador de poder privar a los herederos forzosos de la legítima que les pueda corresponder; la capacidad del testador está limitada por la existencia de la legítima, tanto la estricta como la correspondiente al tercio de mejora, de tal manera que sólo puede disponer libremente del tercio de libre disposición y del de mejora pero sólo entre descendientes. El resto de la herencia, que se corresponde con la legítima estricta o corta, no puede ser dispuesto por el testador, como también señala el artículo 806 del Código Civil, y su reparto debe de ajustarse a lo previsto en los artículos 807 y 808. Este límite a la voluntad del testador se completa con lo previsto en el segundo párrafo del citado artículo 813 del Código Civil -EDL 1889/1- cuando prohíbe al testado imponer ningún tipo de gravamen ni condición sobre la legítima, citando como únicas excepciones el usufructo del cónyuge viudo y el usufructo que autoriza el artículo 808 del Código Civil -EDL 1889/1- para los descendientes judicialmente declarados incapaces, cerrando de esta manera cualquier otra vía que pudiese afectar a la legítima estricta que queda, por tanto, fuera de la voluntad del testador y garantizada para todos los herederos forzosos por igual.

En atención a lo señalado, resulta evidente que no es posible que la testadora constituyese un usufructo sobre la totalidad de la herencia a favor de uno sólo de sus hijos , pues tal derecho real, aunque su valor pueda quedar incluido dentro de los tercios de libre disposición y mejora, sí afecta directamente al tercio de legítima estricta en cuanto limita los derechos derivados del mismo a favor del resto de los herederos forzosos, reduciéndolos a la nuda propiedad del único bien que integra la herencia, al exceder de la legítima estricta, lo que supone una disminución del valor de esta parte de la herencia forzosa pues es evidente que el valor de un bien no es el mismo sólo con la nuda propiedad que con todas las facultades dominicales, incluidas las derivadas del uso de la vivienda por su propietario. Por todo ello, se procede a respetar la voluntad de la testadora y limitar el legado establecido a favor de su hijo al usufructo de los tercios de mejora y libre disposición, como expresamente estableció la causante.


Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 1 de abril de 2018.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

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