INDICE
1.- Introducción.
2.- La utilización por la comunidad de propietarios de la tercería de mejor derecho frente al moroso y el banco hipotecante que ejecuta la hipoteca.
a.- Objetivo de la tercería de mejor derecho.
b.- La afección real y el privilegio a favor de la comunidad.
c.- Dies a quo para el cómputo temporal de los gastos que abarca la preferencia.
1.- Introducción.
Uno de los temas más recurrentes y relevantes que existen en el mundo jurídico de las comunidades de propietarios es el referido a la morosidad, una situación en la que muchos comuneros caen y no siempre de forma involuntaria cuando se dan situaciones de paro o graves dificultades económicas por las que algunas personas no pueden afrontar los gastos comunes para dedicar a la alimentación los pocos recursos disponibles, sino que, también, de forma voluntaria se dejan de pagar los gastos comunes pudiendo hacerlo, por la falta de conciencia de que la comunidad forma parte de la vivienda de cada uno y es obligación y necesidad pagar los gastos que generan los elementos que son de todos, lo que exige un rígido sistema de cobro de estas deudas que evite que el resto de comuneros tengan que asumir fuertes derramas derivado de la morosidad.
En concreto en la tan reclamada nueva Ley de Propiedad Horizontal que el Consejo General de Colegios de Administradores de Fincas reclamó en su último Congreso celebrado en Sevilla en Junio de 2016 se exigen varias reformas como la de extender a los cinco años la deuda por afección real en caso de transmisión del inmueble, o que en estos casos el comprador dedujera del precio de la venta el importe total de la deuda que tenga el vendedor con la comunidad y sea entregado a ésta por el comprador en lugar de hacerlo al vendedor, con lo que en toda transmisión inmobiliaria se produciría ex lege el pago de la deuda íntegra con este sistema.
Pues bien, en cuanto a la deuda que existe sobre morosidad en comunidades, según el último estudio elaborado por el Consejo General de Colegios de Administradores de Fincas –CGCAFE se ha establecido que la cuantía de la deuda nacional por gastos de comunidad alcanza los 1812 millones de euros. Y entre ella, la morosidad por parte de los bancos se sitúa en los 377 millones de euros. De los datos analizados por el CGCAFE se obtiene que el 42,87% de las comunidades de propietarios tienen propietarios morosos, siendo el porcentaje de comunidades en las cuales las entidades financieras tienen pagos pendientes del 8,17%. Además, el importe medio de la morosidad en cada comunidad de propietarios asciende a 1377 euros. Y el 48,48% de los inmuebles propiedad de los bancos todavía tienen deudas con las comunidades de propietarios".
Las relaciones entre las comunidades y los bancos tienen muchas aristas jurídicas. Así, debe indicarse que cuando una entidad bancaria se adjudica un inmueble por ejecución hipotecaria debe pagar la anualidad corriente a la adjudicación (aunque no se inscriba en el registro) y los tres últimos años desde el de la adjudicación. Pero, además, nos encontramos con el caso de que si existe deuda de un comunero que, a su vez, tiene su inmueble con hipoteca hay que recordar que el crédito de la comunidad para cobrar la deuda es preferente al del banco respecto a su hipoteca con el límite de la afección real.
Así, el LPH art. 9.1 e) -EDL 1960/55- señala que es obligación de cada comunero: Contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización.
Y la preferencia al cobro se sitúa en el párrafo siguiente que señala que: Los créditos a favor de la comunidad derivados de la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos generales correspondientes a las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y los tres años anteriores tienen la condición de preferentes a efectos del CC art. 1923 -EDL 1889/1- y preceden, para su satisfacción, a los citados en los números 3.º, 4.º y 5.º de dicho precepto, sin perjuicio de la preferencia establecida a favor de los créditos salariales en el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.
Esta mención al nº 3 del CC art. 1923 -EDL 1889/1- es la siguiente: Con relación a determinados bienes inmuebles y derechos reales del deudor, gozan de preferencia:…
3.º Los créditos hipotecarios y los refaccionarios, anotados e inscritos en el Registro de la Propiedad, sobre los bienes hipotecados o que hubiesen sido objeto de la refacción. (1)
…
Con ello, la preferencia del crédito está en este precepto clara, pero la forma de llevarla a cabo es el objetivo de las siguientes líneas. Así, existen muchas entidades bancarias, - y es un acierto que debía convertirse en obligación legal- que ya incluyen en sus hipotecas una cláusula por la que si los que suscriben la hipoteca sobre el inmueble que adquieren en una comunidad dejan de pagar sus gastos de comunidad la entidad podrá ejecutar su hipoteca, ya que ello coadyuva a que los comuneros no dejen de incumplir sus deudas con la comunidad de propietarios para evitar que los bancos se lleven la sorpresa de tener que asumir ellos una deuda del año de la adjudicación y tres anteriores si se lo adjudican al final, al mismo tiempo que tener que soportar la preferencia de la comunidad para ese cobro en cualquier caso, preferencia que lo podría ser de cada una de las demandas que se presenten por los periodos de créditos de la comunidad que se reclamen, ya que la LPH no habla de “una sola preferencia” en el LPH art. 9.1 e) -EDL 1960/55- sino de Los créditos a favor de la comunidad”, y crédito a favor de la comunidad en plural puede serlo el del año 2010 por presentarse una demanda ese año por la vía del monitorio frente al comunero y otro del 2016, en cuyo caso la preferencia lo sería de los gastos generales correspondientes a las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y los tres años anteriores de cada crédito, es decir, respecto de la demanda del año 2010 lo serían en preferencia de la deuda de 2010 y el año anterior 2009 solo, ya que antes de la Ley 8/2013 -EDL 2013/104919- la preferencia era del año corriente y el anterior, y tras La ley 8/2013 el corriente y tres anteriores, pero en este caso la preferencia del crédito de la comunidad frente al banco que tuviera la hipoteca frente al deudor debería serlo en relación a la deuda de 2009 y 2010 y la deuda de 2013, 2014, 2015, y la corriente de 2016, no solo de la deuda del año de la demanda de tercería de mejor derecho, si se presenta ahora y los tres años anteriores. Veamos las características de esta situación.
2.- La utilización por la comunidad de propietarios de la tercería de mejor derecho frente al moroso y el banco hipotecante que ejecuta la hipoteca.
Si el moroso lo es de los gastos de comunidad y también de las cuotas hipotecarias y el banco ha instado la ejecución hipotecaria la comunidad de propietarios debe actuar instando la tercería de mejor derecho frente a ambos mediante una demanda de juicio ordinario en la que lo que se reclama es una declaración del “mejor derecho” a reclamar por parte de la comunidad en base al LPH art. 9.1, e) -EDL 1960/55-.
a.- Objetivo de la tercería de mejor derecho.
Trata sobre esta cuestión y vía para actuar la comunidad la AP de Les Illes Balears, Sección 5ª, Sentencia 24/2015 de 3-1-15, Rec. 570/2014 -EDJ 2015/17901-, que citando a la de la AP de Madrid, de 18 junio de 2012 -EDJ 2012/164418- recuerda que:
Objetivo de la tercería de la comunidad de propietarios: "debe recordarse que en los procedimientos de tercería de mejor derecho la cuestión fundamental a resolver estriba en la preferencia del título de crédito invocado por el tercerista frente al utilizado por el ejecutante, a efectos de aplicación del importe que se obtenga con la venta de lo embargado al pago de uno de los créditos en pugna.
En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de 23-7-90, -EDJ 1990/7969- recaída en un procedimiento de tercería de mejor derecho, cuando señala que es aquí, en este proceso, en donde se ventila la naturaleza y carácter del crédito de los comuneros, su comparación con el de la Seguridad Social, y se decide con su participación en calidad de demandado mediante sentencia de carácter declarativo sobre las preferencias. Y como en cualquier proceso declarativo, corresponde al tercerista-demandante acreditar la existencia, vencimiento y preferencia del crédito."
Sentencia de AP Baleares 24-4-12 -EDJ 2012/92968-: " Después de establecer la obligación de cada propietario de contribuir con arreglo a su cuota de participación a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, tributos, cargas y responsabilidades no susceptibles de individualización, el art. 9.1 e) LPH -EDL 1960/55- dice: "Al pago de estos gastos producidos en los 3 últimos años (tras la Ley 8/2013) y la parte vencida de la anualidad corriente estará afecto el piso o local cualquiera que fuera su propietario actual y el título de su adquisición, siendo este crédito a favor de la comunidad de propietarios preferente a cualquier otro".
b.- La afección real y el privilegio a favor de la comunidad.
Dentro del contenido normativo de este precepto cabe distinguir dos facetas: la afección y el privilegio.
A) La afección real solo entra en juego cuando la propiedad del inmueble se transmite y entonces cumple la función de vincular al nuevo propietario al abono de una parte de la deuda que pueda dejar insatisfecha el titular anterior y que, por ello mismo, no es su deuda personal. (2)
B) En cambio, el privilegio o preferencia solo se hace valer en aquellas contiendas que la Comunidad de propietarios, una vez reconocido su crédito por sentencia firme frente al propietario-deudor (o frente al adquirente no deudor) (3), pueda entablar mediante tercería de mejor derecho con el propósito de anteponerse en el cobro a otros titulares de derechos de crédito que confluyen sobre el propio inmueble con el crédito comunitario. La preferencia es, por esencia y por definición, una cualidad de algunos derechos de crédito que únicamente resulta ejercitable por su titular frente a los titulares de otros derechos crediticios que carecen de ella y que, por tal motivo, han de ver postergadas sus legítimas expectativas de cobro.
Con acierto destaca FLORES RODRIGUEZ (4) que por lo que se refiere a la afección real al adquirente de un piso o local, dice el art. 9.1 e) LPH -EDL 1960/55- establece que éste «responde» con el propio inmueble adquirido de las cantidades adeudadas a la comunidad de propietarios para el sostenimiento de los gastos generales por los anteriores titulares hasta el límite de los que resulten imputables a la parte vencida de la anualidad en la cual tenga lugar la adquisición y tres años anteriores quedando el piso o local legalmente afecto al cumplimiento de esta obligación y de ahí la necesidad, para evitar la indefensión del adquirente, de que en la escritura conste si el piso o local transmitido está al corriente en el pago de los gastos generales o se exprese los que adeude, acreditándolo con certificación de la comunidad de propietarios. En cambio, la cuestión de la preferencia del crédito de la comunidad de propietarios respecto a otros créditos, se regula de distinta manera, pues actualmente ya no se alude a ninguna afección, sino que sólo se habla de preferencia, si bien como crédito singularmente privilegiado remitiéndose a lo dispuesto en el art. 1923 CC -EDL 1889/1-. Aunque añadimos que sí que se recoge con esa preferencia que lo es de los créditos a favor de la comunidad derivados de la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos generales correspondientes a las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y los tres años anteriores.
c.- Dies a quo para el cómputo temporal de los gastos que abarca la preferencia.
Cuestión polémica en este tema es el relativo a desde dónde se puede reclamar o cuándo es el momento en el que se empieza a calcular el cómputo del privilegio de la preferencia de la anualidad corriente y los tres años anteriores, señalando la AP de Baleares 3-2-15 -EDJ 2015/17901- que por la doctrina se ha destacado que el legislador en el ámbito de la preferencia de créditos no señala cuál es el "dies a quo" para el cómputo temporal de los gastos abarcados por la preferencia, y se atiende a la fecha de la presentación de la demanda. Aparte de ello se corresponde con la argumentación contenida en las resoluciones de la DGRN de 9-2-87 -EDD 1987/9921- y 18-5-87 -EDD 1987/9931- y 1-6-89 -EDD 1989/5583- establecen: " producido el impago durante un periodo determinado, e instándose judicialmente satisfacción de las cantidades debidas, todas las que están comprendidas en el límite temporal establecido –tres años (tras la Ley 8/2013) y la parte vencida de la anualidad corriente-, a contar desde el momento mismo de la demanda, estarán amparadas por dicha afección"; precisando que "el momento determinante en el cómputo de las cantidades garantizadas por el LPH art. 9.5 -EDL 1960/55- ha de ser el de la presentación de la demanda en el juicio declarativo, pues en tal instante el acreedor -comunidad de propietarios- agota todas las posibilidades legales a su alcance para obtener la satisfacción de su crédito". No obstante, si hubiere de afectar a terceros acreedores, la fecha a tener en cuenta sería la de la constancia registral de la interposición de la demanda, esto es, su anotación preventiva.
Sin embargo, en estos casos pueden existir dos demandas: una la de la comunidad frente al deudor moroso que acabe con sentencia firme fijando la condena a una suma determinada y otra la demanda frente al banco y el moroso fijando el mejor derecho a cobrar de la ejecución de la hipoteca del banco sobre el moroso.
Apunta la citada sentencia que la Ley de Propiedad Horizontal no establece norma algún sobre este particular, lo que ha dado lugar a resoluciones discrepantes, aportadas por cada una de las partes con dos posturas:
A) La que no fija limitación alguna. Es recogida en la AP de Valencia, Sec 8, al argumentar que "tratándose de gastos comunes referidos a distintos períodos, no existe impedimento legal alguno para que la Comunidad actora pueda formular nueva demanda referida a gastos que no se habían devengado y que resultaron impagados con posterioridad al inicio del anterior proceso, con la consiguiente declaración de preferencia en el nuevo crédito". Este mismo criterio sigue la sentencia de la AP Madrid 18-6-12 -EDJ 2012/164418-.
B) Restrictiva. Así, es recogido en auto de la AP Salamanca 30-1-12 -EDJ 2012/61037-, al referir que "la preferencia que reconoce la ley es claramente referida a un único momento, cuál es el de las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y a los 3 años naturales inmediatamente anterior. El momento a partir del cual debe concretarse el año en curso será el de la presentación de la demanda, en este caso de la demanda de tercería, sin que permita dicho precepto que si se presentan varias demandas se tengan en cuenta varias anualidades en curso y varios años naturales inmediatamente anteriores, puesto que la preferencia es la que específica y especialmente se reconoce por la ley. La cual en el párrafo siguiente de ese mismo precepto vuelve a insistir en que el adquirente de una vivienda en propiedad horizontal, incluso con título inscrito en el Registro, responde con el propio inmueble de las cantidades adeudadas a la comunidad por gastos generales por los anteriores titulares "hasta el límite de los que resulten imputables a la parte vencida de la anualidad en la cual tenga lugar la adquisición y el año natural inmediatamente anterior" (tres anteriores tras la Ley 8/2013), es decir, se sujeta al piso local al cumplimiento de la obligación de pago de los gastos generales circunscrita al mismo período de tiempo, el año en curso al tiempo de la adquisición y el año natural inmediatamente anterior” (tres anteriores tras la Ley 8/2013). Fuera de ese período concreto no existe tal preferencia, ni puede pretenderse, la duplicidad de dichos períodos de preferencia por haberse interpuesto otras demandas."
A favor del criterio de que no hay limitación y que el privilegio se debe retrotraer a las demandas interpuestas para reclamar la deuda, no a la demanda de tercería de mejor derecho frente al banco.
La AP de Baleares, con sumo acierto, y criterio que compartimos, recordando que nos hallamos ante la faceta de la preferencia de crédito, y no en la de afección real que afecta a un adquirente, asume el primero de dichos criterios, destacando que la LPH no regula expresamente dicha situación, con lo cual debemos deducir que no existe impedimento legal alguno para la aplicación de este privilegio en una segunda demanda por períodos distintos y posteriores a los reconocidos en la primera. Así, el plazo fijado en la norma vigente en la fecha de la sentencia de instancia de la anualidad vigente y la inmediata anterior, debe computarse atendiendo la fecha de presentación de cada una de las demandas, y esta interpretación es más acorde con la finalidad de la reforma operada por la Ley 8/1999, la cual, según señala la sentencia de la Sección Tercera AP Baleares 24-5-02 -EDJ 2002/40482- " no hace sino incidir en el mismo objetivo de reforzar en todo lo posible la fuerza vinculante de los deberes impuestos a los titulares, especialmente el referente al abono de gastos comunitarios, cuyo incumplimiento trae repercusiones perturbadoras para grupos extensos de personas, al paso que dificulta el funcionamiento del régimen de propiedad horizontal, y por eso asegura la contribución a los gastos comunes con una afección real del piso o local al pago de este crédito considerado preferente.". Asimismo, el legislador en la aludida Ley 8/2013, amplía el plazo en dos años más, implícitamente para reforzar los derechos de las Comunidades de Propietarios en supuestos como los que nos ocupan.
Por ello, la cuestión es si la preferencia que se reconoce a favor de la Comunidad de propietarios, bien en caso de ejecución singular o general, lo es en relación a los mismos créditos a su favor del lapso de tiempo, que se impone la afección real de la vivienda en el LPH art. 9.1.e) -EDL 1960/55-, es decir que solo existiría el privilegio de cobro preferente respecto a la fecha de la demanda de tercería (año en curso y tres anteriores), o si por el contrario ese privilegio puede ser acumulado en función de que se hayan ido reclamando judicialmente las deudas con la comunidad de propietarios, lo que extendería ese privilegio más allá en función de cada demanda ejercitada por cada deuda existente.
Debemos defender el criterio sobre la posibilidad de acumular cuotas correspondientes a distintas demandas Y no debe ocultarse que la preferencia dicha se refiere al importe de los tres años anteriores a cada demanda y a parte de la corriente de la fecha de cada una de ellas, y a esos efectos es indiferente que la demanda fuera o no anotada preventivamente, mientras que si existen otros débitos a favor de la Comunidad correspondientes a impagos de cuotas no comprendidas en el espacio temporal dicho, esa primacía ya no se aplica y deben concurrir con otros que pudieran existir para determinar el orden en que deben percibirse. Desde el momento que el régimen de Propiedad Horizontal de un edificio está inscrito en el Registro, ya existe publicidad de que los pisos y locales están sometidos a la afección real para el pago de gastos comunes comprendidos en el período temporal dicho.
La sentencia que condena al propietario moroso a pagar los gastos comunes, concreta la afección real establecida legalmente, cualquier hipoteca del piso o local tendrá eficacia cuando no menoscabe el crédito de la comunidad que es preferente; cuando los acreedores hipotecarios han sido llamados al proceso ya tienen conocimiento del crédito preferente al suyo de forma de la anotación de demanda en el Registro ya resulta indiferente. Por ello no puede decirse que será a partir del momento en que se dicta la sentencia reconociendo el crédito de la Comunidad cuando empieza la preferencia sobre otros inscritos antes. Sobre estos tiene primacía el declarado en sentencia, por medio de la cual se ha concretado la afección legal establecida legalmente.
Ese privilegio se puede ir acumulando de forma sucesiva, siempre que haya existido una reclamación judicial por parte de la comunidad, sin que en modo alguno se deba limitar el privilegio de los créditos a los de los 3 años anteriores al que se inicie la ejecución, y a la del año que tenga lugar la ejecución, o a la fecha de la demanda de tercería tan solo.
NOTAS:
1. Este privilegio también es aplicable en Cataluña pese a que no rija la LPH, conforme recuerda la AP Barcelona 11-2-15 -EDJ 2015/60606-: “No ha sido cuestionado en este procedimiento que "resulta aplicable en Cataluña el privilegio reconocido a las Comunidades de propietarios sometidas al régimen de Propiedad horizontal en el LPH art. 9, 1, e), párrafo segundo -EDL 1960/55-, en relación con el CC art. 1923 -EDL 1889/1-, con el límite establecido en dicha norma", pues así lo ha reconocido la Sentencia del TSJC de 21 de febrero de 2013 -EDJ 2013/55288-.
2. La Resolución de la DGRN de 15-1-97 -EDD 1997/872- afirma que; "la afección real establecida en el LPH art. 9.5 -EDL 1960/55-, es un gravamen preferente; sobre ella no pueden prevalecer ni los derechos reales, ni ningún otro derecho de crédito. Inscrito el régimen de propiedad horizontal, consta ya suficientemente, aunque con cierta indeterminación, la carga de tal afección real preferente, que forma parte del contorno ordinario del ámbito de poder, en qué consiste el dominio de cada piso. Cualquier hipoteca o embargo sobre el piso o local, ha de entenderse por tanto, que únicamente tendrá eficacia en cuanto no menoscabe la eficacia de la afección real que por ley es preferente. No se trata de una mera preferencia creditual, de la que gozaría el derecho de la comunidad de propietarios sobre cualquier otro crédito concurrente y que habría de hacerse valer por la vía de la tercería o, en su caso, de ejecución colectiva; sino de una verdadera afección real del piso o local, en garantía del pago de las cuotas por gastos comunes, que opera con alcance "erga omnes", esto es, cualquiera que sea el titular del inmueble y las cargas sobre él constituidas. Por tanto, cuando la demanda cuya anotación se solicita, se concreta a exigir el pago de la última anualidad y la parte vencida de la corriente, y se dirige, además, contra el titular registral actual, ningún obstáculo puede alegarse a la consignación, en el asiento respectivo, de la afección real preferente de que gozan esas cantidades reclamadas, ni aun cuando sobre los bienes existen inscritas o anotadas, con anterioridad, otras hipotecas o embargos. Se trata, únicamente, de la consignación registral de la concreción cuantitativa de esa carga del art. 9,5 LPH que, como se ha señalado, ya constaba en el Registro, desde la inscripción misma del Régimen de Propiedad Horizontal, concreción que sólo será definitiva tras la oportuna sentencia judicial, que en su día se dicte" y que en su mejor exégesis traslada la cuestión a la actividad posterior de la parte y al ejercicio de sus derechos en la vía de ejecución de lo resuelto en estas actuaciones respecto de la declaración de la existencia de la deuda y de su condena a los demandados deudores y no como pretende la parte su declaración en este proceso, que solo procedería si pretendieran ser desconocidos por la entidad demandada o terceros que no gocen de preferencia respecto de dicho crédito en cuyo momento sería de congruente cita la doctrina y resoluciones citadas por la recurrente y que en el presente caso por lo dicho previamente devienen inaplicables" .
3. En cualquier caso, la AP Madrid, Sección 25ª, Sentencia 419/2013 de 17 Oct. 2013, Rec. 177/2013 -EDJ 2013/254535- recuerda que: “Para que fuera aplicable el lph art. 9.1,e) apartado segundo -EDL 1960/55- es preciso que la deuda pendiente con la Comunidad de deba al concepto de gastos generales para el sostenimiento del inmueble, y en este caso al tratarse de cuotas de comunidad, resulta que el derecho de preferencia sobre el crédito hipotecario es una determinación legal, que no precisa de declaración judicial alguna”.
4. “La discutida preferencia del crédito de la comunidad frente a otras cargas ya registradas en el embargo a propietarios morosos.” JESÚS FLORES RODRÍGUEZ Profesor titular de Derecho civil. Universidad Rey Juan Carlos. Actualidad Civil, Nº 9, Sección Estudios de Jurisprudencia, Septiembre 2014, pág. 966, tomo 2, Editorial LA LEY.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Derecho Inmobiliario", el 1 de abril de 2017.
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