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Civil

La causa y la carga de la prueba en la simulación de contratos

Por D. Domingo Salvatierra Ossorio

Abogado en Whitman Abogados.

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Contrato,acuerdo,firma

I. La causa de los contratos

El CC art.1274 -EDL 1889/1- establece que en los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra arte, en los remuneratorios, el servicio o beneficio que se remunera, y en los de pura beneficiencia, la mera libertad del bienhechor.

Como explica José Almagro Nosete en su comentario del CC (Editorial Bosch año 2000) el citado precepto distingue los conceptos de causa para cada uno de los contratantes por lo que, mantenido en abstracto un implícito concepto armonizador de ambas causas, como causa del contrato, en realidad, lo que hace es definir la causa de las obligaciones contraídas, por cada parte, en los contratos onerosos y remuneratorios con referencia finalmente, a los contratos de pura beneficencia o gratuitos de carácter unilateral, lo que eleva la causa de la obligación a causa del contrato. El precepto actúa así como tránsito entre el CC art.1261 -EDL 1889/1-, en lo que concierne a la causa de las obligaciones y los sucesivos que se refieren a la causa, desde una perspectiva objetiva y de unidad conceptual de la causa del contrato, por encima de cada parte.

Para el autor anteriormente citado, la causa como razón de ser del contrato se identifica con el propósito último y coincidente que conduce a las partes a su celebración y, asimismo con dicho propósito transcendido como fin práctico del negocio, reconocido por el ordenamiento jurídico, como signo de tutela, definiendo los contratos accesorios como aquellos que imponen prestaciones recíprocas entre las partes con desplazamientos patrimoniales para cada una, dentro de una función generalmente de intercambio que no significa necesariamente equivalencia, pues en los contratos aleatorios que son también onerosos, tal elemento conmutativo desaparece ya que el resultado previsto del contrato depende del "alea" o suerte. El art.1274 -EDL 1889/1-, añade el autor, muestra claramente en su primer inciso, referido a estos contratos que la causa tiene un origen dual pues menciona la causa de cada parte contratante, consistente en la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte, con referencia, por tanto, más que a la causa del contrato a la causa de las obligaciones. Para Almagro Nosete con contratos de pura beneficiencia el Código Civil se refiere, dada la semejanza de conceptos a los llamados por la doctrina contratos gratuitos, o sea, aquellos en los que la prestación agota en sí misma el contenido obligacional, pues no reclaman ninguna contraprestación. La causa, en estos casos es la mera liberalidad del bienhechor. Por último para este autor los contratos remuneratorios son aquellos en los que sin pretender nada a cambio y en atención a las normas o beneficios prestados a alguien, se instituye la obligación de realizar una prestación en favor de esa persona. La causa es el servicio o beneficio que se remunera.

La jurisprudencia de nuestros Tribunales desde antiguo puso de relieve (TS 23-11-61) que la disciplina jurídica de la causa es una de las cuestiones más obscuras y llena de equívocas polisemias del Derecho de obligaciones y contratos. En principio, la jurisprudencia considera como causa del negocio la función económico-social que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico, de modo que la causa será la misma en cada tipo de negocio jurídico. Pero esa conceptuación no permite explicar la posibilidad de que exista una causa ilícita, pues ello es incompatible con el fin típico y predeterminado de cada negocio jurídico. Es por eso que el propósito ilícito buscado por ambas partes ha sido elevado por la jurisprudencia a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad del contrato conforme al CC art.1275 -EDL 1889/1- (TS núm. 760/06, 20-7-06 -EDJ 2006/105580-, y TS núm. 83/09, 19-2-09 -EDJ 2009/16801-) cuando venga perseguido por ambas partes (o buscado por una y conocido y aceptado por la otra) y trascienda el acto jurídico como elemento determinante de la declaración de voluntad en concepto de móvil impulsivo (TS Sala 1ª núm. 426/09, 19-6-09 -EDJ 2009/225071-, y las citadas en ella). Por tanto, el propósito perseguido por las partes ha de ser confrontado con la función económica y social en qué consiste la causa de cada negocio, de modo que si hay coincidencia, el negocio es reconocido y protegido por el ordenamiento jurídico, pero si no la hay porque el propósito que se persigue es ilícito, tal protección no se otorgará y ese propósito se eleva a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad de pleno derecho del negocio jurídico.

Este mismo Tribunal, tiempo después (TS 10-6-15, Núm  359/15, Rec 2732/13, siendo Pte: D. Rafael Saraza JimenaE -EDJ 2015/11678-) afirmó que en principio, la jurisprudencia considera como causa del negocio la función económico-social que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico, de modo que la causa será la misma en cada tipo de negocio jurídico. Pero esa conceptuación no permite explicar la posibilidad de que exista una causa ilícita, pues ello es incompatible con el fin típico y predeterminado de cada negocio jurídico. Es por eso que el propósito ilícito buscado por ambas partes ha sido elevado por la jurisprudencia a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad del contrato conforme al CC art.1275 -EDL 1889/1- (TS Sala 1ª núm 760/06, 20-7-06 -EDJ 2006/105580-, TS núm 83/09, de 19-2-09 -EDJ 2009/16801-, y TS núm 265/13, 24-4-13 -EDJ 2013/78173-), cuando venga perseguido por ambas partes (o buscado por una y conocido y aceptado por la otra) y trascienda el acto jurídico como elemento determinante de la declaración de voluntad en concepto de móvil impulsivo (TS núm 426/09, 19-6-09 -EDJ 2009/225071- , y las citadas en ella). Por tanto, el propósito perseguido por las partes ha de ser confrontado con la función económica y social en qué consiste la causa de cada negocio, de modo que si hay coincidencia, el negocio es reconocido y protegido por el ordenamiento jurídico, pero si no la hay porque el propósito que se persigue es ilícito, tal protección no se otorgará y ese propósito se eleva a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad de pleno derecho del negocio jurídico.

En la sentencia 15-2-12 (Sentencia núm 44/12. Rec 93/09. Pte: Sr. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos) EDJ 2012/43918- se recordaba que el concepto de causa que utiliza el Código Civil -EDL 1889/1-, en consecuencia, es el de «causa objetiva» abstractamente considerada, afirmando la sentencia 852/09, de 21 diciembre -EDJ 2009/307255-, con cita, entre otras, de las de 11-4-94 -EDJ 1994/3093- y 1-4-98  -EDJ 1998/2011-, que «salvo los casos excepcionales en que el móvil se integra en la función objetiva del negocio jurídico, caso del móvil causalizado, el móvil subjetivo es intrascendente para el derecho, de tal forma que el móvil subjetivo es, en principio, una realidad extranegocial, a no ser que las partes lo incorporen al negocio. Ahora bien, para que el contrato sea eficaz, la causa, además de existir ha de ser lícita ya que, en otro caso, de forma similar a otros ordenamientos próximos -así el artículo 1131 del Código Civil francés «le'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet» (la obligación sin causa, o con causa falsa o ilícita, no puede producir ningún efecto)-, el artículo 1275 del Código Civil -EDL 1889/1- dispone que «los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno».

La ilicitud aparece así definida en relación con los límites inmanentes que a la libertad autonormativa fija el CC art.1255 -EDL 1889/1-, y, de forma similar a otros ordenamientos próximos -en este sentido el art.1133 del Código Civil francés dispone que «la cause est illicite, quand elle est prohibée per la loi, quand elle est contraire aux bonnes moeurs ou à l'ordre public» (la causa es ilícita cuando está prohibida por la ley, es contraria a las buenas costumbre o al orden público), y el 1343 del italiano que «la causa è illecita quando è contraria a norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume» (la causa es ilícita cuando es contraria a normas imperativas, al orden público o a las buenas costumbres)-, en el segundo párrafo del art.1275 del propio Código dispone que «es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral».

A. La causa en los contratos matrimoniales

La pregunta sobre la existencia o no de causa en este tipo especial de contratos encontró respuesta en la STS 18-6-12 -EDJ 2012/125247- en la que el Tribunal afirmaba que era erróneo que las capitulaciones carezcan de causa, porque la tienen y es onerosa. Como tal negocio tienen institucionalmente asignada causa onerosa, consistente en la modificación del régimen, por lo que es contradictorio anularlas por carencia de causa y solo pueden ser impugnadas por las partes otorgantes por ausencia o vicio del consentimiento, ya que el objeto y la causa siempre concurrirán.

Las capitulaciones matrimoniales son un contrato entre cónyuges relativo a bienes, celebrado sobre el supuesto de la existencia de una economía común del matrimonio. El contenido de los capítulos incluye la regulación total o parcial de esa economía. El matrimonio constituye la base del negocio jurídico de capitulaciones, pero no es su causa en sentido técnico; en definitiva, es un presupuesto de eficacia, porque sin matrimonio, las capitulaciones no tienen sentido. Y ello, porque los negocios de derecho de familia tienen unas peculiaridades que no permiten utilizar el concepto general de causa, en el sentido del CC art.1261 -EDL 1889/1-, aunque las capitulaciones deban considerarse como contratos, como lo demuestra el CC art.1335.

El principal pacto capitular lo constituye, según el art.1325 CC -EDL 1889/1-, la estipulación, modificación o sustitución del régimen económico del matrimonio. La modificación, o sustitución del régimen es el objeto y la causa de las capitulaciones, por lo que si falta, de acuerdo con el CC art.1325, faltará a su vez el objeto y la causa de los capítulos. La doctrina ha discutido si este pacto tiene naturaleza onerosa o gratuita, lo que se plantea más directamente cuando la modificación se produce constante matrimonio. La conclusión más general es la que entiende que los capítulos no tienen abstractamente naturaleza onerosa o naturaleza gratuita, sino que, dado el contenido complejo de las mismas, habrá que estar a la naturaleza propia de cada pacto, por lo que no puede aplicarse la distinción a las determinaciones normativas que regulan el establecimiento, la modificación o la sustitución del régimen económico matrimonial.

Entre los posibles pactos capitulares se encuentra la modificación del régimen, cuando se otorgan después de contraído el matrimonio. Cuando ello ocurre, según lo dispuesto en los art.1392.4 y 1396 -EDL 1889/1-, debe procederse a la liquidación del régimen anterior, puesto que no es posible mantener la vigencia a la vez de dos regímenes económicos distintos.

Las capitulaciones en sí mismas y el negocio que incluyen relativo al cambio de régimen, no tienen causa onerosa o gratuita, en el sentido que los art.1261 y 1274 CC -EDL 1889/1- otorgan a la causa. Pero al darse la circunstancia, que se ha declarado probada, de la falsedad de la declaración en relación a la existencia de bienes en el régimen que se disolvía, se deduce la concurrencia de falsedad de la causa en el otorgamiento de las capitulaciones, puesto que se expresan unas razones para el pacto de separación de bienes -la no existencia gananciales- que no coinciden con la realidad patrimonial de los cónyuges.

B. La causa en los contratos mixtos o complejos

Existen otros tipos contractuales, denominados mixtos o complejos en los que la determinación del propósito perseguido por las partes es de más difícil determinación y sobre ellos la STS 21-6-12 -EDJ 2012/125246- nos enseña que como consecuencia de la autonomía privada que consagra el CC art.1255 -EDL 1889/1- en cuanto permite a los contratantes, siempre que respeten el triple límite que en el mismo se establece, la creación de tipos distintos de los previstos en la Ley para cubrir las cambiantes necesidades económicas, generalmente utilizando los elementos de contratos regulados por ésta, mediante fusión o simple unión de los mismos como sucede en el caso contemplado, que, unas veces son simplemente «atípicos» bien con propio nombre (hospedaje, garaje, exposición, educación, corretaje, etc.) bien manteniendo los de los que se unen o fusionan, pero siempre produciéndose una síntesis unitaria; y otras veces, son además «innominados» por carecer de nominación propia y de regulación aplicable por carencia de precedentes, de los cuales los primeros son llamados complejos o mixtos, término este último utilizado por la doctrina alemana e italiana («Gemischte Verträge», «contritti misti»), de lo que en España se hizo eco no sólo la doctrina científica, sino también la jurisprudencial, de la que son muestra las sentencias de 27-2-50, 13-10-65 y 29-5-72, entre otras.

Sobre la causa de este tipo de contratos denominados complejos la STS 2-12-11 -EDJ 2011/287661- declaró que un contrato complejo, llamado también mixto, en que su especificidad se halla en la síntesis, que no suma, de diversos elementos, fundidos en la unidad de causa, lo que le da identidad diferenciada (así, sentencia 19-5-82). Contrato que se rige, como norma básica, por lo pactado, lex contractus que proclama el CC art.1091 -EDL 1889/1- (TS 18-11-80 -EDJ 1980/995- relativa a un «contrato complejo de cesión de solar por obra y entrega de cantidad en concepto de precio») a cuyo contrato se aplica la normativa de los pactos que aúna, en lo que se ha dado en llamar teoría de la combinación (sentencia 23-10-81) que, en el fondo, no es otra cosa que volver «al viejo principio de la analogía» (como dice la sentencia de 19-5-82). Este es el caso: el demandante, propietario de un solar, transmite el mismo a la cooperativa de viviendas demandada a cambio de un precio (como la compraventa) y del derecho a adquirir un piso en el edificio que ésta construirá en el solar (como permuta de cosa futura) por un precio (como si fuera compraventa). Es un contrato con unidad de causa, como función objetiva (CC art.1274 y sentencias 8-2-93, 8-2-96, 28-7-98 -EDJ 1998/17341-). Y a este contrato complejo, no hay duda en la aplicación del CC art.1124, resolución por incumplimiento de la obligación sinalagmática de una de las partes.

C. La causa torpe, delictiva y no delictiva, en los contratos

Tanto la doctrina como la jurisprudencia consideran de forma uniforme que el CC art.1305 -EDL 1889/1- establece una excepción al principio de «restitutio in integrum» establecido en el CC art.1303 en los casos en que la nulidad radical de los contratos se funde en causa ilícita, por ser el hecho que la sustenta un delito o falta común a ambos contratantes. El legislador introdujo una sanción civil en los casos de que la nulidad provenga de la comisión de un delito (art.1305) o por causa torpe (art.1306), ambos del CC, siempre que el delito o culpa sea común a ambos contratantes.

El reprochable proceder de los contratantes es sancionado por el ordenamiento jurídico con la imposibilidad de ejercer cualquier acción entre si, independientemente de los efectos que pudiera haber causado la nulidad. En realidad, a lo que se refieren estos preceptos es más bien al adagio «in pari causa turpitudinis cessat repetitio» o la imposibilidad de pedir el cumplimiento ni la restitución por parte de aquel contratante que puede considerarse culpable de la licitud.

El legislador no deja margen a la benevolencia o al restablecimiento del equilibrio prestacional, pese a que ello pudiera provocar el enriquecimiento de una de las partes, y ello porque ambos incurrieron en delito, y quien a ello se arriesga debe tener claro que la norma no ampara el desequilibrio económico que provocó su actuar torticero. Dicho rigor no puede mitigarse en aras a una interpretación extensiva o equilibradora de los riesgos, pues la conducta del recurrente en cuanto causante de ilícito delictivo merece una respuesta contundente pues ha incurrido en una de los comportamientos rechazados por la sociedad a través de la ley y por ello se tipifica como delito.

En lo que respecta a la causa torpe no delictiva del CC art.1306 -EDL 1889/1-, como recuerda TS 2-2-12 -EDJ 2012/11242- , que cita las SSTS 2-4-02 -EDJ 2002/5731- y 31-5-05 -EDJ 2005/83545- «el término "torpe" hay que entenderlo aplicable a todos los supuestos de contratos con objeto o causa ilícita, que no sea susceptible de ser tipificado de infracción penal» y la sentencia recurrida, partiendo de los hechos probados, afirma que en los contratos referidos en este proceso concurre causa ilícita: «uso ilícito de los beneficios fiscales...», «no eliminan el ilícito causal», «acceden a un beneficio fiscal al que no se tenía derecho». De acuerdo con el concepto de causa torpe , es clara la aplicación del art.1306.1º, tal como hace la sentencia recurrida, en estos términos: «resulta igualmente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1306.1º del Código civil, que no es procedente la restitución de la entregado entre los contratantes, ya que la finalidad de otorgar un negocio inmoral o ilegal es común a ambas partes, pues tanto la actora como la demandada pretenden con ocasión de la existencia de una norma tributaria de exención y beneficio fiscal, hacer uso de la misma y obtener un rendimiento económico a la misma, sin que realmente concurriese el supuesto de hecho que justificaba la misma».

D. La causa lícita en los contratos de lobby o de influencias

El lobby o el lobbying (actividad de lobby) se intentó recoger, durante la elaboración de la ponencia constitucional, dentro del art.77 de la Constitución (1978)-EDL 1978/3879-, sin éxito, siendo posteriormente objeto de varias proposiciones no de ley, sin resultado positivo. La última propuesta sobre la creación de un registro de «lobbies» o «grupos de interés» data del 10-4-08 a petición de Esquerra Republicana-Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya Verds, que fue rechazada. (TS 11-6-12, núm 351/12, rec 2101/09 -EDJ 2012/124424-, siendo Pte: Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas).

Dentro de las instituciones comunitarias está regulada la presencia de lobby, tanto ante la Comisión como ante el Parlamento europeo bajo los principios de honestidad, transparencia e integridad. El resto de los Estados de la UE fluctúan entre la regulación y la tolerancia, pasando por el Reino Unido que apuesta por la autorregulación del sector, con estrictas normas deontológicas, ante la imposibilidad de someter a normas jurídicas a una actividad en constante proceso de transformación y adaptación a las necesidades de los clientes.

La Sentencia del Tribunal General de la UE de 12 de mayo de 2010 -EDJ 2010/60473- ha establecido en asunto relativo al derecho de la competencia que a este respecto, se deduce de la Decisión impugnada que la Comisión consideró, en el apartado 102, que los documentos aportados por la demandante, en particular, el escrito de 26 de marzo de 1996, no demuestran que la actuación del Cembureau sobrepase la actividad normal de presión ejercida por cualquier asociación que agrupe a empresas de un sector para proteger y promover los intereses de sus socios .

Esta resolución del TGUE, continúa explicando la sentencia anteriormente citada del TS, no proscribe los lobbys sino que solo reconoce su reprobabilidad cuando no solo influyen sino que controlan y vician el proceso de decisión y añade que la ausencia de normativa concreta en nuestro ordenamiento sobre el lobby no priva del uso de categorías contractuales similares, como la analizada, no pudiendo declararse que el contrato que tenga por objeto el desarrollo de «lobbying» sea «per se» ilícito, debiendo valorarse en cada caso la conducta proyectada contractualmente y el ejercicio concreto de las obligaciones pactadas, las que tienen un límite claro en el derecho penal, en el delito de tráfico de influencias.

En el supuesto de autos, afirmaba el TS en la meritada sentencia 11-6-12 -EDJ 2012/124424-, ni por el objeto ni por los métodos se advierte finalidad ni conductas ilícitas en el ámbito civil. Por ende, tampoco se aprecia que se haya superado el límite que marca el derecho penal, que integra la línea roja más clara del contrato de lobby.

En este sentido declaró la Sala 2 ª de este TS en sentencia 7-4-04 -EDJ 2004/44631- que el acto de influir no puede ser equiparado, como afirma la acusación particular, a una alteración del proceso de resolución y sí a la utilización de procedimientos capaces de conseguir que otro realice la voluntad de quien influye. La utilización conjunta de los términos influir y prevalimiento, nos indica que no basta la mera sugerencia sino que éste ha de ser realizada por quien ostenta una determinada situación de ascendencia y que el influjo tenga entidad suficiente para asegurar su eficiencia por la situación prevalente que ocupa quien influye.

II. La simulación contractual

La simulación, tal y como se define en la guía jurídica editada por Wolters Kluwer en la que participaron ilustres juristas, supone una contradicción entre la voluntad interna y la voluntad declarada y ello es lo que constituye un negocio jurídico que se califica como aparente. Diez Picazo, siguiendo a Windscheid, define la simulación como la declaración de una voluntad no verdadera que se hace para que nazca la apariencia de un negocio jurídico, es decir, dice el autor, que la divergencia o contradicción es consciente con una finalidad de engaño.

En la obra citada se indica que según Ferrara las notas que definen el negocio simulado son, una divergencia querida y deliberadamente producida entre la voluntad y su manifestación, un acuerdo simulado entre las partes, en los negocios bilaterales, o entre el declarante y el destinatario de la declaración en los unilaterales recepticios estableciendo las partes de modo vinculante y decisivo que la declaración o declaraciones que se emiten no son queridas en realidad, y un fin de engaño a los terceros extraños al acto, los que simulan pretenden mostrar una exterioridad engañosa mediante una declaraciòn que carece de sentido volitivo. Estas notas, añade el autor, permiten distinguir la simulación de situaciones con las que guarda cierta apariencia; así frente a la reserva mental, que afecta solo a uno de los contratantes, la simulación es siempre común a todas las partes del contrato; y del negocio fiduciario la diferencia está en que en la simulación existe un solo negocio en tanto que, en palabras de la sentencia del TS 5-12-05 -EDJ 2005/225558- en el mismo concurren dos contratos independientes, uno real de transmisión plena del dominio, eficaz erga omnes y otro obligacional válido inter partes, destinado a compeler al adquirente a actuar de forma que no impida el rescate de los bienes cuando se dé el supuesto obligacional pactado. La simulación, como se ve, afecta a la causa del negocio puesto que el simulado carece de ella ya que la manifestada no existe, la verdadera causa está en el acuerdo para simular y por tanto es nulo.

Para la doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS 24-4-13 (núm 62/16, rec 218/14, siendo Pte: Sr. D. Agustín Vigo Morancho, la simulación es la declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o que es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo. En realidad, el tratamiento jurídico de la simulación es distinto según se desprende de simulación absoluta o simulación relativa.

En palabras de D. Juan Antonio Xiol Rios, Pte: de la STS 30-4-12 (núm 282/12 -EDJ 2012/85907-) que cita la sentencia del mismo Tribunal 8-2-96 -EDJ 1996/945-, la simulación contractual «se produce cuando no evxiste la causa que nominalmente expresa el contrato, por responder este a otra finalidad jurídica distinta sin que se oponga a la apreciación de la simulación el que el contrato haya sido documentado ante fedatario público», simulación que puede ser, como indica la STS 29-11-89 -EDJ 1989/10704-, de dos clases en cuanto a la falsedad o fingimiento de la causa: una en la que la falsa declaración es el más fiel exponente de la carencia de causa y que configura la simulación absoluta, y la otra, aquella en la que la declaración representa la cobertura de otro negocio jurídico verdadero y cuya causa participa de tal naturaleza y que opera con carta de naturaleza propia bajo la denominación de contrato disimulado o, simplemente, simulación relativa, que se caracteriza por «encubrir un convenio, con inexistencia real, otro con realidad causal» (TS 22-12-87 -EDJ 1987/9603-), lo que permite declarar la nulidad del negocio simulado o ficticio y mantener la validez del negocio disimulado, cuando este obedece a una causa verdadera y lícita». En el caso que nos ocupa, tanto la parte actora como el codemandado Edmundo reconocen que no se abonó precio alguno por la llamada compraventa del inmueble litigioso, admitiendo el Sr. Edmundo que fue un regalo de su padre y recogiéndose en la propia demanda, en el primer párrafo de su folio 6, que se trató de un gesto de liberalidad. Como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras muchas en la sentencia de 15-11-93 -EDJ 1993/10296-, no se opone a la simulación el que el contrato haya sido documentado ante fedatario público, ni que los vendedores hayan manifestado ante notario que han recibido el precio de la venta pues «la eficacia de los contratos otorgados ante notario no alcanza a la veracidad intrínseca de las declaraciones de los contratantes, ni a la intención o propósito que oculten o disimulen, porque esto escapa a la apreciación notarial, dado que, evidentemente, el documento público da fe del hecho y de la fecha; es decir de lo comprendido en la unidad del acto, pero no de su verdad intrínseca».

La simulación, en definitiva, no es no es otra cosa que la apariencia negocial. Bajo ésta se oculta un caso inexistente - simulación absoluta- o bien otro negocio jurídico distinto - simulación relativa-. Lo cual es atinente a la causa del negocio: si no la hay la simulación será absoluta y el aparente negocio será inexistente por falta de causa; si hay una causa encubierta y es lícita, existirá el negocio disimulado, como simulación relativa. En el primer caso, se aplica el art.1275 -EDL 1889/1- en relación con el 1261. 3º, CC y en el segundo, no existirá el negocio simulado, pero sí el disimulado, conforme al CC art.1276.

A. La simulación relativa

La simulación relativa («simulatio non nuda») constituye un supuesto de anomalía de la causa; es decir, comporta la expresión de una causa falsa cuando en realidad el resultado contractual querido y ocultado se funda en otra causa verdadera, suficiente y lícita (CC art.1276 -EDL 1889/1-), de modo que, descubierta la simulación, cambia la efectividad de la presunción sobre la causa, pues ya no se presume su existencia y licitud ni recae sobre el deudor la carga de probar su inexistencia (art.1277). En tal caso, de conformidad con lo dispuesto por el CC art.1276, demostrada la simulación, ésta se presume absoluta y frente a dicha presunción legal habrá de probarse la existencia del negocio disimulado y que su causa es verdadera y lícita (TS 29-12-11, núm 989/11, rec 654/08, siendo Pte: Sr. D. Antonio Salas Carceller -EDJ 2011/322735-).

Este tipo de simulación (TS 30-3-16) supone que el negocio aparente o simulado encubre otro real o disimulado. Si bajo la causa simulada concurre otra causa disimulada que da lugar a la figura contractual típica, válida y lícita, el negocio disimulado será eficaz. En cualquier caso, la existencia de simulación en un contrato ha de inferirse a través de la prueba de presunciones de la LEC art.386 -EDL 2000/77463-, por la ocultación en ellos de los vestigios de la simulación y la apariencia de que el negocio es cierto y efectivo reflejo de la realidad. Las presunciones, según STS 6-11-09 -EDJ 2009/259064- deducen «a partir de un hecho admitido o probado, la certeza de otro hecho siempre que entre el primero y el segundo exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

B. La simulación absoluta

Como recuerda la STS 11-2-16 -EDJ 2016/5935-, es abundante la jurisprudencia sobre la simulación. Así, sobre la absoluta son las de 31-12-99 -EDJ 1999/43942-, 6-6-00 -EDJ 2000/11984-, 17-2-05 -EDJ 2005/13269-, 20-10-05 -EDJ 2005/165823- sobre compraventa «en que no ha habido precio». Y la de 14-11-08 -EDJ 2008/272870- que dice: «.(...) de la falta real de precio en la compraventa «se deriva la consecuencia jurídica de simulación absoluta que implica la inexistencia del contrato por falta del elemento esencial de la causa (SSTS de 30 octubre 1985 -EDJ 1985/5567-, 16 abril 1986 -EDJ 1986/2561-, 5 marzo 1987 -EDJ 1987/1796-, 29 septiembre 1988 -EDJ 1988/7474-, 16 junio 1989 -EDJ 1989/6115-, 1 octubre 1990 -EDJ 1990/8815-, 1 octubre 1991, 23 julio 1993 -EDJ 1993/7581-, 16 marzo 1994 -EDJ 1994/2437-)»; a lo que cabe añadir, con la sentencia de 13 marzo 1997 -EDJ 1997/2353-, que la falta absoluta de causa no admite condicionante alguno «pues lo que no existe no puede generar consecuencia alguna de licitud o ilicitud».

La simulación absoluta (simulatio absoluta) supone haberse creado la apariencia de un negocio y, en verdad resulta que no se quiso dar vida a tal negocio, sino tan sólo a su apariencia engañosa; se oculta la carencia de la causa. La denuncia de esta simulación lleva a que se declare la inexistencia o nulidad del negocio, por carencia o falsedad de la causa (arts. 1.261 y 1.275 -EDL 1889/1-), aunque para acreditar tal simulación habrá que desvirtuar la presunción legal de su existencia (CC art.1.277). Por el contrario, la simulación relativa es una figura jurídica mucho más compleja («simulatio non nuda») que la simulación absoluta. Se ha de tener en cuenta en ella, no sólo el negocio simulado y el acuerdo sobre el encubrimiento, sino también el negocio jurídico ocultado, de tal manera que efectivamente el negocio aparente debe declararse nulo, pero queda intacto el contrato ocultado, contrato que será eficaz si reúne las condiciones para su validez. La propia jurisprudencia, respecto la simulación absoluta, ha declarado en la STS 7-2-94 -EDJ 1994/955- que «La simulación total o absoluta, simulatio nuda, contraventora de la legalidad, implica un vicio en causa negocial, con la sanción de los art.1275 y 1276 del CC y por tanto, la declaración imperativa de nulidad, salvo que se acredite la existencia de otra causa verdadera y lícita (TS 28-4-93 -EDJ 1993/3982-).

III. La prueba y su carga para apreciar la realidad de la simulación

El problema de la simulación es la prueba de la misma; las propias partes, al ir de común acuerdo, no siempre dejan pruebas o, al menos, indicios claros de su presencia, por lo que normalmente será preciso acudir a la prueba de presunciones (así lo expresa la sentencia de 11-2-05 -EDJ 2005/11838-).

La forma de determinación de la simulación es por medio de la prueba de indicios o presunciones del art.1253 CC -EDL 1889/1- (TS 8-7-93 -EDJ 1993/6824- y 25-5-95 -EDJ 1995/2710-) declarando la sentencia del TS 27-2-98 -EDJ 1998/1120- que la necesidad de acudir a la prueba de presunciones a que se refiere el CC art.1253 para apreciar la realidad de la simulación es doctrina reiterada de esta Sala que en Sentencia 5-11-88 dice que «como tiene declarado esta Sala en la reciente sentencia de 13 de octubre de 1987 al ser grandes las dificultades de la prueba plena de la simulación de los contratos por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, obliga a acudir a la prueba de presunciones que autoriza el artículo 1.253 del Código Civil» (vid. también las sentencias TS 25-4-81 -EDJ 1981/1503-, 2-12-83, 10-7-84 -EDJ 1984/7301- y 5-9-84)- vid. asimismo respecto al tratamiento diferencial de cada clase de simulación las sentencias del TS 29-7- y 27-2-98 -EDJ 1998/1120-. Por último, en cuanto a la posibilidad de determinar y apreciar la concurrencia de un negocio simulado la Sentencia del TS 21-12-10 declaró: «la doctrina de esta Sala viene reconociendo, a falta de pruebas directas, que es el supuesto frecuente dado el lógico interés de los intervinientes de no dejar huellas de la realidad, la singular idoneidad y eficacia de las presunciones, como conjunto armónico de indicios, para fundamentar la apreciación de la simulación (SSTS entre otras, de 27 de abril de 2000 -EDJ 2000/7652-; 3 de noviembre de 2004 EDJ 2004/159569-; 19 de junio -EDJ 2006/94034- y 4 de diciembre de 2006 -EDJ 2006/325607-; 17 de abril, 26 de junio, 24 de julio, 5 de octubre y 30 de noviembre de 2003; y 28 de febrero -EDJ 2008/118919-, 18 de marzo -EDJ 2008/48894-, 14 -EDJ 2008/90697- y 29 de mayo -EDJ 2008/124026- y 14 de noviembre de 2008 -EDJ 2008/217176-).

Por su parte, como se recuerda en la STS 3-11-15 (Núm  599/15, rec 1769/13, siendo Pte: Sr. D. Eduardo Baena Ruiz) -EDJ 2015/205562- la sentencia de 26-2-87 -EDJ 1987/1575- recordó la doctrina de la Sala Primera según la cual «si bien es cierto que el CC art.1277 -EDL 1889/1- establece una presunción legal a favor de la existencia y de la licitud de la causa de los negocios jurídicos y exonera a los favorecidos por ella de la carga de la prueba, no lo es menos que admite la posibilidad de que se acredite lo contrario, cosa que puede llevarse a efecto por cualquiera de los medios (...) e, incluso, por nuevas presunciones que lleven a la convicción del juzgador la falta de seriedad en el contrato y la ausencia en el mismo del tercero de los requisitos del CC art.1271.

En la misma resolución anteriormente citada se declara que la jurisprudencia (TS 25-3-13 -EDJ 2013/70228- y 30-4-13 -EDJ 2013/78171-) ponen de relieve que el problema de la carga de la prueba solo surge en el caso de ausencia de elementos de juicio susceptibles de fundar la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes y a los que la norma vincula la consecuencia jurídica pretendida. Es en ese caso, por la prohibición del «non liquet» cuando se hacen necesarias unas reglas que determinen cual es la parte sobre la que ha de recaer el perjuicio derivado de la falta o insuficiencia de prueba.

Por esa razón, las mencionadas reglas exclusivamente se infringen cuando, por no haberse considerado probados hechos necesitados de demostración, se atribuyan las consecuencias del defecto a quién, según ellas, no le correspondía sufrir la imputación de la laguna o deficiencia probatoria - al respecto son de señalar las SSTS 376/10, de 14 de junio -EDJ 2010/133398- , 88/11, de 16 de febrero -EDJ 2011/10605-, 333/11, de 9 de mayo -EDJ 2011/90972-, 518/11, de 30 de junio -EDJ 2011/155204-, 479/12, de 19 de julio -EDJ 2012/197377-, 494/12, de 20 de julio -EDJ 2012/201035-, 526/12, de 5 de septiembre -EDJ 2012/228163-, 525/12, de 7 de septiembre -EDJ 2012/227042-, 561/12, de 27 de septiembre -EDJ 2012/216666-, 557/12, de 1 de octubre -EDJ 2012/216674-, 615/12, de 23 de octubre -EDJ 2012/264652-, 616/12, de 23 de octubre -EDJ 2012/228162-, 601/12, de 24 de octubre -EDJ 2012/232600-, 662/12, de 12 de noviembre -EDJ 2012/269932-, 684/12, de 15 de noviembre -EDJ 2012/263398-, entre otras muchas-.

Las reglas de distribución de la carga de prueba solo se infringen por lo tanto cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria.

No obstante, sobre esta cuestión la reciente sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Sentencia nº 316/16, recurso 762/14, Pte: Sr. D. Ángel Fernando Pantaleon Prieto -EDJ 2016/64542-) recuerda que la LEC art.217.1 -EDL 2000/77463- dispone que cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. En plena concordancia, las Sentencias de esta Sala 559/15, de 3 de noviembre EDJ 2015/277260-, 163/16, de 16 de marzo -EDJ 2016/23779- y 189/16, de 18 de marzo EDJ 2016/23788-, entre muchas, han reiterado la doctrina jurisprudencial relativa a que en el proceso civil, la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo han de probarse ciertos hechos, ni niveles de prueba exigibles, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes, sin perjuicio de que sus reglas y principios rectores puedan servir de advertencia a las partes sobre la conveniencia de proponer prueba sobre ciertos extremos, ante el riesgo de ver desestimadas sus pretensiones si los mismos no resultan probados.» La prohibición de una sentencia de non liquet (literalmente, «no está claro») que se establece en la LOPJ art.11.3 -EDL 1985/8754 y CC art.1.7 -EDL 1889/1-, al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba.

Esas reglas toman en consideración la posición que en el litigio ocupe cada parte, la relación que tenga con las fuentes de la prueba, la naturaleza de los hechos mismos, y la naturaleza del litigio. »Sólo se produce la infracción de las normas que regulan la carga de la prueba si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en los distintos apartados de la LEC art.217 -EDL 2000/77463- y desarrolladas por la jurisprudencia». El art.217.2 LEC dispone, con carácter general, que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda.

La misma sentencia antes citada añade que la jurisprudencia de esta Sala ha establecido, frecuentemente con invocación de la norma del CC art.1277 -EDL 1889/1- que la simulación de un contrato ha de ser probada, en principio, por la parte que la alega: las Sentencias 504/08, de 6 de junio -EDJ 2008/82746-, 270/10, de 14 de mayo -EDJ 2010/84179-, 262/13, de 30 de abril -EDJ 2013/78171- y 599/15, de 3 de noviembre -EDJ 2015/205562-, entre otras, así lo confirman. E, incluso si se sostuviera que las palabras «mientras el deudor no pruebe lo contrario» indicarían que el CC art.1277 sólo es aplicable cuando quien niega la existencia de la causa del contrato -por ejemplo, del intercambio de cosa por precio- es una de las partes, el «principio de normalidad», al que se refiere también la tercera de las sentencias mencionadas, reclama la misma conclusión.

IV. Algunos supuestos prácticos

A. El préstamo usurario

Este tipo de contrato como negocio disimulado sería válido como tal préstamo, si reuniera los elementos para su validez, pero a ello se opone la Ley de represión de la usura de 23 julio 1908 -EDL 1908/41-.

En la sentencia en que la Sala de lo Civil examinaba uno de estos préstamos (TS 1-3-13 -EDJ 2013/27728-) se indicaba que la sentencia recurrida declara que tal contrato de préstamo encubierto impone un interés del 21,50% T.A.E. anual y que es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, conforme al artículo 1 de aquella ley -EDL 1908/41-, que lo sanciona con nulidad parcial en el sentido de que sólo devolverá el capital prestado, sin intereses, conforme al art.3 de aquella ley.

Es, pues, declaraba el Tribunal un caso de usura, no sólo por el interés, que es un interés remuneratorio y no una simple cláusula penal no aceptable por ser una calificación exageradamente forzada y tampoco interés moratorio, todo con la devolución del capital en el breve plazo de tres meses, sino también por las circunstancias en que la prestataria veía la subasta inmediata de la finca y la imposibilidad de obtener un préstamo bancario y aceptó el interés consignado porque no podía negarlo y ni siquiera discutirlo.

Asimismo, lo que expresa la sentencia de 18-6-12 -EDJ 2012/209070-: «La Ley de represión de la usura se encuadra dentro del esquema liberal de nuestro Código Civil -EDL 1889/1- que sienta la base del sistema económico sobre el libre intercambio de bienes y servicios y la determinación de su respectivo precio o remuneración en orden a la autonomía privada de las partes contratantes, "pacta sunt servanda". De esta forma, artículo 1293, el Código subraya la derogación de la legislación antigua sobre la materia, caso de Partidas que admitía, al compás de nuestro Derecho histórico, la rescisión por lesión en la compraventa, proscribiéndose toda suerte de rescisión por lesión que afectase al tráfico patrimonial (...) (...). La libertad de precios, según lo acordado por las partes, se impone como una pieza maestra de la doctrina liberal en materia de contratos (SSTS 9 de abril 1947, 26 de octubre de 1965, 29 de diciembre 1971 -EDJ 1971/551-, y 20 de julio 1993 -EDJ 1993/7388-). De este modo, el control que se establece a través de la ley de represión de la usura no viene a alterar ni el principio de libertad de precios, ni tampoco la configuración tradicional de los contratos, pues dicho control, como expresión o plasmación de los controles generales o límites del art.1255  EDL 1889/1, se particulariza como sanción a un abuso inmoral, especialmente grave o reprochable, que explota una determinada situación subjetiva de la contratación, los denominados préstamos usurarios o leoninos.»

B. El pacto comisorio

El pacto comisorio es, en esencia, aquel en virtud del cual el acreedor puede hacer suya la cosa -en propiedad- si el deudor incumple su obligación de pago. Lo cual viene proscrito desde el Derecho romano, se prohibió en la época medieval en la que se utilizó como "venta a carta de gracia" (se vendía la cosa, con pacto de retro y si el vendedor-prestatario no la recobraba con un incremento notable, la perdía a favor del comprador-prestamista) y se ha contemplado profusamente por esta Sala: sentencias del 26-12-95 -EDJ 1995/7038-, 29-1-96 -EDJ 1996/118-, 18-2-97 -EDJ 1997/993-, 15-6-99 -EDJ 1999/13381-, 27-4-00, 16-5-00 -EDJ 2000/15173-, 26-4-01 -EDJ 2001/5101-, 5-12-01 -EDJ 2001/46050-, 10-2-05 -EDJ 2005/11830-, 20-12-07 -EDJ 2007/251602-, que, todas ellas, declaran la nulidad del pacto, conforme al CC art.1859 -EDL 1889/1-.

Reitera esta doctrina, la sentencia de 27-1-12 -EDJ 2012/6925- que sobre la prohibición del pacto comisorio declaró que la doctrina que ahora se reitera es que un préstamo o un contrato simulado que disimula un préstamo, que incluye un pacto comisario, es decir, pacto por el cual si no se devuelve una cantidad determinada (del verdadero préstamo) el contratante (prestamista) hace suya la propiedad de una cosa también determinada, tal pacto incurre en nulidad ipso iure conforme al CC art.1859 -EDL 1889/1-. Un caso típico, incluso históricamente, es la llamada "venta a carta de gracia": es una compraventa simulada (que disimula el préstamo) una persona (el supuesto vendedor, realmente el prestatario) vende la cosa al comprador (realmente, el prestamista) con el pacto de retro: si en tal plazo no ejercita el retracto (realmente, no devuelve el dinero, que se fijó como precio) el comprador (prestamista; tantas veces usurero) adquiere la propiedad de la cosa. Lo cual es el clásico pacto comisorio: el prestamista, que aparece como comprador, adquiere la cosa si no se le devuelve, mediante el retracto, la cantidad prestada. Tal pacto comisorio es nulo: el vendedor (prestatario) devolverá el dinero, pero el comprador (prestamista) no adquirirá la cosa, si no lo hace. (TS 1-3-13 -EDJ 2013/27728-).

C. La compraventa

La causa del contrato en una compraventa es la entrega de bien a cambio de un precio y este no ha existido e incluso el bien nunca ha sido poseído de hecho por la compradora.

En este tipo de contratos lo realmente complejo es la de la acreditación del pago del precio, y sobre ello, según lo dispuesto en la LEC art.217.6 -EDL 2000/77463- parece a priori que es a la parte que afirma la realidad del pago sobre quien recae la carga de acreditar este hecho. Ahora, bien, la doctrina jurisprudencial no olvida y la LEC lo contempla que se debe valorar la proximidad a la fuente de la prueba y la disponibilidad probatoria. Un claro exponente sobre este problema lo encontramos en la STS 6-6-08 -EDJ 2008/82746- que señalaba que la prueba a cargo de los compradores es la de la entrega de dinero. Sucede que ello ha sido imposible probarlo por la inexistencia de toda documentación bancaria o de otro tipo dado el dilatado tiempo transcurrido entre la fecha de otorgamiento de las escrituras (1976) y el ejercicio de la acción de nulidad (1998). Esa imposibilidad de prueba no puede perjudicarles, sino al actor, que ha demorado durante tanto tiempo su reclamación.

En los casos de compraventas en los que no conste la entrega de precio por lo tanto, la mera confesión del vendedor sobre el pago del precio no se halla amparada en cuanto a su certeza y veracidad por la fe pública notarial (TS 15-11-93 -EDJ 1993/10296-). Sin embargo, este elemento no es suficiente por sí mismo para acreditar la simulación, pues, según se desprende de la jurisprudencia, la carga probatoria del demandado de demostrar el pago del precio sólo surge cuando es preciso desvirtuar la presunción de simulación fundada en la concurrencia de otros indicios suficientes para acreditar por sí mismos, en palabras de la STS 16-3-94 -EDJ 1994/2425-, citada por la recurrente, «de un modo preciso y directo la realidad de la simulación» (TS 24-7-07 -EDJ 2007/104529-).

Los principios antes mencionados de disponibilidad y facilidad probatoria permiten hacer recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que tenía más facilidad o se hallaba en una posición mejor o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente para su aportación; pero la mera imposibilidad probatoria de un hecho no puede traducirse, sin más, en un desplazamiento de la carga de la prueba, pues ello requiere que sea factible para la parte a la que tal desplazamiento habría de perjudicar: así lo han declarado, entre otras, las SSTS 8-10-04 -EDJ 2004/143899-, de 9-3-10 -EDJ 2010/45217-, de 31-12-10 -EDJ 2010/298181-.

D. La dación en pago simulada

En la STS 1-3-13 -EDJ 2013/27728-, se examinaba un supuesto de posible simulación sobre una dación en pago posiblemente simulada y al respecto el alto Tribunal declaró que el Tribunal a quo ha calificado la dación en pago como simulada, que encubre un préstamo; lo que esta Sala acepta y confirma, no sólo porque la calificación del negocio jurídico es función propia de la instancia (así, sentencias de 2-3-07, 20-2-08, 20-1-09 -EDJ 2009/11928-, 28-5-09), sino también porque se advierte que no se trata de una deuda que se paga con una dación en pago, auténtico subrogado del cumplimiento, datio in solutum (sentencias de 7-10-92 -EDJ 1992/9758-, 28-6-97 -EDJ 1997/4454-, 1-10-09 -EDJ 2009/229008-), sino que el que figura como acreedor es en realidad un prestamista que le levanta un embargo y el importe es el objeto del préstamo con un interés del 20% anual y con un plazo verdaderamente exiguo (tres meses), haciendo suya una finca, si no le devuelve el dinero prestado, que figura como dación en pago y se formula como pacto de retro.

E. Compatibilidad entre la derivación de responsabilidades en vía administrativa y el posterior ejercicio de la acción de nulidad por simulación absoluta en vía civil cuando tal derivación ha sido anulada

Sobre esta interesante cuestión diversas resoluciones del TS se han pronunciado negando que constituya abuso de derecho o fraude procesal el ejercicio de una acción de nulidad por simulación absoluta cuando anteriormente ha fracasado la vía de la derivación de responsabilidades por colaboración en el ocultamiento malicioso de un bien. Los diversos instrumentos jurídicos están a disposición de los particulares y las administraciones para ser ejercitados, y si una vía no ha dado el resultado buscado (en este caso porque el Tribunal Económico Administrativo Central consideró que se estaba aplicando retroactivamente la norma que permitía la derivación), puede la administración utilizar otra de las que el ordenamiento jurídico pone a su disposición. Y no es correcto que exista contrariedad entre lo alegado en uno y otro, como se ha explicado.

Tampoco la doctrina jurisprudencial ha observado incompatibilidad entre la derivación de responsabilidades en vía administrativa y el posterior ejercicio de la acción de nulidad por simulación absoluta en vía civil cuando tal derivación ha sido anulada, pues ambas parten de un mismo sustrato común: la existencia de un ocultamiento malicioso del bien susceptible de traba mediante la apariencia de una transmisión ficticia.

F. Compatibilidad entre la acción rescisoria por fraude de acreedores y la acción de nulidad por simulación absoluta

La STS 16-10-06 -EDJ 2006/278368- nos enseñaba ya por aquellas fechas que la idea y la expresión de un fraude conviene también a los supuestos de simulación absoluta como expresión del propósito empírico de las partes que diseñan una operación aparente precisamente para evitar que el bien cuya transmisión se finge quede sometido a la ejecución entablada. Esto es, que la expresión o la constatación del fraude no conduce necesariamente al remedio de la acción revocatoria o pauliana, sino que, cuando además de producirse el intento fraudatorio, se hayan dado otras circunstancias, como es en el caso la inexistencia de causa, la falta de precio, puede decirse que, además de fraude, no hay contrato.

Y añadía el Tribunal que el acreedor, en este caso la AEAT, en tanto ostenta un interés legítimo, puede ejercitar la acción de nulidad por simulación absoluta, que es imprescriptible, pues se trata de una nulidad «ipso iure» [por virtud del Derecho, por determinación de la ley], insubsanable y con efectos «erga omnes» [frente a todos] (TS 23-10-92 -EDJ 1992/10379- y 21-1-03 -EDJ 2003/600-), según la cual es el fraude de acreedores constituye en este caso un elemento determinante de la legitimación, pues el acreedor está legitimado para ejercitar la acción de nulidad justamente por el hecho de haber sido defraudado mediante la simulación de un negocio traslativo que impidió trabar los bienes del deudor para la satisfacción de su crédito. Refuerza además la justificación del régimen de nulidad contractual pues tal justificación se encontraría no solamente en el defecto interno derivado de la carencia de uno de los elementos esenciales del contrato (CC art.1261 -EDL 1889/1-) sino también en el elemento defraudatorio que impide que pueda otorgarse protección jurídica a tal apariencia.

La sentencia 2-12-81, para apoyar la posición que presenta la ilicitud de la causa ex art.1275 CC -EDL 1889/1-, dice que descansa en una finalidad negocial contraria a la ley o a la moral y común a todas las partes, y que esta exigencia de comunidad de propósitos viene rotundamente impuesta por un texto prestigioso en el Derecho comparado, como es el art.1345 Código civil italiano, al declarar que «el contrato es ilícito cuando las partes se hubiesen decidido a concluirlo exclusivamente por un motivo ilícito común a ambas».


Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 1 de julio de 2016.

 

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