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La carga de la prueba y sus reglas de distribución en el proceso civil

Por José Mª. Torras Coll

Magistrado en la Audiencia Provincial de Barcelona.

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Juicio,justicia,legal

El obligado referente y punto de partida lo constituye el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24 de la CE como garantía procesal por antonomasia.

Recordemos que el fin del proceso civil consiste en satisfacer las pretensiones que el demandante y el demandado dirigen al Tribunal para tutelar sus derechos subjetivos e intereses legítimos. El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva se corresponde con la obligación del órgano jurisdiccional de juzgar, como cometido que le viene atribuido por el Estado, para la resolución de los conflictos jurídicos intersubjetivos o sociales.

La distribución de la carga de la prueba es de capital importancia, se considera la espina dorsal del proceso civil.

Aludir a la carga de la prueba nos lleva a interpelarnos: ¿a quién le incumbe probar un supuesto de hecho?, ¿quién resulta afectado en el proceso por no aparecer probado determinado hecho? Y, en tal sentido, determinar qué debe probar cada parte en el proceso para lograr el éxito de sus intereses en concomitancia con el principio onus probandi.

La regulación básica de la carga procesal se polariza, en el proceso civil, en el art. 217 LEC. Pero, nos preguntamos, ¿resuelve tal precepto las cuestiones que, de ordinario, se suscitan en función de las particularidades de cada supuesto en orden a establecer a quien corresponde la carga de probar y esas reglas o principios posibilitan el efectivo y material ejercicio del derecho a la prueba? o, por el contrario, ¿pueden surgir interrogantes que pongan en riesgo esa tutela judicial efectiva?.

La carga de la prueba puede ser definida como la necesidad de las partes de probar los hechos que constituyen el supuesto fáctico de la norma jurídica que invocan a su favor a riesgo de obtener una resolución desfavorable a sus pretensiones y resistencias.

El art. 217.3 LEC dispone que al demandado le incumbe la carga de probar los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes del derecho alegado por el actor.

La validez de la regla general de distribución "inter partes" de la carga de la prueba (según la cual, "cada parte tiene la carga de probar el supuesto de hecho de la norma jurídica cuya consecuencia solicita a su favor") no ha sido modificada, y continúa vigente.

No empero, merced a las críticas vertidas por la doctrina a la distribución del gravamen probatorio, se ha realizado una labor de perfeccionamiento de la regla general de distribución, mediante la introducción de diversos matices que la complementan y que han sido recogidos por el legislador en la LEC, al regular el criterio de la "disponibilidad y facilidad probatoria" (art. 217.6), es decir, de la flexibilización de las reglas de distribución subjetiva de la carga de la prueba atendiendo a la parte que más probablemente esté en condiciones de aportarla. Este criterio debe ser tenido en cuenta por el Tribunal, partiendo del caso en concreto, a través de un activo papel que ha de tener durante el juicio o vista probatoria.

Del mismo modo, el art. 217 prevé excepciones a la regla general de distribución del onus probandi, al incluir en su apartado cuarto las especialidades antes previstas en los derogados arts. 26 de la Ley de Competencia Desleal, y 29 de la Ley General de Publicidad.

La inseguridad jurídica generada puede abocar a situaciones de franca indefensión que comprometan seriamente aquel derecho fundamental.

Recordemos que el juez tiene el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozca, atendiéndose al sistema de fuentes establecido, cual reza el art. 1.7 del CC.

Un dilema: Si el juez o Tribunal, tras una insuficiencia o deficitaria actividad probatoria, alberga serias dudas sobre los hechos, acerca de su probatura, le es dable tomar iniciativa para, con estricta observancia de los principios de audiencia, contradicción y ejercicio del derecho de defensa, someter a la consideración de las partes la puesta en conocimiento de ello para la reconducción de la distribución de las reglas de la carga probatoria, desde postulados imbuidos e impregnados por el carácter tuitivo y dinámico del proceso; o bien debe, en todo caso, irremediablemente, abstenerse de cualquier iniciativa, con arreglo a un posicionamiento estático, rígido, propiciando la incertidumbre de las partes acerca de la deseable aportación de la actividad probatoria que les corresponde con el riesgo potencial, latente, de la pérdida de una legítima expectativa procesal.

Es decir, acentuar la función orientadora de la actividad probatoria de las partes, a fin de evitar incertezas derivadas del principio de la libre valoración de la prueba, propendiendo con ello al incremento del grado de convicción acerca de las aseveraciones probatorias. Sin duda, la audiencia previa, en el juicio ordinario, se erige en un escenario idóneo para la concreción de la regla de carga de la prueba en cada supuesto.

Se trataría, pues, de optimizar dicho trámite, evitar perjuicios a la economía procesal en cuanto a no provocar innecesaria actividad probatoria cuando los hechos controvertidos han quedado debidamente delimitados y fijados. En el juicio verbal el momento propicio se situaría analógicamente al inicio de la vista, previamente a la proposición de prueba, de modo semejante a lo que se hace en la audiencia previa en sede de juicio ordinario.

Las reglas distributivas basadas en la disponibilidad, la facilidad y la proximidad con la fuente de prueba resultan suficientes en cuanto a ofrecer seguridad jurídica o pueden causar una situación de indefensión evitable.

Una corriente doctrinal aboga por la oportunidad de contar con un desarrollo procesal más dinámico, toda vez que orienta la actividad probatoria hacia la consecución de la verdad procesal mediante la colaboración de las partes cuando, advertida la dificultad de una de ellas para demostrar determinado hecho y la situación más favorable de la otra para aportar las pruebas relacionadas con el mismo, autorizaría al juez para distribuir la carga de la prueba, por iniciativa propia o a petición de parte. Esa impronta dinamizadora probatoria se lograría merced a que el juez pudiera indicar cuándo alguna de las partes está en mejores condiciones de acreditar un determinado hecho, de tal forma que pudiera, en cualquier momento del proceso, antes de fallar, exigirle aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

Esa nueva concepción de la carga de la prueba en nuestro sistema procesal encontraría asidero en la teoría de las “cargas probatorias dinámicas”, en donde se tiende a buscar la efectividad de principios como la solidaridad, igualdad de las partes, lealtad y buena fe procesal.

Siendo como es rica y prolija la casuística, un supuesto ilustrativo, lo hallaríamos en sede de asuntos relacionados con responsabilidad médica, en la que se ha hecho referencia a la necesidad de dinamizar la carga de la prueba, dadas las dificultades que tienen las partes para probar ciertos hechos, como por ejemplo la parte demandante al momento de probar la culpa o el nexo causal en la responsabilidad de los profesionales de la salud. El principio “res ipsa loquitur” y la observancia de la debida diligencia en términos de “lex artis” no suponen, en puridad, una inversión de la carga de la prueba.

En efecto, en la sociedad actual proliferan situaciones derivadas de actividades de riesgo significadamente técnicas, admitiéndose la vía del desplazamiento de la carga de la prueba al demandado cuando tenga mayor facilidad o disponibilidad sobre la misma, lo cual no siempre resulta una solución eficiente.

Cabe, pues, plantearse si, abogando por reglas de carga dinámicas/flexibles y para evitar la sorpresiva aplicación al dictar la resolución, resulta plausible que el juez o Tribunal indique a las partes las eventuales carencias o deficiencias sin que con ello pierda su función de neutralidad e imparcialidad.

El juez, destinatario de la prueba, ha de ponderar racional y críticamente el material probatorio aportado y practicado en el juicio, ordenarlo, desechar el obtenido en violación de los derechos fundamentales (la prueba prohibida prevista en los arts. 11.1 LOPJ y 287 LEC).

Es menester, por tanto, articular en algún momento procesal anterior, en cualquier caso, al dictado de la sentencia, el debate acerca de la aplicación de reglas flexibles en el supuesto concreto, de tal suerte que la parte que pueda verse afectada por la inaplicación de las reglas generales sobre la carga de la prueba, tenga cabal y oportuno conocimiento de ello en un escenario procesal en el que aún pueda tener la oportunidad de practicar prueba suficiente para demostrar los hechos cuya carga de prueba se le exige, y, con ello, quedará debidamente garantizado el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes en litigio.

Naturalmente, ello debe venir precedido de la fijación de los hechos controvertidos con relevancia en cuanto a la fijación del objeto de la prueba y, por consiguiente, en cuanto a la concreción de los hechos que cada parte en contienda deba probar si no quiere que la insuficiencia probatoria sobre los mismos le resulte perjudicial.

Por ello, como apuntan algunas voces de procesalistas muy autorizadas, cabe propugnar la idoneidad a fin de que, inmediatamente y a continuación de la fijación de los hechos controvertidos, se indique a las partes, en la medida de lo posible, la regla de la carga de la prueba que, en su caso, se aplicará al supuesto que se enjuicie, evitándose con ello situaciones indeseables de incerteza que pudiera albergar alguna de las partes sobre la carga de la prueba de un determinado hecho.

El basamento lo hallamos, en cuanto a la fijeza de los hechos controvertidos, en el art. 281 LEC.

Ni que decir tiene que estarían exentos de prueba aquellos hechos sobre los cuales las partes en discordia se muestran contestes, es decir, muestran su conformidad. Tampoco sería menester acreditar lo hechos que resulten manifiestamente notorios, si bien deben ser alegados, pues rige el principio dispositivo y de aportación de parte, sin que pueda el juez introducirlos de oficio. En el ámbito civil, únicamente en el contexto de procesos no dispositivos, ex art. 752 de la LEC se reconoce expresamente la iniciativa probatoria de oficio del juez o Tribunal.

Tampoco cabe soslayar la aplicación del denominado principio de adquisición procesal, fenómeno en virtud del cual las pruebas practicadas en un proceso se aprecian con independencia de la parte que las haya propuesto y aportado. En los procesos en que predomina el principio de investigación de oficio, tal discusión perdería relevancia.

Resultaría útil y conveniente, de lege ferenda que en el supuesto de que se considerase que la actividad probatoria desplegada patentice la inadecuación de las reglas de la carga de la prueba con las que habían orientado las partes su propuesta de prueba, el juez o Tribunal deba manifestarse al respecto, advirtiendo de ello, y manifestando cuál es la regla de carga más adecuada al caso concreto, a efecto de que las partes puedan ejercitar oportuna y tempestivamente una propuesta de prueba acorde con ello y de igual forma se procederá si se aprecia la inadecuación de la regla de carga efectuada por las partes al formular sus conclusiones. ¿Comprometería tal proceder el principio de imparcialidad.?

En el ámbito del proceso penal ha de precisarse, en palabras del Tribunal Supremo, que la imparcialidad, consustancial al sistema acusatorio, si bien es incompatible por ello con una actuación inquisitiva y por ello veta al juzgador la realización de los actos exclusivamente atribuidos a la parte, no lo es con las  previsiones de investigación de oficio que matizan el principio de aportación de parte. Si bien el acusatorio circunscribe a las partes la determinación del hecho objeto del proceso, no determina la solución sobre la aportación de la prueba. Que en juicio oral ésta se confiere a la iniciativa de la parte, no impide que, a diferencia del proceso civil, en el penal, dada la vigencia del principio de necesidad, se reconozca un amplio espacio a la iniciativa oficiosa del juzgador para «la comprobación de cualquiera de los hechos» eso sí «que hayan sido objeto de los escritos de acusación» tal como proclama el  artículo 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y el criterio al efecto no es otro, según ese precepto que el de que «el Tribunal considere necesarias» esas diligencias. La imparcialidad solamente exige que, en actuación de tal iniciativa, el juzgador se oriente a la «comprobación» con indiferencia del eventual resultado y no al parcial favorecimiento que determine exclusión de lo favorable para una parte y busque solamente lo desfavorable para ella.

Si la norma citada, así entendida, se acomoda a la configuración constitucional del requisito de imparcialidad, mucho más se acomoda si la iniciativa no lleva a introducir un nuevo medio no propuesto sino solamente a impedir que la producción del aportado por la parte no quede sesgada por una inadecuada práctica, sea por las reticencias del medio, sea por la forma de intervenir las partes, o sea por cualquier otra causa.

Ello es fiel reflejo de la aproximación que experimentan la mayoría de los países europeos hacia un modelo de "justicia civil social", que, a través de una mayor intervención jurisdiccional, pretende que la función del proceso consista en obtener esa "justicia material" y no una mera "verdad formal".

Se busca con tal planteamiento garantizar el equilibrio entre la función del juez y las cargas procesales de las partes, de tal forma que el juez cuente con una facultad que le posibilite efectuar una ponderación de las circunstancias que en cada caso le permitan hacer una distribución razonable de la carga de la prueba.

Quienes defienden la tesis de la dinamicidad y flexibilidad en esta materia acuden a una exégesis espiritualizada amparada en los arts. 429 y 435 de la LEC.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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