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La acción de retracto, análisis tras la STS 6 abril 2016

Por Dª Susana Martínez del Toro

Magistrada Suplente en la AP Cádiz desde 2008 hasta 2012 y Juez Sustituto de la misma AP desde esa fecha hasta la actualidad, con destino en JPI número dos de Algeciras (Cádiz).

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Finca,campo,parcela

Resumen: La acción de retracto, análisis jurisprudencial. La reciente STS 6-4-16 –EDJ 2016/34063- fija doctrina jurisprudencial sobre la acción de retracto entre comuneros, que niega en el supuesto analizado, al ser dos fincas limítrofes, con propietarios distintos que las habían adquirido en diferentes momentos, constando además en el Registro de la Propiedad como fincas independientes. Determina que «únicamente procede estimar la acción de retracto de comuneros cuando recae sobre una cuota o porción de una cosa que sea propiedad pro indiviso de varios comuneros», diferenciando la realidad aparente de la situación existente entre las fincas, que muchas veces puede llevar a confusión, y la realidad jurídica sustantiva de derecho civil que es la que legitima el ejercicio de la acción de retracto. Ello nos lleva a un análisis de esta figura jurídica, muy demandada en los tribunales, los distintos tipos regulados en la ley, la interpretación jurisprudencial de los requisitos exigidos para el ejercicio de la acción en cada caso concreto y su evolución, así como la finalidad de la misma, común en todos ellos.

I. Introducción, concepto acción de retracto

Se pretende con este artículo, a raiz de la publicación de la STS 6-4-16 –EDJ 2016/34063-, profundizar en la acción de retracto, tanto en los supuestos en que puede ejercitarse, los requisitos para su ejercicio, como en su finalidad, partiendo de la figura legal recogida en el art.1521 CC -EDL 1889/1-, así como en las diferencias con el derecho de tanteo.

La acción de retracto se encuentra íntimamente ligada al concepto de derecho de adquisición preferente, ejercitada por quien pretende adquirir un bien que se ha enajenado a un tercero, a diferencia del tanteo que se presenta en un momento anterior, definiéndose como el derecho real que faculta para adquirir una cosa antes que un tercero, pagando el mismo precio que pagaría este tercero. La STS 4-2-08 -EDJ 2008/20541- dice que «puede ser definido como el derecho que por ministerio de la ley tienen ciertas personas y en determinadas situaciones para adquirir la cosa que fue objeto de un contrato de compraventa, subrogándose en el lugar del comprador». Ambos derechos, el tanteo y el retracto, parten de la posición jurídica que tiene el que ejercita la acción en relación al objeto enajenado, siendo dos fases del mismo derecho, y suponen una limitación del derecho de propiedad en cuanto a la disposición del bien, como indica la STS 29-5-06 -EDJ 2006/80814-, en el sentido que el propietario carece de libertad absoluta de vender la cosa a quien quiera, aunque es él quien decide venderla, y además es él quien fija el precio al tercero, limitándose el que ejercita la acción, bien sea de tanteo o de retracto, a ocupar la posición precisamente de este tercero.

Como derechos reales, se distinguen de los derechos personales en los que una persona se obliga respecto de otra a transmitirle una cosa, o bien a transmitírsela con preferencia, y tienen como punto de partida la transmisión onerosa a un tercero, siendo el tanteo el derecho que concede el poder de adquirir la cosa con preferencia a ese tercero, y el retracto el derecho que concede el poder de adquirir la cosa una vez que haya sido transmitida a un tercero, dándose los presupuestos legales y en las mismas condiciones que la adquirió éste. Es decir, el retracto se produce una vez consumada la venta.

II. TS 6-04-16 -EDJ 2016/34063-

El TS en la reciente sentencia de 6-4-16 -EDJ 2016/34063- crea doctrina jurisprudencial, al casar la sentencia impugnada, declarando no ha lugar a la acción de retracto de comuneros, siendo el objeto de autos el de dos fincas limítrofes, fincas independientes registralmente, con propietarios diferentes cada una de ellas, que además habían sido adquiridas también en diferentes momentos. Concluye que si bien la realidad física es que son dos fincas que pueden tener una unidad física, separable o no, en modo alguno aparece ni registralmente ni físicamente una unidad como comunidad en la que cada propietario tenga una cuota, de ahí que «únicamente procede estimar la acción de retracto de comuneros cuando recae sobre una cuota o porción de una cosa que sea propiedad pro indiviso de varios comuneros».

La sentencia detalla los elementos y la finalidad de la acción de retracto, centrando y aclarando aquellos requisitos esenciales que determinan el ejercicio de la acción de retracto, en este caso de comuneros, poniendo de manifiesto lo que ha venido siendo una práctica jurídica de atender a la realidad concreta de las fincas implicadas y que, muchas veces, no son con las que aparentemente se manifiestan.

La demanda de juicio ordinario se presenta por quien se cree con derecho a adquirir de forma preferente al que fue el comprador de lo que era, según la demanda, la mitad de la casa (cercado de nogales y corrales) en las mismas condiciones estipuladas entre la vendedora y el comprador, tercero ahora demandado. Se solicitaba se declare que existía un derecho de adquisición preferente. La sentencia de primera instancia estimó la demanda y declaró el derecho de adquisición preferente de la actora sobre la finca transmitida, condenando a otorgar escritura pública en las mismas condiciones contenidas en la escritura del comprador, y ello al considerar que no hay propiedad proindivisa o copropiedad, sino «lo que revela a todas luces es su condición colindantes», estimando el retracto de colindantes. Este tipo de retracto, sin embargo, tiene como punto de partida que se trate de propiedades rústicas, y que además sean colindantes con una determinada cabida.

La sentencia dictada en la segunda instancia estimó parcialmente el recuso de apelación, si bien mantiene el derecho de adquisición preferente de la actora en la que define «comunidad económica funcional de aprovechamiento» y ello al considerar que, a pesar de ser dos fincas registralmente independientes, calificadas cada una de ellas como unidad indivisa, la Audiencia Provincial declara como probado que «la situación real es la de una sola unidad física, que se sobrepone a la situación registral de dos fincas independientes», llegando a hablar de sendas mitades de la casa y de edificio que no es divisible materialmente, estimando la acción de retracto de comuneros. En el caso, además, los propietarios de cada una de ellas habían llegado a arrendar la finca de forma conjunta, definiéndose como copropietarios por mitades indivisas y cobrando las rentas que se repartían entre uno y otro. El demandado compra el objeto de su actual derecho de propiedad describiendo la finca como «mitad de la casa, cercado de nogales y corrales».

El demandado recurrente en casación insiste en que no hay comunidad ni retracto de comuneros, los propietarios de ambas fincas no son dueños en porciones ni cuotas ideales, sino que cada uno es propietario de una finca diferente, y ello con independencia que hayan cedido sus espacios para un aprovechamiento conjunto, concretamente un restaurante, por un tercero.

El TS comienza recordando la finalidad de la acción de retracto entre comuneros, como quaestio iuris, procedente del Derecho Romano y para facilitar la extinción de situaciones de comunidad, al considerarse que estas situaciones son antieconómicas y perjudiciales. Se pretende «evitar en lo posible el fraccionamiento de la propiedad en porciones o cuotas ideales» (TS 22-10-07 -EDJ 2007/194927-, 22-1-86 -EDJ 1986/807- y 22-5-96 -EDJ 1996/2700-) La jurisprudencia ha insistido en la aplicación con criterio restrictivo del retracto (TS 22-10-07 –EDJ 2007/194927-).

El presupuesto esencial de la acción de retracto de comuneros es la existencia de comunidad, que pertenece en propiedad indivisa y por cuotas a varios propietarios. Con referencia a lo que ya se recogía en su STS 26-2-09 -EDJ 2009/19054-, indica que «se tiene que estar a la inicial previsión del art.1522 CC -EDL 1889/1- «el copropietario de una cosa común podrá usar del retracto en el caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de uno de alguno de ellos», lo que supone en el fondo un cambio subjetivo en el adquirente sin que afecte al transmitente. Continúa matizando la posición del que puede ejercitar el retracto, definido por la ley como el comunero, de ahí que es esencial determinar si se ostenta realmente esta cualidad, que en el fondo es lo discutido en esta sentencia, lo que nos lleva igualmente a un análisis de lo que era el objeto de la compraventa.

La STS de 22 de mayo de 1996 -EDJ 1996/2700- ya matiza que el retracto solo procederá para el caso de venta a un extraño de la parte de todos los demás condueños o de alguno de ellos, llegando a la conclusión que el retracto se da "en caso de venta de porciones a extraños, pero no cuando se vende la totalidad" La expresión que se recoge en la sentencia es la de «venta de parte indivisa», encontrándonos con una situación en la que hay varios sujetos sobre el mismo derecho, normalmente el de propiedad, pudiendo hablarse de concurrencia de derechos sobre la cosa, siendo cada derecho limitado por la existencia de los derechos de los demás cotitulares, en este sentido se pronuncian las SSTS de 19 de mayo de 2006 -EDJ 2006/71164- y 21 de mayo de 2010 -EDJ 2010/84188-.

En el caso ahora analizado, el TS considera que en ningún momento se menciona que hubiera una comunidad pro indiviso ni que los propietarios de las dos fincas lo fueran por cuotas, la transmisión de una cuota si hubiera dado lugar al retracto, pero no fue así. Se trata de dos fincas limítrofes, con un propietario distinto cada una de ellas adquiridas en momentos distintos. En el Registro de la Propiedad constan como dos fincas distintas, aunque en la realidad física puedan tener una unidad física, como ocurre en muchas ocasiones, que puede ser separable o no, pero que en modo alguno constituyen una comunidad en que cada propietario tenga una cuota. El hecho que sirvió de base a las sentencias dictadas, primera instancia y apelación, para estimar la acción de retracto no fue sino que se había arrendado durante un tiempo las dos fincas o parte de ellas a un tercero para el ejercicio de un negocio de restaurante, negando el TS que este simple hecho pueda suponer en sí la existencia de una comunidad, esencial para la acción de retracto. Además, matiza que lo que se arrendó fue el uso, en ningún caso se transmitió la propiedad recogiendo el contrato de arrendamiento que cada uno era propietario de la mitad (no indivisa) sin alusión alguna a cuotas. Y, finalmente, el mismo contrato de arrendamiento recogía que los arrendadores eran los dos propietarios de una finca cada uno, la mitad de una cosa no pro indiviso, «dos fincas independientes que con carácter temporal ceden el uso en concepto de arrendamiento».

Como se desarrollará a continuación, la casuística planteada en el ejercicio de la acción lleva a analizar los presupuestos básicos recogidos en el CC para identificar la situación que debe justificar el ejercicio de este derecho, siempre partiendo de una interpretación restrictiva al ser una limitación al derecho del propietario de enajenar libremente su propiedad, de ahí que el análisis del carácter de la finca en cuestión, del cómputo exacto del plazo de ejercicio, de la determinación del dies a quo, del contenido de la notificación de la enajenación y, en definitiva, de las circunstancias concretas de cada caso llevaran al reconocimiento o no de la existencia de este derecho. Situación real, como indicó la Audiencia Provincial en la sentencia que en este caso revocó el TS, pero sin olvidar los derechos sustantivos que son ejercitados y discutidos.

III. Regulación legal

El Código Civil regula el derecho de retracto dentro del contrato de compraventa, en el capítulo dedicado a la resolución de la venta. No se regula en el CC el derecho de tanteo, contemplado en las leyes de arrendamientos, rústicos y urbanos, si bien se refiere a él en el censo enfitéutico. Así, el art.1506 -EDL 1889/1 dice «La venta se resuelve por las mismas causas que todas las obligaciones y, además, por las expresadas en los capítulos anteriores, y por el retracto convencional o por el legal». El retracto convencional se regula en los art.1507 al 1520 y el retracto legal en los art.1521 al 1525.

El retracto legal es el reconocido en determinados supuestos por la ley, y el convencional el pactado por las partes en el propio contrato de compraventa, reservándose el vendedor el derecho de recuperar la cosa vendida cumpliendo determinados requisitos. El retrayente es quien ejercita el derecho de retracto, el titular del derecho, y no anula la compraventa que sigue siendo válida, lo que hace es colocarse en la posición del comprador. Este derecho se admite en los supuestos de venta y dación en pago, entendiendo la venta en sentido amplio incluyendo todos los supuestos de adquisición onerosa, como recoge la STS 28-10-99 -EDJ 1999/29529- en referencia a las ventas judiciales realizadas en subasta pública o ejecución, siendo discutida la admisión en la donación, la permuta, la aportación de un inmueble a una sociedad anónima por parte del socio fundador en la escritura de constitución de la misma, la aportación de la finca arrendada a una sociedad (STS 27-5-00 -EDJ 2000/10879-) o en transmisiones efectuadas por contrato de renta vitalicia.

La legitimación pasiva, como señala la STS 11-5-92, la tiene el adquiriente de la cosa, no siendo necesario demandar al vendedor como recoge la STS 27-6-00, es decir, que si la cosa se ha transmitido de forma sucesiva, el demandado deberá ser el último adquirente, aunque hay sentencias que indican debe demandarse a todos, entre ellas la STS 7-7-95 -EDJ 1995/3467-, que dice si hay varias transmisiones conocidas por el retrayente dentro del plazo de ejercicio de la acción, deberá demandar a todos, y si el conocimiento se produce durante el pleito, ampliar la demanda si se encuentra en plazo de poder hacerlo.

IV. Forma de ejercitar el derecho de retracto

Con carácter general, la forma de ejercitar el derecho de retracto es una declaración unilateral recepticia dirigida al comprador titular del bien objeto de la venta en el plazo que viene fijado por la ley, según el tipo de retracto de que se trate.

Atendiendo a la regulación restrictiva que tiene este derecho, máxime en los supuestos de retracto legal, el plazo breve que fija la ley tiene su fundamento en razones de seguridad jurídica, como recoge la STS 22-7-13 -EDJ 2013/149997-.

La STS Pleno de 29-4-09 -EDJ 2009/72815- y la STS 28-7-10 -EDJ 2010/185003- precisan que por aplicación del principio de tutela judicial efectiva, y del derecho del retrayente a disponer del plazo legal completo, se podrá interponer la demanda el primer día hábil siguiente a la finalización del plazo, aunque se trata de un plazo civil de caducidad en el que se incluyen los días inhábiles.

Es determinante fijar el día inicial para el cómputo del plazo, recogiendo el art.1524 CC -EDL 1889/1- el término «inscripción», e interpretando la jurisprudencia que se refiere al asiento de ese nombre, excluyendo que se compute desde la fecha del asiento de presentación, SSTS 27-6-00 -EDJ 2009/25497- y 17-3-03. Se ha discutido si, a falta de inscripción, el cómputo del plazo de caducidad debe comenzar en el momento de perfeccionarse la venta o cuando tenga lugar la transmisión del dominio al comprador, a través de la tradición real o ficticia del bien.

En el caso de ventas judiciales, las SSTS 18-3-09 -EDJ 2009/25497- y 22-7-13 establecen como regla general que el inicio del cómputo tiene lugar en el momento de conocimiento por el retrayente del auto de aprobación del remate y de adjudicación al rematante de la finca subastada, como forma de tradición simbólica. Sin embargo, la STS 25-5-07 -EDJ 2007/40220- estimó el ejercicio de la acción de retracto después de que hubiera tenido lugar el remate, pero antes que hubiera recaído el auto judicial de aprobación del mismo, lo que supone ejercitar la acción de retracto cuando se perfecciona la compraventa (con documento privado sin tradición) o se ha celebrado la subasta judicial (con remate y adjudicación pero antes del auto) asumiendo que el retrayente en esos momentos ya conocía todos los términos de la transmisión.

Sin embargo, en un supuesto de transmisión en expediente administrativo de apremio, la STS 14-12-07 -EDJ 2007/233297- dice que el retracto nacerá en el momento de otorgarse escritura pública de compraventa, desestimando el argumento que el plazo había empezado desde el momento en que el retrayente tuvo conocimiento de la subasta.

En todo caso, se puede concluir que a falta la inscripción a favor del adquirente, el plazo se computa desde el conocimiento de la transmisión, lo que deberá ser probado por quien lo invoca, tal y como recoge la STS 22-7-13 referida a un supuesto de venta judicial de cuota. En este caso concreto, los actores que eran el resto de comuneros, dice el TS «no estaban obligados a seguir la evolución de los autos judiciales para comprobar a quién y en qué fecha tenía lugar la adjudicación. Les bastaba estar pendientes del Registro de la Propiedad para ejercer su derecho de retracto ante los tribunales una vez que se produjera la inscripción del dominio a favor de la entidad demandada (adjudicataria)». Por tanto, habrá que acreditar que el retrayente conoció en detalle la venta con anterioridad para computar el plazo a partir de dicho conocimiento.

Sobre el contenido del alcance del conocimiento, la jurisprudencia de forma reiterada ha indicado que no es suficiente conocer solo la existencia de la venta y el precio, sino también las demás circunstancias de la adquisición, es decir, que no bastan referencias a la venta, datos incompletos de sus condiciones o la mera noticia de la misma, ya que solo con un «conocimiento completo, cumplido y cabal que abarque no sólo al del hecho de la venta, sino también la noticia exacta de todos los extremos de la transmisión, como precio, condiciones esenciales de la venta, o modalidades de pago, se podrá valorar convenientemente si le interesa o no subrogarse en el lugar del comprador». En este sentido se pronuncian las SSTS 7-3-96, 22-7-13 y 14-11-02.

V. Tipos de retracto

1. Retracto convencional

La venta con pacto de retro o retroventa es una compraventa ordinaria que contiene entre sus cláusulas un pacto de retro. En el caso que el pacto de retroventa no se ejercite, la compraventa se convierte en una compraventa normal de forma definitiva pasado el plazo de ejercicio del derecho. El art.1507 CC -EDL 1889/1- la define como la compraventa en la que «el vendedor se reserve el derecho de recuperar la cosa vendida, con obligación de cumplir lo expresado en el art.1518 (pago del precio y gastos) y lo demás que se hubiese pactado». En el fondo se asemeja, y podría considerarse, una condición resolutoria en la venta, de forma que si el vendedor decide recuperar la cosa vendida, la compraventa quedará resuelta reintegrándose las partes las prestaciones que se hubieran realizado. Se diferencia de la misma en que la condición resolutoria resuelve el contrato con efectos retroactivos, lo que no se aplica al pacto de retracto, si bien tiene determinadas limitaciones en cuanto a los frutos y arriendos, como se recogen en los art.1519 y 1520 CC.

La STS 18-6-12 -EDJ 2012/128142- analiza, desde la perspectiva del recurso de casación, la diferencia no siempre apreciable entre la acción de retracto con la condición resolutoria, en relación al art.1124 CC -EDL 1889/1-, al haber introducido un cambio la parte actora en la petición al final del juicio. En el caso enjuiciado, la sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se solicitaba el derecho de la demandante a retraer la finca por falta de consignación del precio, y la sentencia de apelación estimó la demanda pero, en vez de declarar también el derecho de la demandante a retraer una determinada finca por un precio determinado, que era lo pedido en la demanda, lo que declaró fue la resolución del contrato de compraventa celebrado en su día entre las partes litigantes y el derecho de la demandante a «recuperar la totalidad de la finca», condenando a la demandada a otorgar escritura pública de compraventa pagando el precio fijado. El TS estima el recurso y anula la sentencia indicando que «Es cierto que en la demanda se citaba el art. 1124 CC y que la sentencia de esta Sala de 17 de marzo de 1997 calificó como condición resolutoria, lo que según una escritura pública podía considerarse un retracto convencional. Pero no lo es que en el presente caso no se causara indefensión a la demandada hoy recurrente, porque mientras en el caso de aquella sentencia lo que se pedía en la demanda era precisamente la resolución del contrato de compraventa, porque el propio demandante calificaba la cláusula dudosa como condición resolutoria explícita, en el presente, en cambio, la demanda era inequívoca al fundarse en un derecho de retracto convencional de la demandante».

Algunos autores consideran el pacto de retroventa contrario a la regla general recogida en la regulación de las obligaciones condicionales del art.1115 CC -EDL 1889/1-, al indicar que «Cuando el cumplimiento de la condición dependa de la exclusiva voluntad del deudor, la obligación condicional será nula. Si dependiere de la suerte o de la voluntad de un tercero, la obligación surtirá todos sus efectos con arreglo a las disposiciones de este Código», e incluso con lo recogido en el art.1256 CC ya que «la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes».

El derecho de retracto está vinculado a la cosa, siendo un derecho real que extiende sus efectos a personas ajenas al contrato en que se pacto, con la excepción del tercero hipotecario regulado en el art.34 LH -EDL 1946/59-, siempre que figure inscrito en el Registro de la Propiedad y conste en escritura pública. Es además un derecho transmisible intervivos, de forma onerosa o gratuita, y mortis causa, y puede ser objeto de hipoteca tal y como recoge el art.107 LH con las condiciones siguientes: «el acreedor no podrá repetir contra los bienes hipotecados sin retraerlos previamente en nombre del deudor, en el tiempo en que éste tenga derecho y anticipando la cantidad que para ello fuere necesario».

El sujeto activo es el vendedor en la compraventa, pudiendo ser también su causahabiente y sus acreedores, si bien éstos deben haber intentado previamente cobrar sus créditos con el resto de bienes del acreedor (vendedor), tal y como recoge el art.1512 CC -EDL 1889/1- «Los acreedores del vendedor no podrán hacer uso del retracto convencional contra el comprador, sino después de haber hecho excusión en los bienes del vendedor», y el art.1111 CC «Los acreedores, después de haber perseguido los bienes de que esté en posesión el deudor para realizar cuanto se les debe, pueden ejercitar todos los derechos y acciones de éste con el mismo fin, exceptuando los que sean inherentes a su persona; pueden también impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de su derecho».

El sujeto pasivo del retracto es el comprador en la compraventa con pacto de retro, sus causahabientes y los posteriores adquirentes de la cosa, tal y como indica el art.1510 CC -EDL 1889/1-, y ello aunque en el segundo contrato no se haya hecho mención del retracto convencional, dejando a salvo lo dispuesto en la LH respecto de terceros. El art.1513 CC recoge el supuesto a favor del comprador con pacto de retroventa de una parte de finca indivisa que adquiera la totalidad en el caso del art.404 (finca esencialmente indivisible), «podrá obligar al vendedor a redimir el todo, si éste quiere hacer uso del retracto», previa indemnización por el comprador del valor de su parte a los demás comuneros, precio pagado y gastos.

El CC recoge también los supuestos en que hay una pluralidad de sujetos tanto en la posición de comprador como en la de vendedor, bien en el momento del contrato o con posterioridad. Con respecto al vendedor, se distingue si se vende de forma conjunta por los copropietarios o de forma separada. Cuando varios conjuntamente venden una finca indivisa con pacto de retro, ninguno de ellos podrá ejercitar este derecho más que por su parte respectiva, art.1514 CC -EDL 1889/1-; al igual que si el que ha vendido por sí solo una finca ha dejado varios herederos, en cuyo caso cada uno de éstos sólo podrá redimir la parte que hubiese adquirido. En el caso de venta separada, art.1516 CC, el derecho se ejercita por su parte y el comprador no podrá obligarle a redimir toda la finca.

El supuesto de pluralidad de sujetos en la posición del comprador se recoge en el art.1517 CC -EDL 1889/1- que dice «si el comprador dejare varios herederos, la acción de retracto no podrá ejercitarse contra cada uno sino por su parte respectiva, ora se halle indivisa, ora se haya distribuido entre ellos. Pero, si se ha dividido la herencia, y la cosa vendida se ha adjudicado a uno de los herederos, la acción de retracto podrá intentarse contra él por el todo».

Los requisitos para su ejercicio, son el pago del precio y los gastos, y el plazo de ejercicio. El art.1518 CC -EDL 1889/1- dice «El vendedor no podrá hacer uso del derecho de retracto sin reembolsar al comprador el precio de la venta, y además: 1.º Los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta. 2.º Los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida». El art.1508 CC dice «El derecho de que trata el artículo anterior durará, a falta de pacto expreso, cuatro años contados desde la fecha del contrato. En caso de estipulación, el plazo no podrá exceder de diez años». Los plazos se computarán desde la fecha del contrato, son plazos de caducidad por lo que no cabe interrupción y pueden ser apreciados de oficio. Se permite la prorroga siempre que se acuerde antes de transcurrir el plazo estipulado y que el nuevo plazo sumado al inicial no supere el plazo máximo de 10 años. En caso de sobrepasarlo, el pacto será nulo solamente en cuanto al exceso.

Los efectos del ejercicio de la acción de retracto son distintos según se ejercite o no. Antes de su ejercicio, o en el que caso que no se ejercite en plazo, el comprador es propietario con todos sus derechos y obligaciones, art.1511 y 1518 CC -EDL 1889/1-, adquiriendo de manera irrevocable el dominio de la cosa vendida. En caso de ejercicio por el retrayente, se adquirirá la cosa vendida libre de toda carga o hipoteca impuesta por el comprador, que deberá entregar el propietario retraído junto con sus accesorios y responder de los daños causados por dolo o culpa. Solo una excepción contempla el art.1520 CC a los derechos del vendedor, que estará obligado a pasar por los arriendos con todos sus términos que haya hecho el comprador de buena fe, y según costumbre del lugar en que radique.

2. Retracto legal. Consideraciones generales

Se define en el art.1521 CC -EDL 1889/1- como «el derecho de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago».

Al igual que el retracto convencional, los requisitos generales para su ejercicio son el plazo y el precio a abonar. El plazo es dentro de nueve días contados desde la inscripción en el Registro o desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta, plazo de caducidad no de prescripción, sin posibilidad de interrupción que incluye los días inhábiles.

El precio que el retrayente debe reembolsar al comprador es el precio de la venta pagado al vendedor, precio real y no el que figura en la escritura, como se recoge en las SSTS 30-4-91 -EDJ 1991/4467- y 30-3-95 -EDJ 1995/1979- «el retracto debía ser ejercitado por el precio real pagado, que constaba en documento privado y no por el precio ficticio que constaba en la escritura pública de compraventa (...) es requisito esencial y decisivo, por razones de elemental justicia y en evitación de un lucro reprobable, el conocimiento del precio real y verdadero en que fue vendida la finca que se trata de retraer, que es el que ha de pagar el retrayente».

Junto al precio deben pagarse los gastos del contrato y gastos necesarios y útiles hechos por el comprador en la cosa, lo que fue tratado en la STS 20-3-03 -EDJ 2003/6462- que los califica como determinantes de un incremento del valor experimentado por la cosa, ante la inversión del comprador retraído. Matizando estos gastos, la STS 30-6-11 -EDJ 2011/155223-, en un caso entre compañías mercantiles dedicadas a la intermediación mobiliaria en que los gastos de comisión eran muy elevados, afirma que no son reembolsables los gastos e intereses del préstamo obtenido por el comprador para financiar la adquisición del bien, pero sí la comisión del mediador pagada por éste, siempre que pruebe existió una necesidad razonable de acudir a la mediación para la realización de la compra, y que el importe de la comisión se comunique al retrayente con el resto de las condiciones esenciales de la compraventa. Ese «conocimiento completo y exhaustivo de todas las condiciones de la venta», fija según la sentencia el momento inicial del plazo de nueve días para el ejercicio del retracto. Se niegan, sin embargo, los «gastos e intereses del préstamo o crédito obtenido por el comprador para financiar la adquisición de la finca», al considerar la STS que no se consideran «gastos del contrato» ni «pagos legítimos» hechos para la compra «en primer lugar porque su relación con la compra es solamente indirecta, y en segundo lugar porque son la consecuencia de un riesgo que libremente decide correr el comprador cuando carece de liquidez para la adquisición o prefiere realizarla acudiendo a la financiación de un tercero». Si incluye en los gastos a abonar el IVA, el impuesto de actos jurídicos documentados y los gastos notariales y registrales.

Respecto del medio de pago de ese precio y gastos, es admisible por la jurisprudencia un cheque conformado o la presentación de aval bancario.

  • Tipos de retracto legal:

Varios tipos de retracto contemplan el CC y las leyes especiales de arrendamientos, rústicos y urbanos, indicando el CC una determinada preferencia y exclusión entre ellos en caso de concurrencia de varios retractos: en primer lugar el enfitéutico (CC art.1642 -EDL 1889/1-), en segundo lugar el de comuneros (CC art.1522) y en tercer lugar el de colindantes (CC art.1523 -EDL 1889/1-).

  • Comuneros

Se regula en el art.1522 CC -EDL 1889/1- y es un derecho real que faculta al comunero a usar el derecho de retracto cuando uno o varios comuneros enajenan sus cuotas a un tercero o extraño, si se ejercita por varios se hará en proporción a las mismas, «el copropietario de una cosa común podrá usar del retracto en el caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de alguno de ellos. Cuando dos o más copropietarios quieran usar del retracto, sólo podrán hacerlo a prorrata de la porción que tengan en la cosa común». La STS 22-10-07 –EDJ 2007/194927- indica que tiene como finalidad «evitar en lo posible el fraccionamiento de la propiedad en porciones o cuotas ideales y lograr su consolidación en un solo titular para evitar los efectos antieconómicos de la desmembración dominical y los conflictos que en cuanto a su administración y disfrute suelen surgir entre los condueños».

Requisito imprescindible es que se trate de una comunidad o condominio de tipo romano por cuotas, la regulada en el art.392 CC -EDL 1889/1-, en la que cada condómino tiene poder de disposición sobre su cuota, desapareciendo tras la división de la cosa común. No procede en la comunidad germánica o en mano común, como la sociedad de gananciales, salvo cuando esté disuelta pendiente de liquidación. Es necesario también que se enajene la cuota a un tercero o extraño a la comunidad, admitiéndose en los casos de venta judicial con subasta, como recoge la STS 25-5-07 -EDJ 2007/40220-, equiparándolas a las ventas contractuales. El adquirente, tercero o extraño, no puede ser otro copropietario y sí el arrendatario o el nudo propietario, debiendo darse esta consideración de comunero tanto en el momento de la enajenación como en el momento del ejercicio del retracto, por lo que no procede el retracto si al interponerse la acción el extraño ha ingresado ya en la comunidad en virtud de una adquisición distinta. En caso de varios comuneros, el mismo 1522 CC establece que cada uno podrá ejercitarlo para sí y también en nombre de los demás para lo que les sea favorable, es decir procede tanto el ejercicio separado como conjunto, y si son varios, se ejercitará prorrateando entre todos según sus respectivas cuotas.

El plazo de ejercicio de la acción, plazo civil en que se computan los días inhábiles, es de caducidad de nueve días contados desde la inscripción en el Registro, y en su defecto, desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta (CC art.1524 -EDL 1889/1-) Es un plazo de carácter sustantivo, no procesal, como recoge la STS Pleno 24-2-94: «es un plazo para el ejercicio de un derecho, pero en modo alguno tiene relación con el acceso a los órganos jurisdiccionales a los efectos de obtener una resolución judicial motivada».

El díes a quo, como indica la STS 14-11-02 es el momento en que el retrayente tiene conocimiento cumplido, cabal y completo del negocio jurídico que genera el derecho de retracto, con todos los pactos y condiciones de la transmisión, teniendo la inscripción en el Registro carácter subsidiario, sólo cuando no conste que el retrayente tuvo conocimiento completo anterior de la enajenación. Esta inscripción no es el asiento de presentación en el Registro, sino el de inscripción de la venta, que es cuando se presume iuris et de iure que el retrayente conoce, o puede conocer por la publicidad del Registro, la enajenación de la finca. En caso de subasta judicial, la ya mencionada STS 25-5-07 indica que hay que estar a la subasta judicial, con remate y adjudicación, antes que al dictado del auto de adjudicación al conocer ya el retrayente el contenido de la enajenación «la jurisprudencia moderna acepta que puede ejercitarse la acción de retracto cuando se haya perfeccionado la compraventa (como podría ser un documento privado sin tradición) o se ha celebrado la subasta judicial, con remate y adjudicación (aun antes del auto) puesto que el retrayente conoce todos los términos de la transmisión. Así, se cumple y no se infringe el artículo 1521 CC -EDL 1889/1- pues el retrayente se subroga con las mismas condiciones, en el lugar del que aparece como adquirente en la subasta pública y lo hace en el breve plazo de caducidad desde que tiene, en dicha subasta, conocimiento completo y exhaustivo de los elementos del contrato o más bien, de la transmisión, que no es otro que la subasta. Y así lo mantiene la jurisprudencia reiterada en las últimas décadas, que llega a declarar caducada la acción si deja pasar aquel plazo (la citada sentencia de 30 de octubre de 1990».

La enajenación de la cuota o cuotas supone una venta o dación en pago, excluyendo las enajenaciones gratuitas y ha de estar consumada. La STS 18-3-09 -EDJ 2009/25497- dice que el derecho nace desde la consumación del contrato, «El hecho determinante del nacimiento del derecho y del comienzo del plazo para ejercitar la acción es la venta entendida como acto de enajenación o traslativo de dominio, esto es, entendida como venta consumada y no meramente perfeccionada. Así, dice la Sentencia de 17 de junio de 1997 -EDJ 1997/5053- que el retracto exige una venta o dación en pago no proyectada, sino consumada, siendo aún más explícita la Sentencia de 14 de noviembre de 2002, que señala que la acción de retracto nace a partir de la consumación del contrato transmisivo del dominio, no de su perfección, estando por tanto el ejercicio de la acción de retracto supeditada al conocimiento que de la venta haya tenido el retrayente, venta que ha de entenderse como compraventa ya consumada y no meramente perfeccionada».

El conocimiento de la compraventa consumada da lugar al comienzo del plazo de caducidad, recogiendo la STS de 26-2-13 que «Baste recordar la constante jurisprudencia que exige el conocimiento completo del acto transmitido que da lugar al retracto, como dies a quo para el plazo de caducidad del artículo 1524 CC -EDL 1889/1- antes de la inscripción en el Registro de la Propiedad. Producida la inscripción, la sentencia de 25 de mayo de 2001 considera dies a quo la facilitación de la certificación de la transmisión».

La STS 18-11-13 -EDJ 2013/241015- dice que «la verdadera consumación se produce cuando una parte, la compradora, hace el pago aunque éste no sea total en el caso del pago aplazado, se entrega la finca y el Juzgado libra el mandamiento para la inscripción de la compraventa que se entiende consumada y se produce el dies a quo para el ejercicio de la acción de retracto que exige la consignación del precio (artículo 1518 del Código civil -EDL 1889/1-) y si éste no se ha pagado aún, no tiene sentido consignar (en el ejercicio del retracto) un precio que no ha sido pagado».

Finalmente, la demanda para el ejercicio de la acción de retracto debe acompañarse del documento que justifique el pago o consignación del precio de la cosa objeto del retracto y gastos, habiendo la jurisprudencia mitigado este requisito con creterios de flexibilidad suficiente para evitar que el presupuesto formal sea exigido de manera excesivamente rigurosa y desproporcionada admitiendo aval, cheque conformado, o medios alterativos de garantía. Sin embargo no es suficiente el ofrecimiento del pago, debiendo completarse la consignación íntegra del precio cuando éste es conocido una vez iniciado el proceso (STS 25-2-00). Esta consignación debe producirse dentro del plazo legal establecido para el ejercicio del derecho.

  • Colindantes

Las SSTS 18-4-97 -EDJ 1997/2851- y 20-7-04 -EDJ 2004/82540- recogen que es «doctrina jurisprudencial de esta Sala la que determina que la finalidad del retracto de colindantes es facilitar con el transcurso del tiempo algún remedio a la división excesiva de la propiedad territorial rústica, minifundismo, allí donde tal exceso ofrece obstáculo insuperable al desarrollo de la riqueza», rechazando la demanda en la segunda de las sentencias indicadas, precisamente porque «no ha demostrado, que con su acción ha perseguido la unión de pequeños predios rústicos a fin de suprimir el minifundio y mejorar la producción agrícola». La STS 12-2-00 –EDJ 2000/3079- puntualiza «que la jurisprudencia de esta Sala establece que la justificación del retracto de colindantes, viene a ser de interés público a fin de evitar la excesiva división de la propiedad y no la de satisfacer aspiraciones de mejoramiento económico, más o menos legítimas de los particulares». Se pretende proteger el rendimiento de los predios destinados al cultivo.

El TS auto 4-2-08 -EDJ 2008/2054- lo define como «el derecho que por ministerio de la ley tienen ciertas personas y en determinadas situaciones para adquirir la cosa que fue objeto de un contrato de compraventa, subrogándose en el lugar del comprador; aunque, en realidad, no supone una subrogación en sentido propio, sino más bien una venta forzosa por parte del comprador al retrayente. Se trata en cualquier caso, y concretamente en el del retracto de colindantes o asurcanos, de limitaciones impuestas a la propiedad rústica a modo de cargas de derecho público, pues aunque puedan redundar en provecho de particulares están motivadas por el interés general (sentencia de 2 febrero 2007, que cita en igual sentido las de 12 de febrero de 2000 y de 20 de julio de 2004). En cuanto supone una limitación a la libre disponibilidad de los bienes por su propietario y una excepción al principio de libertad de contratación, es objeto de una rigurosa regulación legal y merece una interpretación restrictiva pues en definitiva supone que quien ha adquirido una finca, por compraventa o dación en pago, pierde la propiedad en virtud de una disposición legal que le impone su transmisión a un tercero, quedando sin efecto su adquisición por causas ajenas a la misma. De ahí que se establezca un breve plazo de caducidad de nueve días para su ejercicio en el artículo 1524 del Código Civil -EDL 1889/1-, transcurridos los cuales ya no puede tener lugar el retracto.»

Este derecho de retracto lo tienen los propietarios de tierras rústicas colindantes cuando se trate de la venta de una finca cuya cabida no exceda de una hectárea, teniendo preferencia si hay varios colindantes, aquel que sea dueño de la tierra o parcela de menor cabida y, si tuvieran la misma, el que primero la solicite. Si la finca colindante se encuentra en situación de comunidad, se requerirá el consentimiento de todos los comuneros (TS 13-2-87). No puede ejercitar el derecho de retracto el titular de otros derechos reales sobre la finca colindante, como el usufructuario.

Se regula en el art.1523 CC s -EDL 1889/1-, sin que sea aplicable a las tierras colindantes que estuvieren separadas por arroyos, acequias, barrancos, caminos y otras servidumbres aparentes en provecho de otras fincas. La finalidad del retracto de colindantes es el interés público de evitar el minifundio o excesiva división de la propiedad, pero al ser una limitación que recae sobre el propietario que adquiere la finca en virtud de la libertad de contratación por una disposición legal, se establezcan determinados requisitos, rigurosos y necesarios, acorde con el carácter restrictivo de esta figura.

En primer lugar debe tratarse de un propietario de tierras colindantes, como refleja la STS 18-10-07 -EDJ 2007/184359- que indica que el retracto sólo tiene sentido en el caso de que la enajenación se realizase a un extraño, pero no contra otro colindante que tiene el mismo interés.

Que las fincas no estén separadas por arroyos, acequias, barrancos, caminos, u otras servidumbres aparentes en provecho de otras fincas, ya que no se puede hablar de contigüidad cuando existen accidentes físicos que aíslan las fincas en el sentido que las fincas no colindan entre sí, sino con estos elementos. La SAP Avila 26-5-16 analiza el supuesto de una servidumbre, discutida, e invocada para el no ejercicio del derecho de retracto.

Que se trate de fincas rústicas, quedando excluidas las urbanas. También aquí la jurisprudencia ha matizado que para acreditar éste carácter, no bastan las declaraciones de las partes en el contrato, ni tampoco son suficientes los documentos catastrales por sí solos para tal definición (TS 18-1-74), debiendo resolverse la cuestión en el caso concreto y, fundamentalmente, con dos criterios: el de destino y el de la situación. Se trata de una cuestión de hecho tendente a decidir la situación real de la finca, por lo que habrá que tener en cuenta criterios como la ubicación, su destino económico o su valor de mercado, o el mismo hecho que la finca rústica se encuentra cercana a una población con proyección urbanística más o menos futura lo que permite tal calificación. De ahí que puedan no coincidir con criterios administrativos, urbanísticos o fiscales.

Así, en algunos supuestos se ha tenido en cuenta el destino principal del predio, considerándolo rústico, si se ejerce en él una explotación agrícola, ganadera o forestal; y urbano, si está dedicado a vivienda o al ejercicio de una industria o comercio, valorando también «su situación o emplazamiento en el campo o en la población». No existe derecho de retracto, cuando la finca vendida, aunque se encuentre situada en el campo no se dedica al cultivo, especialmente, si está próxima a suelo urbano. La STS 14-11-91 -EDJ 1991/10794- consideró que no era rústica la finca, sobre la que se pretendía ejercitar el retracto, porque, aunque estaba situada en el campo, sin embargo, se hallaba en una zona lindante con una población turística y su destino no era el cultivo, además de no tener el retrayente la condición de agricultor, sino que era cocinero.

Esta decisión no se modifica por el mero hecho de que la finca no cultivada tenga la calificación administrativa de suelo no urbanizable (TS 18-4-97 -EDJ 1997/2851-) o de que en el Registro de la Propiedad sea descrita como finca rústica, si se demuestra que su destino es otro, como por ejemplo, una vivienda, tal y como recoge el caso de la STS 26-2-10 -EDJ 2010/14205- que excluyó el derecho de retracto por considerar probado que la finca vendida no tenía el destino correspondiente a finca rústica, sino el de vivienda, lo que implicaba «la falta de un presupuesto esencial del retracto de colindantes», observando que «la constancia registral de carácter de finca rústica, a efectos del retracto, no excluye la prueba de que no sea así».

La jurisprudencia asume que no tienen por qué estar en explotación, pudiendo estar abandonadas lo que podría considerarse contrario a la finalidad del retracto justificado por el mejor aprovechamiento en su explotación, sin embargo es esencial que estén destinadas a la explotación agrícola, aunque no activas en ese momento.

La STS 14-6-07 -EDJ 2007/70089- ha negado la aplicación del art.1522 CC –EDL 1889/1- a un supuesto en que existía entre los predios una servidumbre de acueducto, pero también, porque el retrayente no estaba cultivando totalmente la finca colindante, ni constaba que fuera agricultor, sino hostelero, teniendo su domicilio en la capital de otra provincia, «por lo que no se puede decir que su acción haya pretendido la unión de pequeños predios rústicos a fin de suprimir el minifundio y mejorar la producción, debiendo ser interpretado el precepto según la realidad social del tiempo en que es aplicado», conforme al art.3.1 CC.

Debe tratarse de una venta o dación en pago, equiparadas ambas por el TS rechazando «todo intento de hacer entrar por asimilación otros actos de transmisión que no se basen concretamente en una compraventa y en su único equivalente de la adjudicación en pago de deudas» (TS 2-4-85 y 9-12-64). Siguiendo la línea restrictiva de interpretación de esta figura, la referencia efectuada a «compra o dación en pago» supone su estimación solo en contratos de tracto único, no en los de tracto sucesivo.

Si bien, se ha de entender que sí procede cuando la adquisición lo es en una subasta judicial, indicando la STS 25-5-07 -EDJ 2007/40220- «No se plantea problema alguno en la aplicación del artículo 1521 del Código civil -EDL 1889/1-, es decir, el derecho de retracto, a la subasta judicial pues, como dice la sentencia de esta Sala de 8 de junio de 1995 -EDJ 1995/2643-, que cita reiterada jurisprudencia anterior, aún cuando la doctrina jurisprudencial es favorable a una orientación restrictiva respecto a la admisión de los supuestos del retracto legal prevenido en el artículo 1521 del Código Civil, viniendo a excluir del mismo los actos transmisivos del dominio distintos de la compra y de la dación en pago o cesión solutoria, como, por vía de ejemplo, los casos consistentes en transmisión hereditaria, y por permuta, donación y renta vitalicia, y aún cuando dicho precepto hable de compra y el 1522 de enajenación, ello no autoriza a entender limitado el retracto a las adquisiciones derivadas del contrato de compraventa, con rechazo de las efectuadas en el curso de una subasta judicial, no sólo porque estas segundas ofrezcan respecto a las primeras notoria semejanza, sino debido, principalmente, a la correlación substancial que existe entre los efectos y consecuencias de las adquisiciones verificadas por uno u otro mecanismo. Este criterio de equiparación entre las enajenaciones contractuales y en pública subasta judicial a los fines del retracto legal de que tratamos, es el mantenido por la doctrina de ésta Sala».

Si la finca está hipotecada, finca rústica hipotecada con cláusula subrogatoria que consta en el Registro con anterioridad a la transmisión de la que trae causa el retracto, la STS 2-2-61 abordó este tema admitiendo que no puede ser obstáculo al ejercicio de esta acción, quedando en todo caso el retrayente, consecuencia de la subrogación a que da origen el retracto frente a aquella carga, en la misma situación en que se hallare el demandado.

La extensión de la finca discutida es igualmente un requisito que la jurisprudencia interpreta restrictivamente para cumplir la finalidad de la norma, extensión superficial inferior a una hectárea, superficie referida a la finca vendida, no a la de quien ejercita el derecho de retracto. Es un dato también a valorar por los tribunales, por lo que es un dato indicativo pero no determinante la que conste en el título o en el Registro, máxime cuando la extensión es un dato físico no protegido por la presunción de veracidad del asiento según la LH.

La STS 12-2-00 -EDJ 2000/3079- desestimó el recurso de casación en el que se pretendía una interpretación extensiva del precepto, en un supuesto en que la finca colindante tenía una cabida superior a la hectárea. Dice el TS: «La interpretación extensiva que se pretende en cuanto a la cabida de la finca no encuentra apoyo en el artículo 3 del Código Civil -EDL 1889/1-, pues la normativa que contiene es de interpretación genérica, valiendo como pauta hermenéutica solamente la conexión con algún precepto concreto respecto el cual aquella regla no ha sido observada y que en el caso concreto no resulta procedente, en relación a lo que se deja estudiado, para decretar como superficie que haría factible el retracto, la extensión de 15.000 metros cuadrados, y con mayores razones, tampoco procede la interpretación analógica que autoriza el artículo 4 del Código Civil».

Finalmente, el plazo de ejercicio que, como en todos los retractos, es un plazo de caducidad en el que se cuentan los días inhábiles y no admite interrupción. El art.1524 CC -EDL 1889/1- establece con carácter general, el inicio del cómputo al día siguiente al que resulta inscrita la venta en el Registro de la Propiedad, como momento de presunción iuris et de iure de que el retrayente conoce de la enajenación de la finca, pero admite cuando se acredite que el retrayente conoció de la venta con anterioridad, que el plazo podrá computarse a partir de ese conocimiento (SAP Málaga 13-2-06).

  • Coherederos

Viene recogido en el art.1067 CC -EDL 1889/1- «Si alguno de los herederos vendiese a un extraño su derecho hereditario antes de la partición, podrán todos o cualesquiera de los coherederos subrogarse en el lugar del comprador reembolsándole el precio de la compra siempre que lo verifiquen en el término de un mes, a contar desde que esto se les haga saber". Se rige por las mismas reglas y principios que el retracto de comuneros, según la STS 22/10/2007 se pretende "evitar en lo posible el fraccionamiento de la propiedad en porciones o cuotas ideales y lograr su consolidación en un solo titular para evitar los efectos antieconómicos de la desmembración dominical y los conflictos que en cuanto a su administración y disfrute suelen surgir entre los condueños».

Es requisito inicial la existencia de una herencia proindiviso, antes de la partición, no procediendo cuando el heredero tiene individualizado sus bienes como el supuesto de asignación de bienes o donación en caso de legitimario, ni tampoco cuando esté sujeto a una condición suspensiva al no ser aún heredero. La enajenación se entiende en sentido amplio y a un extraño, que son aquellos que no tienen relación con el caudal hereditario o los llamados a él, debiendo excluirse el cónyuge viudo por participar con su cuota usufructuaria. El retracto podrá ejercitarse por todos o cualquiera de los coherederos sin preferencia y en proporción a sus respectivas cuotas, pudiendo ejercitar la acción de retracto tanto los herederos como los legatarios de parte alícuota, teniendo en este caso preferencia los primeros, según el art.1067 CC -EDL 1889/1-.

El plazo de ejercicio es de un mes, plazo de caducidad sin excluir los días inhábiles, desde que el retrayente tuviera conocimiento de la venta y, al igual que en el caso de retracto de comuneros, el conocimiento debe ser cumplido, cabal y completo del negocio jurídico que genera el derecho de retracto, incluyendo todos los pactos y condiciones de la transmisión. El art.1067 CC -EDL 1889/1- recoge la expresión «se les haga saber» lo que implica la notificación, si bien el plazo comenzará antes si se tiene conocimiento de la enajenación, y se acredita.

Finalmente, deberá reembolsarse en ese plazo legal el precio pagado y los gastos, admitiéndose caución suficiente para garantizar la consignación, constituida en dinero efectivo, aval o por cualquier otro medio que garantice la inmediata disponibilidad.

  • Arrendatarios

a. Urbanos

La LAU 29/1994, de 24 noviembre, en su redacción vigente tras reforma por L 4/2013 -EDL 2013/71638-, contempla tanto el derecho de tanteo como el de retracto regulándolo en su art.25 -EDL 1994/18384- como el derecho de adquisición preferente que, en caso de venta de la vivienda arrendada, como enajenación onerosa a un tercero, tendrá el arrendatario sobre la misma. El arrendatario podrá ejercitar un derecho de tanteo sobre la finca arrendada en un plazo de 30 días naturales, a contar desde el siguiente en que se le notifique en forma fehaciente la decisión de vender la finca arrendada, el precio y las demás condiciones esenciales de la transmisión. Los efectos de la notificación caducarán a los 180 días naturales siguientes a la misma.

El derecho de retracto podrá ejercitarlo el inquilino cuando no se le hubiese hecho la notificación prevenida, o se hubiese omitido en ella cualquiera de los requisitos exigidos, así como cuando resultase inferior el precio efectivo de la compraventa o menos onerosas sus restantes condiciones esenciales con sujeción a lo dispuesto en el art.1518 CC -EDL 1889/1-. El derecho de retracto caducará a los 30 días naturales, contados desde el siguiente a la notificación que en forma fehaciente deberá hacer el adquirente al arrendatario de las condiciones esenciales en que se efectuó la compraventa, mediante entrega de copia de la escritura o documento en que fuere formalizada. El cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de retracto arrendaticio urbano, indica la STS 3-12-08 -EDJ 2008/227741-, que no debe computarse desde la notificación al arrendatario de la decisión de vender, a efectos del derecho de tanteo, sino que, por el contrario, debe contarse desde la notificación de la ratificación de la venta por parte del vendedor.

La STS 24-4-07 -EDJ 2007/23331- sobre el plazo de caducidad en el retracto arrendaticio y la notificación o conocimiento del arrendatario, recoge que «el tribunal de instancia había decidido que conforme reiterada jurisprudencia, era preciso que el retrayente tuviera pleno conocimiento de todos los datos de la transmisión para poder discernir acerca de la conveniencia o no del ejercicio de la acción retractual, lo que no se produjo mediante la publicación de los edictos anunciadores de la subasta, ni mediante las comunicaciones judiciales habidas en el curso del procedimiento de ejecución hipotecaria que culminó con la aprobación del remate y adjudicación de la finca hipotecada -la arrendada- del que trae causa el derecho que ejercita el actor, ni tampoco mediante la inscripción de la transmisión del dominio en el Registro de la Propiedad, situándose el término inicial del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción en el momento en que se entregó al retrayente el testimonio de las actuaciones del procedimiento de ejecución hipotecaria, fundamentalmente del auto de adjudicación del bien subastado, expresivo de todos los datos de la venta judicial (...). La jurisprudencia de esta Sala ya había modulado el rigor del mandato contenido en el apartado segundo del artículo 48 LAU de 24 de diciembre de 1964 -EDL 1964/62-, que constituye el precedente legislativo del actual artículo 25.3 de la vigente ley locativa  -EDL 1994/18384-, afirmando que, no obstante los tajantes términos del precepto, devenía innecesaria la práctica de la notificación en forma cuando aparecía probado que el arrendatario ya había tenido pleno y exacto conocimiento de la venta o transmisión y de sus condiciones, a partir de cuyo momento debía contarse el plazo de caducidad establecido en la norma. Este criterio jurisprudencial, recogido, entre otras, en las sentencias de 6 de marzo de 2000 –EDJ 2000/2145-, 14 de noviembre de 2002 –EDJ 2002/49705-, 13 de marzo de 2004, y 14 de diciembre de 2006 –EDJ 2006/325584-, mantiene plenamente su vigencia tras la publicación de la Ley 29/94, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, y es aplicable a los retractos ejercitados con arreglo a sus disposiciones, tanto más cuanto el legislador ha hecho desaparecer de la redacción del artículo 25.3 de la vigente ley –EDL 1994/18384- la expresión "en todo caso" que contenía el artículo 48.2 de la anterior ley de arrendamientos. Se completa, por otra parte, con la doctrina conforme a la cual la publicidad registral del actor traslativo de dominio no desplaza el deber legal impuesto por la norma, ni tiene virtualidad de cara a considerar acreditado el conocimiento completo y exacto de las condiciones de la venta, advirtiendo la jurisprudencia de esta Sala acerca de la claridad y rotundidad del mandato legal, eliminado la ficción del Registro y su consiguiente presunción de conocimiento de los hechos inscritos (STS 14 de diciembre de 2006). Por tanto, hay que asegurar el pleno conocimiento por el arrendatario de las condiciones esenciales de la venta, como presupuesto de la decisión de ejercitar el derecho de adquisición preferente, como elemento de seguridad en las relaciones jurídicas y en el ejercicio de los derechos, de ahí que llegue a ser requisito ineludible para poder inscribir el Registro de la Propiedad los títulos de venta de las viviendas arrendadas.»

Continua la STS argumentando que «la necesidad de asegurar el completo conocimiento por el arrendatario de las condiciones esenciales de la venta, como presupuesto previo y necesario para tomar, de forma adecuada, la decisión de ejercitar el derecho de adquisición preferente que concede la legislación especial arrendaticia, de forma que sirva para situar en el momento de dicho conocimiento el término inicial del plazo de caducidad de la acción de retracto, opera, precisamente, como elemento de seguridad en las relaciones jurídicas y en el ejercicio de los derechos, frente a la que no cabe hacer valer meras deducciones, suposiciones o presunciones basadas en las circunstancias, ya objetivas, ya subjetivas, de cada caso. La rigurosa observancia de esa regla se impone, por ende, por razones de coherencia normativa, pues la relevancia de la notificación prevenida en el apartado tercero del artículo 25 de la ley locativa –EDL 1994/18384- llega hasta tal punto que se erige en requisito ineludible para poder inscribir el Registro de la Propiedad los títulos de venta de las viviendas arrendadas, tal y como dispone el apartado quinto del mismo artículo, lo que revela la importancia que el legislador atribuye al conocimiento real, y no meramente formal o ficticio, de las condiciones esenciales de la transmisión para poder ejercitar el retracto. Y se ajusta, en fin, a la función social que aun cabe ver en este derecho, que facilita el acceso a la propiedad de los inmuebles arrendados y, con ello, el ejercicio del derecho reconocido en el artículo 47 de la Constitución –EDL 1978/3879-, debiendo abogarse por una interpretación y una aplicación de la legalidad que le dote de la mayor dimensión y virtualidad posible».

Un supuesto específico sobre la determinación del día inicial se recoge en la STS Pleno 21-1-14 –EDJ 2014/37321- sobre la demanda de retracto interpuesta tras la mejora de la postura efectuada por tercero presentado por el deudor (LEC art.670.4) y antes del decreto de adjudicación dictado por el secretario judicial en procedimiento de ejecución de títulos no judiciales. Dice la sentencia «De la referida doctrina jurisprudencial se deduce que para la determinación del día inicial para el ejercicio de la acción de retracto es esencial determinar la fecha en la que se ha podido obtener toda la información sobre los términos del contrato, pues ello posibilita que el arrendatario pueda decidir con conocimiento de causa si le resulta conveniente o no el ejercicio de la acción, para constituirse, en definitiva, en retrayente y nuevo propietario del inmueble, del que hasta entonces sólo era arrendatario (art. 1521 C. Civil –EDL 1889/1-). En el presente caso ese completo conocimiento de los elementos accesorios y esenciales de la venta se remonta al momento de la mejora de la postura por el tercero presentado por el ejecutado (art. 670.4 LEC –EDL 2000/77463-). La litis se aparta de los supuestos usuales en que la acción se ejercita cuando ya se conocen los términos contractuales, sin esperar al auto de adjudicación, que consagra la consumación de la venta. Por tanto, no es un supuesto, como tantos, de ejercicio tardío de la acción, sino de presentación de la demanda de retracto, una vez que se ha verificado la perfección del contrato, en la justificada creencia (luego confirmada) de que los basamentos de la venta judicial no se modificarían, por lo que no se consideró necesario aguardar al decreto de adjudicación. Es evidente que no había precluido el plazo para ejercitar la acción, pues lo hizo antes de los treinta días de la venta (art. 25 LAU –EDL 1994/18384-). El recurrente plantea la contradicción entre dos corrientes jurisprudenciales en orden al momento en el que se puede ejercitar la acción, a saber, si en el momento de la perfección o en de la consumación de la venta judicial (decreto de adjudicación). Sobre el particular ya hemos citado la actual doctrina jurisprudencial, pero las sentencias referidas por el recurrente lejos de entrar en flagrante contradicción con la invocada por la Audiencia Provincial, mantienen un mismo objetivo, cual es posibilitar al arrendatario para que tenga toda la información necesaria para el ejercicio de la acción de retracto, que en unas es antes del auto de adjudicación y en otras después. En la mayoría de los supuestos no es sino tras el auto de adjudicación cuando se conocen los términos concretos de la venta judicial, pero en casos como el presente ya se obtuvo la información íntegra, en el momento de la mejora de la postura (art. 670.4 LEC), tras la que se consignó el precio. En definitiva, el recurrente postula que no podía ejercitarse la acción sino tras la consumación de la venta judicial, y por esta entiende la que ha de entenderse verificada tras el decreto de adjudicación dictado por el secretario judicial. La posición del recurrente sobre la consumación de la transmisión tras el decreto de adjudicación persigue que se declare la falta de legitimación activa del demandante, pues en la fecha del decreto (20-12-2010) el retrayente ya no era arrendatario, ya que el contrato de arrendamiento se extinguió el 30 de junio de 2010. Esta Sala manteniendo la doctrina ya citada, consistente en que la venta judicial se entiende consumada desde el dictado del decreto de adjudicación por el Secretario judicial (art. 674 LEC –EDL 2000/77463-), debe declarar que el retraso en el dictado del referido decreto no ha de perjudicar al arrendatario, en tanto que la consumación de la venta judicial debió efectuarse cuando todavía era arrendatario, dado que el retrayente ostentaba el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.2 de la Constitución –EDL 1978/3879-)».

El art.13 LAU de 1994 –EDL 1994/18384- establece que si durante la duración del contrato, el derecho del arrendador quedara resuelto por el ejercicio de un retracto convencional, la apertura de una sustitución fideicomisaria, la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial o el ejercicio de un derecho de opción de compra, quedará extinguido el arrendamiento. Conforme a lo dispuesto en el apartado segundo del art.7 y en el art.14, se exceptúan los supuestos en los que el contrato de arrendamiento hubiera accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendado. En este caso continuará el arrendamiento por la duración pactada. Cuando se trate de un arrendamiento sobre finca no inscrita se estará a la duración establecida en el art.9.4.

Se excluyen del derecho de retracto los supuestos de aportación de la finca arrendada a una sociedad, venta de la mitad indivisa de la finca arrendada, venta de vivienda junto con otro elemento anejo no arrendado, o venta de la nuda propiedad, como señala STS 27-11-01 –EDJ 2001/44701-, salvo si la venta de nuda propiedad y la venta del usufructo, se producen de forma simultánea; o la venta de solar de aparcamiento de vehículo o de plaza de garaje en general.

La STS 18-3-09 –EDJ 2009/25505- diferencia el arrendamiento de industria con el arrendamiento de local para actividad industrial, atendiendo a la doble composición integradora del arrendamiento de industria: el local, como soporte material y el negocio o empresa instalada en el mismo con los elementos necesarios para su explotación, siendo su régimen aplicable el del CC, y no el de la LAU, de ahí la improcedencia del retracto ejercitado a su amparo al regularse por los art.1542 CC  y siguientes –EDL 1889/1- como arrendamiento de industria quedando el contrato extinguido por finalización del plazo, en el supuesto concreto de la sentencia, sin que el arrendatario tenga derecho al ejercicio de la acción de retracto.

Este derecho del arrendatario tendrá preferencia sobre cualquier otro derecho similar frente a terceros, excepto el retracto legal correspondiente al copropietario de la vivienda o el convencional inscrito en el Registro de la Propiedad cuando se celebró el contrato de arrendamiento. El arrendatario que ejercite estos derechos deberá hacerlo también sobre los demás objetos alquilados como accesorios de la vivienda por el mismo arrendador, y ello cuando la venta recaiga sobre todos. Se exceptúan los derechos de tanteo o retracto cuando la vivienda arrendada se venda conjuntamente con las restantes viviendas o locales propiedad del arrendador que formen parte de un mismo inmueble, ni tampoco cuando se vendan de forma conjunta por distintos propietarios a un mismo comprador la totalidad de los pisos y locales del inmueble.

La STS 2-11-06 –EDJ 2006/319018- contempla la posibilidad de este derecho para los arrendamientos distintos de los de vivienda, incluso en casos de subarriendo, a favor siempre del arrendatario en los siguientes términos: si bien la doctrina de este Tribunal anterior a la Ley de 1964 –EDL 1964/62- venía exigiendo para la efectividad del retracto la demostración de que quien lo ejercita no solo ostentaba la condición de inquilino de la vivienda o arrendatario del local de negocio arrendado, sino también la prueba de que real y efectivamente lo ocupaba, negando el derecho a retraer cuando lo subarrendaba, fuera el subarriendo total o parcial tal doctrina se estableció con el fin de evitar el acceso a la propiedad a quienes los utilizaban no para satisfacción de una necesidad vital digna sino para fines de especulación ajenos a la esencia propia del contrato de arrendamiento. Este requisito de la ocupación se mantiene en el art.47 de la Ley de 1964 –EDL 1964/62-, que inspira la normativa vigente, contenida en el artículo 25 de la ley 29/1994, de 24 de noviembre –EDL 1994/18384-, al que se remite el artículo 31, para los arrendamientos distintos del de vivienda, en el que desaparece. Antes y ahora, es al arrendatario, y no al subarrendatario, a quien se le reconoce el derecho de adquisición preferente, en cuanto conserva la situación posesoria característica del arrendamiento, mediata o inmediata, según los casos, con presencia en dos relaciones distintas y coexistentes con el arrendador y con el subarrendatario, y esta especial relación con la vivienda o local es lo que le permite disfrutar de los derechos y de las obligaciones propias de la Ley, entre otros, el de poder retraer para el supuesto de enajenación de la vivienda o local arrendado durante la vigencia del arrendamiento. Es cierto que las sentencias de 7 de mayo de 1985 y 12 de junio de 2002 exigen el requisito de la ocupación efectiva del inmueble arrendado, más esta ocupación es la física o material, no la jurídica que vincula al arrendatario con la cosa arrendada, razón por la cual niegan el derecho a ejercitar el retracto cuando esta no se da “ni de hecho, ni jurídicamente”, como se dice en la primera de ellas, de forma similar a la Sentencia de 3 de diciembre de 1.970 en la que se niega el derecho a quien dispuso de forma inconsentida el local objeto de retracto. Es evidente, por tanto, que manteniéndose el derecho de adquisición preferente, en la vieja y nueva Ley de Arrendamientos Urbanos, lo que no es posible, sin una referencia expresa, es reconocer al arrendatario un derecho -subarriendo- y negarle otro -retracto- cuando lo ejercita y mantiene en legal forma, siendo así que en estos momentos se trata de una institución que nada tiene que ver con las medidas excepcionales que provocaron su incorporación a la ley, y que, aun imponiéndose una interpretación restrictiva para preservar el derecho de disposición del propietario, encuentra su fundamento en la necesidad de mantener la continuidad de la actividad empresarial o profesional, condición esta que en la nueva ley se exige para el subarriendo (artículo 32 –EDL 1994/18384-), desde la idea de que se protege de forma más efectiva a partir de esta relación que de la que resulta de la venta».

La reforma operada en esta ley por la Ley 4/2013 –EDL 2013/71638- recoge la posibilidad de pactar la renuncia de estos derechos «las partes podrán pactar la renuncia del arrendatario al derecho de adquisición preferente. En los casos en los que se haya pactado dicha renuncia, el arrendador deberá comunicar al arrendatario su intención de vender la vivienda con una antelación mínima de treinta días a la fecha de formalización del contrato de compraventa», y ello en cualquier contrato sea de la duración que sea, a diferencia de la regulación anterior a la reforma que solo se contemplaba en contratos de duración pactada superior a cinco años.

b. Rústicos

La regulación actual se recoge en la Ley 49/2003, de 26 noviembre de Arrendamientos Rústicos –EDL 2003/127845- que ha sido modificada especialmente respecto del retracto por la Ley 26/2005, de 30 de noviembre –EDL 2005/187328-. Para determinar qué normativa es la aplicable, habrá de estar a la legislación vigente en el momento de celebrarse el contrato de arrendamiento, y no la del momento en que se produzca la venta, tal y como recoge la DT primera de la Ley 49/2003. Esta Ley limita los derechos de tanteo y retracto, indicando su Exposición de Motivos que «estos derechos pierden sentido por la nueva regulación de la duración, y porque implican una notable limitación a la propiedad, lo que alejaba a los propietarios de arrendar, creyéndose preferible su supresión en aras a la libre circulación de la tierra que se estima cada día más conveniente», continuando en los contratos de arrendamientos rústicos y aparcería vigentes a la entrada en vigor de la esa ley, y tal y como venían establecidos en los art.84 s y 118 LAR de 31 diciembre 1980 –EDL 1980/4693-.

El art.22 –EDL 2003/127845-, tras la redacción operada por la L 26/2005, de 30 de noviembre –EDL 2005/187328-, indica que «en toda transmisión ínter vivos de fincas rústicas arrendadas, incluida la donación, aportación a sociedad, permuta, adjudicación en pago o cualquiera otra distinta de la compraventa, de su nuda propiedad, de porción determinada o de una participación indivisa de aquéllas, el arrendatario que sea agricultor profesional o sea alguna de las entidades a que se refiere el artículo 9.2, tendrá derecho de tanteo y retracto. A tal efecto, el transmitente notificará de forma fehaciente al arrendatario su propósito de enajenar y le indicará los elementos esenciales del contrato y, a falta de precio, una estimación del que estime justo a efectos de determinación de renta».

En cuanto al plazo, hay que distinguir que el transmitente en primer lugar debe notificar de forma fehaciente al arrendatario su propósito de enajenar, con indicación de los elementos esenciales del contrato, entre los que se encuentra el precio y, a falta de precio, una estimación del que se considere justo, de acuerdo con el aptdo. 1 del art. 11 –EDL 2003/127845- que remite al equivalente al de mercado en esa zona o comarca. El arrendatario tendrá un plazo de 60 días hábiles desde que hubiera recibido la notificación para ejercitar su derecho de adquirir la finca en el mismo precio y condiciones, y lo notificará al enajenante de modo fehaciente. A falta de notificación del arrendador, el arrendatario tendrá derecho de retracto durante 60 días hábiles a partir de la fecha en que, por cualquier medio, haya tenido conocimiento de la transmisión.

Si el contrato no tuviera precio y el arrendatario no estuviere conforme con la estimación hecha por el arrendador, se determinará por un perito independiente nombrado de común acuerdo por las partes, y, en defecto de acuerdo entre ellas, por la jurisdicción civil conforme a las normas de valoración que establece la legislación de expropiación forzosa (art.22.2 último párrafo –EDL 2003/127845-).

Esta normativa específica añade que, en todo caso, la escritura de enajenación se notificará de forma fehaciente al arrendatario, al efecto de que pueda ejercitar el derecho de retracto y adquirir la finca si las condiciones de la enajenación, el precio o la persona del adquirente no correspondieran de un modo exacto a las contenidas en la notificación previa. El mismo derecho tendrá si no se hubiese cumplido en forma el requisito de la notificación previa, pudiendo ejercitarse durante el plazo de 60 días hábiles a partir de la notificación, siendo ésta imprescindible para inscribir la adquisición en el Registro de la Propiedad (art.22.4 –EDL 2003/127845-).

Quedan exceptuadas las transmisiones a título gratuito cuando el adquirente sea descendiente o ascendiente del transmitente, pariente hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad o su cónyuge, y también las permuta de fincas rústicas cuando se efectúe para agregar una de las fincas permutadas y siempre que sean inferiores a 10 hectáreas de secano, o una de regadío, los predios que se permutan, en consonancia con la finalidad de esta figura respecto de la consolidación de la propiedad.

Los derechos de tanteo y retracto serán preferentes a cualquier otro de adquisición, excepción hecha del retracto de colindantes del art.1523 CC –EDL 1889/1-, por cuanto éste prevalecerá cuando no excedan de una hectárea tanto la finca objeto del retracto como la colindante que lo fundamente (art.22.6 –EDL 2003/127845-). Cuando las fincas tengan aprovechamientos diversos y estos estuvieren concedidos en arrendamiento a diversos arrendatarios sobre la totalidad de la finca, el tanteo y el retracto corresponderá ejercitarlo solamente al que lo sea del aprovechamiento principal; si hubiera varios aprovechamientos principales, corresponderá ejercitarlo al arrendatario que tenga la condición de joven agricultor, y si hubiera más de uno que tuviera tal condición, al más antiguo en el arrendamiento (art.22.7).

Finalmente, indica la ley que en los casos de fincas de las que solo una parte de su extensión haya sido cedida en arriendo, los derechos de tanteo y retracto se entenderán limitados a la superficie arrendada. A tal efecto, el documento por el que sea formalizada la transmisión de la finca deberá especificar, en su caso, la cantidad que del total importe del precio corresponde a la porción dada en arriendo.

  • Enfitéutico

Se regula en los art.1636 a 1642 CC –EDL 1889/1-, correspondiendo recíprocamente al dueño directo y al útil el derecho de tanteo y el de retracto, siempre que vendan o den en pago su respectivo dominio sobre la finca enfitéutica, negando su aplicación en los supuestos de enajenaciones forzosas por causa de utilidad pública.

El plazo para ejercicio del derecho de tanteo es de 20 días desde que se avisa al otro condueño de la intención de enajenar con indicación del precio, art.1637 CC –EDL 1889/1-. Una vez transcurrido, comienza un plazo de 9 días para el ejercicio del derecho de retracto y adquirir la finca por el precio de la enajenación. El plazo se cuenta desde el otorgamiento de la escritura de venta, salvo que ésta se otorgare después de ese plazo, en cuyo caso se contará desde la inscripción en el Registro de la Propiedad. Si no se hace el preaviso fijado en la ley, el art.1639 CC –EDL 1889/1- establece que el dueño directo y el útil, podrán ejercitar la acción de retracto en todo tiempo hasta que transcurra un año, contado desde que la enajenación se inscriba en el Registro de la Propiedad.

En las ventas judiciales de fincas enfitéuticas, el dueño directo y el útil podrán hacer uso del derecho de tanteo, dentro del término fijado en los edictos para el remate, pagando el precio que sirva de tipo para la subasta, y del derecho de retracto dentro de los nueve días útiles siguientes al del otorgamiento de la escritura, sin que sea necesario en este caso el aviso previo, tal y como recoge el art.1640 CC –EDL 1889/1-.

En caso de ser varias las fincas enajenadas sujetas a un mismo censo, establecen los art.1641 y 1642 –EDL 1889/1- que no podrá utilizarse el derecho de tanteo ni el de retracto respecto de unas con exclusión de las otras, y cuando el dominio directo o el útil pertenezca pro indiviso a varias personas, cada una de ellas podrá hacer uso del derecho de retracto con sujeción a las reglas establecidas para el de comuneros, y con preferencia el dueño directo, si se hubiese enajenado parte del dominio útil; o el enfiteuta, si la enajenación hubiese sido del dominio directo.

V. Cuestiones procesales

1. Falta de consignación del precio

La LEC vigente –EDL 2000/77463-, a diferencia de la anterior, no considera este requisito como necesario para la presentación de las demandas, salvo que expresamente lo exija la ley o el contrato. Así lo recoge la SAP Pontevedra 14-7-11 «El art. 1618 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, establecía, como presupuesto para que pudiera darse curso a las demandas de retracto, que se consignare el precio si fuere conocido o si no lo fuere, que se diere fianza de consignarlo luego que lo sea y es que, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 19 octubre 2005 –EDJ 2005/165820-, «se ha de decir que el artículo 1618. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil –EDL 1881/1- establece un requisito estrictamente procesal para la admisión y la tramitación de las demandas de retracto -y con ámbito distinto al establecido en el artículo 1518 del Código Civil- cuya finalidad es impedir el planteamiento y tramitación del juicio de retracto, por quien no haya demostrado la capacidad económica suficiente para subrogarse o colocarse en la posición que ostenta el adquirente en la transmisión onerosa de la que nace el derecho de retracto, al no poder satisfacer el precio o la contraprestación necesaria para el ejercicio de este derecho de adquisición preferente. Más derogado tal precepto por la Disposición Derogatoria Única de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 –EDL 2000/77463-, el régimen vigente en tal materia es el contenido en el art. 266 de la misma, según el que, se habrán de acompañar con la demanda "los documentos que constituyan un principio de prueba del título en que se funden las demandas de retracto y, cuando la consignación del precio se exija por ley o por contrato, el documento que acredite haber consignado, si fuere conocido, el precio de la cosa objeto de retracto o haberse constituido caución que garantice la consignación en cuanto el precio se conociere" y, en ese caso, "ni los preceptos que rigen el retracto convencional (arts. 1507 del Código Civil), ni el contrato de compraventa en el que el ahora actor se reservó el derecho de recuperar la vivienda vendida (escritura pública de 4 de septiembre de 2003, complementada por el convenio de 25 de febrero de 2004), dicen nada al respecto, no puede erigirse la consignación del precio en requisito esencial de procedibilidad o de admisibilidad a trámite de la demanda de retracto, en la medida en que el propio precepto señala que el requisito de la consignación solamente es exigible cuando así lo demanden la ley o el contrato".

Ya el TCo en sentencia 144/2004 de 13 septiembre –EDJ 2004/116038-, sobre vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, concretamente en un supuesto de denegación de acceso a la justicia por inadmisión de demanda de retracto sin causa legal, al confundir una caución con un reembolso, estima el recurso de amparo y resalta el fallo en el que incurre el Juzgado de Instancia al exigir el previo depósito como requisito de admisibilidad de la demanda de retracto, exponiendo en los dos últimos párrafos de su fundamentación jurídica, lo siguiente: «En este sentido, en relación con el requisito de la consignación que exigía el derogado art. 1618.2 LEC –EDL 1881/1-, este Tribunal ya tuvo ocasión de declarar, doctrina que resulta perfectamente trasladable al caso que ahora nos ocupa, que "a los efectos del art. 24.1 CE –EDL 1978/3879-, debe, sin embargo, distinguirse nítidamente la consignación o el afianzamiento del precio que se exigen en el art. 1618.2 LEC, del reembolso que regula el art. 1518 CC –EDL 1889/1-. El primero se erige en un requisito estrictamente procesal para la admisión y tramitación de las demandas de retracto, cuya finalidad es impedir el planteamiento y la sustanciación del juicio de retracto por quienes carezcan de la capacidad económica suficiente para subrogarse o colocarse en la posición que ostenta el adquirente en la trasmisión onerosa de la que nace el derecho de retracto (art. 1512), al no poder satisfacer el precio o la contraprestación necesaria para el ejercicio de este derecho de adquisición preferente. Por el contrario, el reembolso que contempla el art. 1518 CC, que se extiende no sólo al precio de la trasmisión sino también a los demás gastos y pagos que señala el precepto, constituye un presupuesto material o sustantivo para el ejercicio del derecho de retracto, sin el cual no puede consumarse la adquisición del derecho objeto del retracto por parte del retrayente" (...) la interpretación efectuada en este supuesto por la Audiencia Provincial del artículo 1518 del Código Civil, en relación con el artículo 266.2 Ley de Enjuiciamiento Civil 2000, para inferir de aquel precepto la exigencia de consignación o caución se sustenta en una evidente confusión entre de un lado la consignación o la constitución de caución como requisito procesal para la admisión a trámite de la demanda de retracto, al que se refiere el artículo 266.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil –EDL 2000/77463-, y que supedita, en el supuesto en que fuere conocido el precio de la cosa objeto de retracto, a que se exija por Ley o por contrato y, de otro lado, el reembolso al comprador del precio de la venta y de los gastos derivados que impone el artículo 1518 del Código Civil, no como requisito para la admisión a trámite de la demanda, sino como requisito sustantivo para el ejercicio del derecho de retracto, esto es, una vez obtenida Sentencia estimatoria del mismo. Por último, la sentencia 237/2005, de doce de diciembre, consideró vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (acceso a la justicia) por ser inadmitida la demanda de retracto por causa imputable al Registro del Decanato de los Juzgados, que hizo imposible la consignación en plazo del precio».

En el mismo sentido se pronuncia la STCo 30-6-98 –EDJ 1998/8712-, cuando determina que no se puede intentar el retracto convencional más que reembolsando el precio antes del vencimiento del plazo, o consignándolo antes de dicho término, debiendo hacerse efectiva la obligación de reembolso al tiempo en que se ejercita el retracto. La STS 10-7-87 –EDJ 1987/5583-, reitera la interpretación jurisprudencial que para tener por cumplida la obligación que el art.1518 CC –EDL 1889/1- impone al retrayente, no es suficiente el simple ofrecimiento del precio.

Volviendo a la SAP Pontevedra 14-7-11 –EDJ 2011/193154- concluye que «el retrayente no ha cumplido con su obligación de reembolso del precio, en la medida en que se limitó a formular un mero ofrecimiento de pago sin que, ante la actitud pasiva del demandado a recibirlo, procediere a la consignación del mismo en la forma prevenida en los art.1176 s CC –EDL 1889/1-. Consiguientemente, el incumplimiento de aquel presupuesto básico de la eventual adquisición por medio del derecho de retracto y el transcurso del plazo marcado para su ejercicio hacen improcedente el retracto intentado, con lo cual la pretensión de retracto ejercitada en la demanda no puede prosperar».

Sin embargo, el TS ha mitigado la exigencia de este requisito a partir de la STCo 10-7-00 –EDJ 2000/20475-, permitiendo que se hiciera con aval, o la STCo 3-4-89 –EDJ 1989/3577- que admitió la consignación mediante cheque, y la sentencia 12/1992 relativa a un recurso de amparo sobre una decisión judicial concerniente a la consignación del precio de un retracto de comuneros a través de un cheque conformado «las consignaciones procesalmente obligatorias deben aplicarse con la flexibilidad suficiente para evitar que el presupuesto formal sea exigido de manera excesivamente rigurosa y desproporcionada, dedicando especial atención a la dificultad que, en el caso, pueda existir para consignar en metálico y admitiendo, si lo demandase la mayor efectividad del derecho fundamental, la posibilidad de ofrecer medios alternativos de garantía». La STS 15-4-98 –EDJ 1998/2297- estimó «cumplido el objetivo de garantía en términos equivalentes al dinero o al talón conformado con la presentación de un aval bancario».

Como conclusión, la consignación como requisito de admisión a trámite de la demanda de retracto sólo es preceptiva cuando lo exige la Ley o el contrato ya que el art.266.2 LEC –EDL 2000/77463- no exige la consignación o la constitución de caución en cuanto requisito procesal, y el art.1518 CC –EDL 1889/1- contempla el reembolso como requisito sustantivo para el ejercicio del derecho de retracto. Por tanto, si bien no es necesario cuando se constituye la relación jurídica procesal, si lo es cuando conoce el importe del precio y totalidad de cantidades desglosadas y acreditadas, pagos legítimos necesarios y mejoras útiles hechos en la cosa vendida llegado el momento de resolver sobre el fondo del asunto.

Incluso el art.266.2 LEC –EDL 2000/77463- contempla el supuesto que el precio fuera absolutamente ignorado, siendo suficiente que el retrayente hubiera constituido caución para garantizar la consignación una vez el precio fuera conocido. En todos los casos, la caución puede constituirse en dinero efectivo, o mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero al primer requerimiento, emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que, a juicio del Tribunal, garantice la inmediata disponibilidad de la cantidad que se trate (LEC art.64.2).

La STSJ Cataluña 30-6-16 –EDJ 2016/124693- dice que «en relación con el alcance de la consignación, es de afirmar que en ésta no deben incluirse necesariamente los gastos del contrato ni otros pagos legítimos (v.g. honorarios de Notario, impuesto de transmisiones patrimoniales, aranceles del Registro, etc...), a diferencia de lo sustentado por la sentencia de la Audiencia Provincial, dado que los mismos pueden ser realizados con posterioridad, siempre que, en la demanda y por escrito, el retrayente se comprometa formalmente a abonarlos (SSTS, Sala 1ª, de 20 mayo de 1991, 16 de marzo de 1992, 14 de julio de 1994, 14 de mayo de 2004, 6 de octubre de 2005, 19 de diciembre de 2007 y 7 de febrero de 2012). Y, menos aún otros gastos no necesarios realizados a favor de terceras personas como consecuencia de relaciones habidas con otras personas (STS, Sala 1ª, de 20 de febrero de 1992). La primera de las resoluciones citadas expresa con claridad que: "La sentencia recurrida declaró cumplido el requisito previsto en el art. 1.618, núm. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, EDL 1881/1 -vigente en aquélla fecha-, en cuanto este precepto sólo exige la consignación del precio conocido y no los gastos y pagos legítimos (...), lo que resulta de procedencia, y así de la doctrina clásica y mantenida por esta Sala, pues los mismos cabe abonarlos con posterioridad, una vez perfectamente determinados y habiéndose comprometido los actores a su afianzamiento y abono, su no consignación inicial, no impidió el curso de la demanda. De esta manera no es posible confundir la consignación, previa al tiempo de interponerse la demanda, del precio conocido y pagado, con el reembolso necesario del total y gastos justos, que debe realizarse para dar efectividad al derecho de retracto, que otorgó la resolución judicial recurrida (sentencia de 18 de marzo de 1967),(...), pues así el titular dominical actual, que lo viene a ser accidental, percibe el precio que realmente desembolsó y demás abonos legítimos, y los vendedores han de ser reintegrados del resto que aún no habían cobrado (...) Y la sentencia del mismo Alto Tribunal de 19 de diciembre de 2007, precisa que basta la "promesa de reembolsar al comprador los gastos del contrato y todos los demás legítimos realizados con ocasión de la venta y los necesarios y útiles hechos en la cosa vendida, si procediera, tan luego sea conocido su importe (...) La sentencia dio respuesta a la excepción planteada, señalando textualmente, que "para iniciar el ejercicio del derecho de retracto basta la consignación del precio de la transmisión, aunque para consumarlo hayan de reembolsarse los demás abonos que cita el artículo 1.518 CC –EDL 1889/1-, respecto a los cuales si no son conocidos bastará la promesa de reembolsarlos, y así lo verifica la actora, por lo que ha de ser rechazada la insuficiencia de la consignación alegada por la demandada».

La STS 4-11-08 –EDJ 2008/203579- crea doctrina jurisprudencial indicando que en los casos fijados por la ley o contrato «La obligación de consignar el precio dentro del plazo legal para interponer la demanda de retracto es requisito esencial para que pueda darse curso a la misma y ha de cumplirse estricta e inexcusablemente para el ejercicio de la acción, de tal forma que cuando se omite, no estamos ante un defecto procesal por inobservancia de un formalismo más o menos riguroso o una mera irregularidad sino ante la elusión de un presupuesto básico de la eventual adquisición, mediante el retracto, de la finca que constituye su objeto, como es poner a la inmediata disposición de la parte demandada el precio previamente abonado a su transmitente, de tal forma que una persona que no cumple este presupuesto, no puede ni debe beneficiarse de un derecho preferente de adquisición legalmente establecido».

2. Juicio de retracto

La Ley 1/2000 lo encuadra en el procedimiento común de juicio ordinario, art.399 a 436 –EDL 2000/77463-, a diferencia de la anterior LEC 1881 –EDL 1881/1- que establecía determinadas particularidades procedimentales en la fase de admisión de la demanda, en la prueba, sentencia y recursos.

Como requisitos de admisión de la demanda, el art.266.2º -EDL 2000/77463- exige un principio de prueba documental del título en que se funde el retracto, no exigiendo por tanto la aportación del verdadero título en el que se basa el derecho de retracto; y la documentación de la consignación del precio de la cosa objeto del retracto «cuando se exija por ley o por contrato», si el precio es conocido, en caso contrario, constitución de caución que garantice la consignación del precio cuando se conozca.

El plazo de ejercicio de la acción, resumiendo todo lo anterior, se recoge en el CC y en la legislación especial, con un plazo común establecido en los art.1508 y 1524 CC –EDL 1889/1-, para el retracto convencional y legal. El Tribunal Supremo, sin alteración del plazo sustantivo establecido por las leyes civiles, flexibiliza el plazo procesal de ejercicio de la acción de retracto al aplicar el art.135.1 LEC –EDL 2000/77463-, lo que supone un reforzamiento de la tutela judicial efectiva, ya que la acción judicial se materializa con la presentación de la demanda que formula el titular del derecho de retracto ante el órgano jurisdiccional, siendo éste un acto de naturaleza procesal que al admitirse inicia el proceso, en el que se decidirá su existencia frente a quien lo niega, con el efecto de la litispendencia (LEC art.410) y, como tal, sujeto a las normas que regulan el procedimiento.

Por tanto, el día final del cómputo ha de transcurrir completo hasta las veinticuatro horas, de modo que la presentación de la demanda con la acción de retracto podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento, en este sentido se pronuncian las SSTS 29-4-09 y 28-7-10 sobre el ejercicio de la acción de retracto y los días procesales inhábiles.

Concretamente la STS Pleno Sala 1ª, 29-4-09 –EDJ 2009/7281-, declaró que el recurso «finalmente, en el apartado d) plantea la aplicación al caso del artículo 135.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil –EDL 2000/77463-, lo que haría que la demanda estuviera presentada dentro del plazo legal para ello. El precepto, que no encuentra precedente en la Ley de 1881 –EDL 1881/1-, ha permitido dar cobertura legal a una situación que se daba antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 enero, para resolver los problemas relacionados con la presentación de escritos sujetos a término antes de la finalización del último día señalado para ello al disponer, en su redacción anterior a la reforma operada por Ley 41/2007, de 7 de diciembre –EDL 2007/211656-, que cuando la presentación del escrito esté sujeta a plazo podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo, en la Secretaría del Tribunal o, de existir, en la oficina o servicio de Registro central que se haya establecido (...) sin duda, el plazo de sesenta días que establece el art. 47 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 –EDL 1964/62- para el ejercicio de la acción de retracto por el arrendatario de viviendas urbanas es de caducidad , lo que exige que el derecho se ejercite en un período determinado, transcurrido el cual decae, y la institución de la caducidad opera, en principio, en el ámbito propio del Derecho material o sustantivo y no en el del Derecho procesal, en cuyo cómputo se incluyen los días inhábiles, a diferencia de los plazos propios del proceso, tal como establece el art. 5 del Código Civil –EDL 1889/1- ».

En el mismo sentido la STS 28-7-10 –EDJ 2010/185003- que estimó la acción interpuesta por los actores en la que ejercitaban su derecho de retracto sobre la finca litigiosa, dado que «el último día del plazo de nueve días para el ejercicio del indicado derecho no se podía presentar la demanda, pues era inhábil y el juzgado de guardia no admitía escritos, habiéndose presentado la demanda el primer día hábil siguiente. En los casos como el presente en los que el efecto de caducidad no se hubiera producido de poder haber sido presentada la demanda, se considera que no puede perjudicar al actor una interpretación de las normas procesales que impediría al titular de un derecho, en este caso del derecho de retracto, de la totalidad del plazo concedido por la ley para su ejercicio (...). La verdadera polémica radica en que el último día del plazo para el ejercicio de la acción era inhábil, por lo que el retrayente no podía presentar la demanda de retracto en el Juzgado competente en aplicación de las normas procesales en vigor (...) considera adecuado presentar la demanda el primer día hábil siguiente a aquel en el que finaliza el plazo para el ejercicio del derecho de retracto porque una interpretación razonable de la norma y de los intereses en juego no puede originar como resultado final un efecto contrario al derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos, desde el momento en que se privaría al titular de un derecho, como el de retracto, a disponer de la totalidad del plazo concedido por la Ley, incluso aunque se arbitraran mecanismos organizativos distintos de acceso a los órganos judiciales (inexistentes en la actualidad, puesto que los Juzgados no permanecen abiertos durante las veinticuatro horas del día, y no es posible la presentación de escritos ante el Juzgado que presta servicio de guardia), pues siempre dispondría de la facultad de agotarlo en su integridad, y de esta facultad no puede ser privado por las normas procesales u orgánicas que imposibilitan el pleno ejercicio de la acción ante los órganos judiciales».

No hay que entender que el cómputo se vea alterado, simplemente se permite al titular del derecho cuyo ejercicio está sometido a plazo de caducidad disponer del mismo en su totalidad, debiendo transcurrir el día final del cómputo por entero al no excluir el precepto (CC art.5 –EDL 1889/1-) en su texto el día de su vencimiento a diferencia de lo que dispone sobre el día inicial (TS 17-11-00).

En el retracto convencional la acción ha de ejercitarse en el plazo de cuatro años contado la fecha del contrato, a falta de plazo expreso que, en todo caso, no podrá exceder de diez años. En el retracto legal, en caso de comuneros y colindantes, el plazo para el retrae es de 9 días desde la inscripción el Registro o desde que el retrayente hubiere tenido conocimiento de la venta. En el caso de los coherederos, el plazo es de un mes a contar desde la fecha en la que puso en conocimiento la venta a los demás coherederos (art.1067 –EDL 1889/1-).

En el retracto enfitéutico, si se notificó al retrayente la escritura pública de venta, el plazo será de nueve días desde de la fecha de su otorgamiento (CC art.1638.11 –EDL 1889/1-). En otro caso, el plazo de nueve días se computará a partir de la inscripción en el Registro de la Propiedad. Si no hay preaviso, art.1637, el plazo será de un año desde la fecha de la inscripción de la venta en el Registro (art.1639).

Finalmente, en el caso de los arrendamientos urbanos, el plazo es de 30 días, contados a partir de la fecha de notificación de la venta (LAU art.25.3 –EDL 1994/18384-), y en caso de arredramiento rústico, el plazo es de 60 días hábiles, desde que se le hubiera notificado al arrendatario la transmisión o, en otro caso, contados a partir de la fecha en que, por cualquier medio, hubiere tomado conocimiento de ella (LAR art.88 –EDL 1980/4693-).

La estimación de la demanda y el reconocimiento del derecho del retrayente determina la anulación de la compraventa inicial, así como la rectificación registral en caso de haberse ya producido y el otorgamiento de escritura pública.


Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 1 de marzo de 2017.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

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