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Urbanismo

Problemas prácticos del nuevo recurso de casación en materia de urbanismo

Por César Tolosa Tribiño

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Urbanismo,construcción

I)                 RESOLUCIONES RECURRIBLES

Una de las novedades más importantes que introduce el nuevo modelo casacional es la ampliación importante que se recoge en relación con el ámbito objetivo del recurso, en cuanto se trata de permitir que sentencias dictadas por órganos judiciales de primera instancia tengan acceso directo o indirecto al recurso de casación, cuestión que, como trataremos de analizar, tiene su incidencia en la posibilidad de acceso al recurso de determinadas materias encuadradas dentro del urbanismo, que, tradicionalmente, han quedado fuera del estudio y solución por parte del Tribunal Supremo, singularmente las referidas a la gestión urbanística, las relativas a las normas sobre intervención y uso del suelo, y la materia atinente a la disciplina urbanística.

Dice el nuevo art. 86.1 de la LJCA  en su primer párrafo, en cuanto a la determinación de las sentencias susceptibles de recurso, que: "Las sentencias dictadas […] en única instancia o en apelación por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia serán susceptibles de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo".

Establece, por su parte, el párrafo segundo del nuevo art. 86.1 de la LJCA que: «En el caso de las sentencias dictadas en única instancia por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, únicamente serán susceptibles de recurso las sentencias que contengan doctrina que se reputa gravemente dañosa para los intereses generales y sean susceptibles de extensión de efectos».

Consecuentemente, el ámbito objetivo del recurso de casación se amplía pues, además de las sentencias dictadas en única instancia por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, se podrá interponer este recurso contra:

a) Las sentencias dictadas por la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas al resolver recursos de apelación contra sentencias dictadas por los Juzgados de lo contencioso-administrativo, de lo que se deriva que ha de tratarse de asuntos comprendidos en los  supuestos previstos en el art. 81 LJCA, dentro de los cuales pueden incluirse algunos litigios urbanísticos.

b) Las sentencias dictadas por los Juzgados de lo contencioso-administrativo o por los Juzgados Centrales de lo contencioso-administrativo en única instancia (esto es, cuando no proceda recurso de apelación). En este caso, no obstante, la admisión del recurso, y a los efectos de lo que estamos analizando, es una cuestión de gran trascendencia; se conecta con un doble requisito, en cuanto se le exige que «contengan doctrina que se reputa gravemente dañosa para los intereses generales y sean susceptibles de extensión de efectos».

Esta regulación, como ya puso de relieve Moreno Grau “deja automáticamente fuera, en cualquier caso, incluso ante el Tribunal Supremo, las sentencias dictadas sobre urbanismo por los Juzgados, independientemente de que apliquen derecho estatal o autonómico, porque el artículo 110 LJCA limita la posibilidad de extensión de efectos a las materias tributaria, de personal y de unidad de mercado”.

En efecto, para saber cuándo una sentencia es susceptible de extensión de efectos hemos de acudir al art. 110 de la LJCA, lo que comporta que se trate de sentencias dictadas en tales limitadas materias,  que hubieran reconocido una situación jurídica individualizada a favor de una o varias personas.

Acerca del inciso “susceptibles de extensión de efectos” apunta el ATS 26/4/2017, RQ 177/2017, que “la alusión a la extensión de efectos no puede entenderse de otra manera que referida a la contemplada en los arts. 110 y 111 de la Ley de esta Jurisdicción. En lo que aquí concierne, el mencionado art. 110 LJCA establece la posibilidad de extender los efectos de una sentencia firme que hubiera reconocido una situación individualizada a favor de una o varias personas, si se ha dictado en materia tributaria, de personal al servicio de la Administración pública o de unidad de mercado y si concurren las circunstancias enumeradas en el precepto. No se produce en este sentido innovación alguna; la reforma de la casación no altera conceptos presentes en la ley de la jurisdicción”

Por si esta limitación no resultara suficiente, se ha establecido como criterio que, en relación con las resoluciones de los Juzgados de lo contencioso-administrativo, no son susceptibles de recurso las sentencias desestimatorias, porque una sentencia de signo desestimatorio no reconoce ninguna situación jurídica individualizada a la parte actora que sea susceptible de extensión de efectos; y, por esta razón, no se cumple el presupuesto de recurribilidad que exige el art. 86.1 in fine LJCA.

Así, el ATS, 22/3/2017, RQ 143/2016, señala que “El nuevo artículo 86.1 LJCA establece -como pone de manifiesto el Juzgado y en lo que aquí interesa-que las sentencias dictadas en única instancia por los Juzgados de lo Contencioso-administrativo serán recurribles en casación únicamente cuando concurran -de forma cumulativa-los dos presupuestos mencionados en el precepto: que la sentencia que se pretende impugnar contenga doctrina que se reputa gravemente dañosa para los intereses generales y que se trate de una resolución susceptibles de extensión de efectos. Esta previsión ha de ponerse, en efecto, en relación con el art. 89.2 que, al enumerar los requisitos que debe reunir el escrito de preparación del recurso, establece en primer lugar –en su apartado a)-la necesaria acreditación “[d]el cumplimiento de los requisitos reglados en orden al plazo, la legitimación y la recurribilidad de la resolución que se impugna. … …

Atendiendo a la perspectiva desde la que ha sido formulado este recurso de queja, la cuestión estriba en determinar si la sentencia dictada por el Juzgado reúne las características que determinan su posible extensión de efectos, para verificar así si es susceptible de recurso de casación. Y no puede sino darse la razón al Juzgado de instancia puesto que la sentencia que se impugna es de signo desestimatorio y, por tanto, no reconoce ninguna situación jurídica individualizada a la Fundación recurrente —esto es, alguna titularidad básica (derecho subjetivo) o, al menos, subordinada adoptando, en su caso, cuantas medidas sean necesarias para el pleno restablecimiento de la misma [artículos 31.2 y 71.1.b) LJCA]— que sea susceptible de extensión de efectos; y, por esta razón, no se cumple el presupuesto de recurribilidad que exige el art. 89. 2 a) LJCA en relación al ya citado art. 86. 1 in fine LJCA.”

Se ha planteado si la exigencia de que la sentencia sea estimatoria no resulta contraria al artículo 14 CE, por cuanto tal limitación impide que los particulares puedan acudir al recurso, quedando abierta tal posibilidad exclusivamente en favor de la Administración, única parte legitimada para recurrir en casación las sentencias dictadas en única instancia por los Juzgados de lo Contencioso-administrativo.

El ATS de 21 de diciembre de 2017 –recurso de casación nº 684/2017- aborda estas cuestiones desde la perspectiva de la constitucionalidad del artículo 86.1 LJCA en su relación con el artículo 110 LJCA, concluyendo que no existen dudas sobre la constitucionalidad de dichos preceptos y descarta cualquier planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad.

La Sección de Admisiones razona, en primer lugar, sobre la exclusiva recurribilidad de las sentencias dictadas en única instancia por un juzgado unipersonal cuando sean susceptibles de extensión de efectos, razonando queEn definitiva, la posibilidad de extender los efectos de una sentencia favorable a otros muchos afectados, mediante un incidente de ejecución y sin necesidad de entablar un recurso autónomo en materias en las que existen potencialmente otros afectados en la misma situación, dota a estos pronunciamientos de un efecto multiplicador que trasciende del caso concreto y tiene la virtualidad de proyectarse sobre otros muchos, lo que tradicionalmente ha justificado que puedan tener acceso al recurso de casación los Autos dictados en aplicación del art. 110, tanto en el anterior régimen casacional (art. 87.2) como en el actual (art. 87.1.e). Estas sentencias trascienden, por su eventual fuerza expansiva, del caso singular enjuiciado, lo que justifica que la decisión adoptada pueda ser revisada en casación, impidiéndose así que una sentencia equivocada y gravemente dañosa para los intereses generales tenga una fuerza expansiva de la que carecen los pronunciamientos que limitan sus efectos a un supuesto concreto”.

Respecto a la posible limitación subjetiva de la legitimación activa, el Tribunal Supremo advierte de que la recurribilidad de las sentencias en casación opera al margen de la posición que ocupe la Administración pública en el proceso, en la instancia, al señalar que: “La recurribilidad de la sentencia en casación no viene condicionada por razones subjetivas (particular o Administración) ni por la posición que cada una de estas partes ostentaba en la instancia. De hecho, esta disposición opera también en los casos en los que la Administración actúa como parte demandante y el particular como demandado (como es el caso del recurso de lesividad), o en aquellos otros en los que un particular se persona como codemandado en la instancia. La razón que justifica estos asuntos pueda acceder al Tribunal Supremo es el eventual efecto expansivo y multiplicador que estas sentencias pueden tener para otros afectados que se encuentren en la misma situación, y, por lo tanto, por los efectos que pueden desplegar con los consiguientes perjuicios al interés general general. Y este efecto tan solo se produce en las sentencias estimatorias sobre determinadas materias, pues solo éstas pueden proyectar el pronunciamiento recaído en ese caso concreto sobre otros muchos afectados sin tener que entablar un recurso autónomo. De ahí que solo estas sentencias, con independencia de quien sea la parte recurrente, son las que tienen abierta la posibilidad de que el Tribunal Supremo revise, si el asunto presenta interés casacional objetivo, la conformidad o disconformidad a derecho del pronunciamiento emitido”.

Consecuentemente, pese a un cierto optimismo inicial, debemos constatar cómo una parte importante de las sentencias dictadas por los Juzgados y, consecuentemente, una parte importante de materias urbanísticas van a continuar fuera del ámbito del recurso de casación ante el Tribunal Supremo, si bien,  habrá que tener en cuenta que otras sentencias de los Juzgados en materia urbanística, serán susceptibles de “casación indirecta” por ser, previamente, susceptibles de apelación.

Lo mismo ocurrirá en los supuestos de litigios que resuelvan impugnaciones indirectas de instrumentos de planeamiento, las que resuelvan conflictos interadministrativos de naturaleza urbanística o, en general, con aquellas dictadas en litigios urbanísticos de cuantía superior a 30.000 euros.

Cuestión diferente es la que consiste en determinar si las sentencias de los Juzgados serán recurribles, cuando apliquen derecho autonómico, cosa muy frecuente en el urbanismo, a través del recurso de casación autonómico. Según Elisa Moreu “En efecto, el artículo 86.1 de la LJCA,   empieza reconociendo la posibilidad de recurrir en casación las sentencias dictadas en única instancia por los juzgados unipersonales de lo contencioso-administrativo (hay que entender que también los centrales). Sin embargo, el apartado 3 del mismo artículo olvida cualquier mención a las sentencias de los juzgados unipersonales, como si la casación se limitara a las sentencias dictadas por las salas de lo contencioso-administrativo de los TSJ. Ya sabemos que la casación de las sentencias de los juzgados se limita a las que contengan "doctrina gravemente dañosa para los intereses generales y sean susceptibles de extensión de efectos", amén del "interés casacional objetivo". Pero ello no salva la contradicción interna del precepto.

¿Hay que concluir que no son susceptibles de casación ante esta sección del TSJ las sentencias dictadas en única instancia por los juzgados de lo contencioso-administrativo? Recordemos que prácticamente todos los recursos en materia urbanística, salvo los que afecten a instrumentos de planeamiento, corresponden a los juzgados. Así que una respuesta negativa a dicha pregunta supondría apartar al urbanismo del recurso de casación autonómico. En fin, parece que la reforma se ha centrado en la casación ante el Tribunal Supremo, ignorando el recurso de casación autonómico que se encuentra huérfano de regulación.

Sin embargo, pese a la desastrosa redacción y sistemática de la ley, nada hay en ella que impida afirmar que sí es posible interponer recurso de casación contra sentencias de los juzgados unipersonales, fundado en infracción de derecho (urbanístico) autonómico, y que la competencia para conocer este recurso se atribuye a una sección de la sala de lo contencioso-administrativo que tiene su sede en el TSJ. El artículo 86.3 de la LJCA, efectivamente, no menciona a los juzgados, pero una interpretación sistemática que ponga en relación lo dispuesto en el segundo párrafo del número 3 del artículo 86, con el número 1 del dicho precepto, permite incluir las sentencias dictadas en única instancia por los juzgados unipersonales de lo contencioso-administrativo”.

II)              EL ACCESO A LA CASACIÓN DEL DERECHO AUTONÓMICO

Dentro de los requisitos del escrito de preparación del recurso, se sigue exigiendo que el recurrente deba “Justificar, en el caso de que ésta hubiera sido dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de un Tribunal Superior de Justicia, que la norma supuestamente infringida forma parte del Derecho estatal o del de la Unión Europea”.

Como afirma Diego Córdoba,  “Debe apuntarse que aun cuando la exigencia de que se trate de normas de derecho estatal o de la Unión Europea tan solo se predica (art.86.3 y 89.2.e LJCA) respecto de las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia, sin mencionar las dictadas por los juzgados unipersonales, la interpretación sistemática de los preceptos y la lógica del sistema diseñado parte de que solo tengan acceso a la casación las infracciones referidas a derecho estatal y de la Unión Europea, quedando al margen del mismo el derecho autonómico (para cuyo conocimiento se articula un recurso de casación autonómico que se residencia ante el Tribunal de Justicia correspondiente) y el derecho local”.

Esta limitación de la invocación de forma exclusiva del derecho estatal o del de la Unión europea alcanza su mayor aplicación en el campo del urbanismo, dado que no puede negarse que con la actual interpretación constitucional del reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en esa materia, gran parte de las instituciones que afectan a este campo del derecho están recogidas en el derecho autonómico.

En efecto, la muy conocida sentencia 61/1997, de 20 de marzo, del TC, señaló la falta de competencia del estado en la materia, limitando sus competencias a la posibilidad de regular las condiciones básicas del ejercicio del derecho de propiedad, las garantías generales de la expropiación forzosa y el régimen de valoraciones del suelo, los aspectos registrales y la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Tal y como señala textualmente la referida sentencia: "El orden constitucional de distribución de competencias ha diseccionado ciertamente la concepción amplia del urbanismo que descansaba en la legislación anterior a la Constitución de 1978, pues no es posible desconocer, como se ha dicho, que junto a la atribución de la competencia urbanística a las Comunidades Autónomas, el art. 149.1 C.E. reconoce al Estado la competencia, también exclusiva, sobre las condiciones básicas de ejercicio de los derechos constitucionales o la legislación sobre expropiación forzosa, o el sistema de responsabilidad o el procedimiento administrativo común, por citar algunos de los instrumentos de los que el urbanismo, con esa u otra nomenclatura, suele hacer uso. Pues bien, expuesto lo anterior, ha de afirmarse que la competencia autonómica exclusiva sobre urbanismo ha de integrarse sistemáticamente con aquéllas otras estatales que, si bien en modo alguno podrían legitimar una regulación general del entero régimen jurídico del suelo, pueden propiciar, sin embargo, que se afecte puntualmente a la materia urbanística (establecimiento de las condiciones básicas que garanticen la igualdad en el ejercicio del derecho de propiedad urbana, determinados aspectos de la expropiación forzosa o de la responsabilidad administrativa). Pero ha de añadirse, a renglón seguido, que no debe perderse de vista que en el reparto competencial efectuado por la C.E. es a las Comunidades Autónomas a las que se ha atribuido la competencia exclusiva sobre el urbanismo, y por ende es a tales Entes públicos a los que compete emanar normas que afecten a la ordenación urbanística". 

En relación con el tema de la distribución de competencias, es conveniente referirse, por su novedad y por la síntesis que realiza de anterior doctrina, a la  reciente sentencia 143/2017, de 14 de diciembre de 2017 (BOE núm. 15, de 17 de enero de 2018), que resuelve el recurso de inconstitucionalidad 5493-2013, interpuesto por el Consejo de Gobierno de la Generalitat de Cataluña en relación con diversos preceptos de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas.

Consecuentemente, a mi juicio ha de entenderse subsistente la doctrina de la Sala Tercera en lo referente a la imposibilidad de conocer de las normas del Derecho autonómico, doctrina que se condensa en las siguientes resoluciones:

1) Sentencia de 5 de mayo de 2015: “Según viene señalando una reiteradísima jurisprudencia, el citado artículo 86.4 determina que el recurso de casación no se puede fundar en la infracción de normas de derecho autonómico, ni cabe eludir dicho obstáculo procesal encubriendo la denuncia de la indebida interpretación y aplicación de normas autonómicas bajo una cita artificiosa y meramente instrumental de normas de derecho estatal. Pueden verse en este sentido, entre otras muchas, las sentencias de esta Sala de 29 de enero de 2014 (casación 3167/2011), 29 de septiembre de 2011 (casación 1238/08), 26 de mayo de 2011 (casación 5215/07), 28 de abril de 2011 (casación 2060/2007), 22 de octubre de 2010 (casación 5238/2006), 9 de octubre de 2009 (casación 4255/2005), así como los pronunciamientos que en ellas se citan”.

2) Se prohíbe la alegación de normas del procedimiento administrativo general con carácter instrumental. Como se recoge en la sentencia de la Sala de 31 de mayo de 2011: "Ha de tenerse en cuenta que, ciertamente, los principios constitucionales, principios generales del derecho, y los de procedimiento administrativo, resultan de aplicación a todos los ordenamientos jurídicos, tanto el estatal como los autonómicos, y con carácter general a todos los ámbitos sectoriales; ahora bien, su proyección, en casos como este que ahora nos ocupa, se concreta en las diferentes normas autonómicas, de cuya aplicación e interpretación no puede prescindirse a los efectos de examinar tales infracciones. Concretamente, respecto del artículo 62 de la Ley 30/1992, que establece los motivos de nulidad de los actos de las Administraciones Públicas y las disposiciones reglamentarias, esta Sala ha recordado que dicho precepto, en sus distintos apartados, constituye un elemento común para todos los ordenamientos jurídicos, ya sea el estatal, autonómico o local, y no puede servir de base por sí solo para fundar un recurso de casación, cuando el Derecho material es puramente autonómico, pues admitir lo contrario sería tanto como privar de contenido al artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional, al existir siempre la posibilidad de acogerse a estos preceptos instrumentales y principios generales para con base en su infracción entablar el recurso de casación. La solución contraria a la que exponemos supondría vaciar de contenido el artículo 86.4 de la LJCA, pues los principios constitucionales y de procedimiento administrativo proporcionan, insistimos, el sustrato común y laten en todos los ordenamientos jurídicos, y bastaría su mera invocación retórica para desbordar los límites que la LJCA ha trazado para acceder a la casación".

3) Supuestos de entrecruzamientos ordinamentales. En estos casos, conforme la Sentencia de 12 de mayo de 2011 “no cabe inferir una doctrina que, en términos absolutos y omnicomprensivos, impida a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales (art. 123.1 CE), conocer, interpretar y aplicar el Derecho autonómico. Siempre será preciso examinar los supuestos de cada caso y, en contemplación de ellos, decidir lo procedente. La ponderación de las específicas circunstancias será especialmente exigible en aquellos supuestos en los que se produzcan entrecruzamientos ordinamentales, lo que obligará a discriminar si la controversia está o no sometida a preceptos no sólo autonómicos y cuál sea el grado de incidencia que en la resolución del supuesto tengan preceptos de procedencia no autonómica, que no sean manifiestamente invocados con la exclusiva voluntad de frustrar el propósito que inspira la exigencia de justificación contenida en el art. 89.2 de la L.J., en cuanto dirigida al fin de que desde el mismo momento de la preparación del recurso de casación quede claro que el juicio casacional no se va a referir a normas autonómicas, comprometiendo y haciendo a los Tribunales Superiores de Justicia, ya desde esa fase procesal, protagonistas activos de la preservación de su función interpretadora del Derecho autonómico, como venimos diciendo desde las SSTS de 26 de septiembre y 11 de diciembre de 2000".

4) Supuestos de competencias transferidas a las Comunidades Autónomas y coincidencia con la normativa estatal. Según la Sentencia de 22 de marzo de 2012: "el ejercicio por una Comunidad Autónoma de su potestad legislativa en materias sobre las que le han sido transferidas las correspondientes competencias determina que el derecho resultante haya de imputarse a la Comunidad, sin que pierda tal naturaleza porque el contenido material de algún precepto coincida con el del derecho estatal"

5) Supuestos de Derecho Autonómico que reproduce normas básicas de Derecho estatal. La Sentencia de 22 de marzo de 2012 afirma que ”Hemos reconocido la viabilidad del recurso de casación, con el consiguiente posible examen del fondo del asunto, en los casos de Derecho autonómico que reproducen Derecho estatal de carácter básico y cuando, al amparo del art. 88.1.d) de la L.J., se invoca como fundamento del recurso de casación la infracción de jurisprudencia recaída en la interpretación de Derecho estatal que es reproducido por el Derecho autonómico, ni tampoco impide que se pueda afirmar (como en el Fº.Jº. 5º de la STS de 5 de febrero de 2007 (dictada en el rec. cas. núm. 6336/201 7) que "no resulta aceptable que mediante una determinada interpretación de la norma autonómica -que no es, desde luego, la única interpretación posible- se llegue a una conclusión que resulta incompatible con el contenido de la norma estatal de carácter básico".

III) EL PROBLEMA DE LA POSIBILIDAD DE PRESENTACIÓN DEL RECURSO ESTATAL Y AUTONÓMICO: PROBLEMAS DE PREFERENCIA Y COMPATIBILIDAD

Partiendo de lo expuesto en el epígrafe anterior, habrá de concluirse que, del recurso de casación en materia de urbanismo, conocerá, bien el Tribunal Supremo cuando el recurso se funde en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea, bien el Tribunal Superior de Justicia correspondiente si se funda en la infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

Por tanto, nos encontramos ante la posibilidad de que, frente a una sentencia susceptible de recurso de casación, la parte interesada en recurrir considere que la misma vulnera, simultáneamente, norma estatal y/o europea y también normativa autonómica. La citada posibilidad no contemplada en la Ley (habrá de recodarse la muy deficiente regulación del recurso de casación autonómico) ha sido abordada por el Tribunal Supremo.

En el Auto de 17 de julio de 2017, rec. 1271/17, se razona que: “La compatibilidad y, en su caso, la preferencia que ha de darse a la tramitación y resolución de los recursos de casación "estatal" y "autonómico" cuando la parte interpone, simultánea o sucesivamente, sendos recursos contra una misma sentencia es una cuestión polémica que no ha sido expresamente resuelta en la reforma de la Ley Jurisdiccional operada por la Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio.

Han surgido dudas en torno a la posibilidad de una tramitación y resolución simultánea de ambos recursos por órganos jurisdiccionales diferentes, o eventualmente sobre la preferencia que debe darse a uno de esos recursos sobre el otro y sobre el órgano jurisdiccional que le corresponde tomar esa decisión.

La ley no impide la preparación simultánea o sucesiva de ambos recursos, siempre que se haga dentro de los plazos legalmente establecidos. Por ello, la parte que entiende que la sentencia puede infringir, a la vez, normas autonómicas y estatales, y ante la eventualidad de que la falta de interposición de uno de estos recursos le impida la posterior preparación del otro por el transcurso de los plazos marcados legalmente, es frecuente que opte por preparar ambos, sin que exista un criterio ni legal ni jurisprudencial claro sobre el criterio que ha de seguirse en estos casos.

Este vacío reclama un pronunciamiento de este Tribunal Supremo que aclare las dudas planteadas sobre este problema”.

Según el citado Auto, la solución al problema pasa por las siguientes consideraciones: “Con carácter general puede afirmarse que en los supuestos en los que las infracciones de normas estatales o comunitarias invocadas estén referidas a la pretensión principal y la decisión que pudiera adoptarse por el Tribunal Supremo en el recurso de casación "estatal" condicione el resultado del litigio, y consecuentemente la sentencia que pudiera recaer en el recurso de casación "autonómico", no resulta procedente una tramitación simultánea de ambos recursos, ante el riesgo de poder incurrir en sentencias contradictorias, debiendo concederse preferencia al recurso de casación estatal y dejar en suspenso la admisión del recurso de casación autonómico hasta que exista un pronunciamiento firme del Tribunal Supremo.

Puede suceder, sin embargo, que las infracciones de las normas estatales denunciadas no condicionen el resultado del recurso de casación autonómico por estar referidas, como en el caso que nos ocupa, a la pretensión subsidiaria planteada en la instancia. En estos casos, sería procedente dar preferencia a la tramitación del recurso autonómico sobre el estatal.

La determinación de cuándo concurre esta conexión y el alcance de la misma es una decisión que dependerá de las circunstancias concretas de cada caso, y son la parte recurrente y el tribunal de instancia los que, al conocer mejor la cuestión debatida en el litigio de instancia y la planteada en casación, se encuentran en un primer momento en condiciones de establecer ese juicio con mayor fundamento. Por ello, el recurrente deberá dejar sentado en su escrito de preparación cuál es su pretensión concreta respecto a la preferente tramitación de uno u otro recurso, pero es al tribunal de instancia, que dictó la resolución recurrida, al que le corresponde resolver valorando las circunstancias del caso. Para ello deberá ponderar la influencia que la decisión que eventualmente pueda adoptarse en el recurso de casación estatal tiene sobre el litigio principal y caso de advertir que la decisión adoptada puede condicionar el resultado del litigio y consecuentemente el pronunciamiento que debiera recibir el recurso de casación autonómico, deberá tramitar el recurso de casación estatal estando a la espera de la decisión que adopte el Tribunal Supremo para pronunciarse sobre la preparación del recurso de casación autonómico.

En el supuesto en el que el juzgado o tribunal de instancia tenga por no preparado o cuando deje en suspenso el recurso de casación estatal, la parte recurrente, si se muestra disconforme con esta decisión, podrá recurrirla en queja ante el Tribunal Supremo, que finalmente decidirá sobre la preferente tramitación de los recursos entablados”.

Según razona Jesús Cudero: “En definitiva, a falta de regulación legal al respecto, solo podrían establecerse -a tenor del auto citado- las siguientes proposiciones:

1. Las partes podrán deducir simultáneamente ambos recursos (estatal y autonómico) identificando con precisión las infracciones supuestamente cometidas y su relevancia en la resolución del litigio.

2. Cabría, en términos hipotéticos, que una de las partes preparara una modalidad de casación y otra la modalidad contraria, haciendo descansar sus pretensiones en la infracción de normas de procedencia distinta (estatal o europea, en el común; de la Comunidad Autónoma, en el autonómico).

3. En ambos casos –establezcan o no las partes una prevalencia de uno sobre otro- la Sala a quo (o el Juzgado, si procediere) deberá pronunciarse sobre la relevancia de las pretensiones deducidas en cada recurso para la solución del litigio, adoptando la correspondiente decisión, en primer lugar, respecto de la procedencia de tener o no por preparado aquel recurso que condicione de manera principal el resultado del litigio.

4. Resuelto el recurso de casación preferente conforme a tales criterios (sea por auto no teniéndolo por preparado, sea por auto de inadmisión o sea por sentencia) procederá entonces pronunciarse sobre la procedencia de tener o no por preparado el segundo”.

IV)           ESPECIAL CONSIDERACIÓN DEL ACCESO A LA CASACIÓN DE LOS PLANES EN SU CONSIDERACIÓN DE DISPOSICIONES GENERALES


A) La naturaleza jurídica de los planes de urbanismo

Tanto la doctrina como la jurisprudencia consideran a los planes urbanísticos como normas jurídicas de carácter reglamentario, si bien se han seguido manteniendo posiciones diferentes, desde quienes han defendido que el plan urbanístico tiene naturaleza de acto administrativo de carácter general, hasta los que defienden que tiene una doble naturaleza, en parte normativa y en otra parte no normativa, etc.

Ya en la STS de 20 de abril de 1990, (RJ 1990\3614), se afirmó, con una doctrina posteriormente reiterada de forma unificada, que: “Conforme a jurisprudencia reiterada y uniforme del Tribunal Supremo, los Planes Urbanísticos, no obstante su complejidad de contenido, merecen -como institución jurídica- la calificación de acto fuente de Derecho objetivo, es decir de normas jurídicas, y más precisamente, de normas con rango formal reglamentario, constituyendo el planeamiento urbanístico en su conjunto un auténtico sistema normativo gradual y coordinado de integración y desarrollo de la Ley del Suelo, particularizándola a supuestos espaciales concretos, de forma que los Planes están subordinados a dicha Ley y no pueden rebasar los criterios mínimos inderogables de su ordenación”.

Por su parte Martín Rebollo, considera que la naturaleza reglamentaria “conlleva una importante serie de consecuencias prácticas. A saber: se integran en el Ordenamiento, innovándolo; tienen vigencia indefinida mientras no sean modificados o revisados; se tienen que publicar; son obligatorios también para la Administración que los aprueba; son públicos y todo el mundo los puede consultar; su carácter general hace que rija el principio de la inderogabilidad singular de los reglamentos, la prohibición de reservas de dispensación. Y, por todo ello, es posible también su control tanto mediante los recursos directos como los indirectos, esto es, impugnando cualquier acto de aplicación con el argumento de la previa ilegalidad del plan”.

Estos mismos rasgos son puestos de relieve por la Sentencia de 8 marzo 2012 (Recurso de Casación 2305/2008), cuando afirma que “La doctrina especializada y la jurisprudencia constante de esta Sala viene considerando que los instrumentos de ordenación territorial y urbanística ostentan la naturaleza de disposiciones de carácter general porque tras su aprobación se incorporan al ordenamiento jurídico, su vigencia y fuerza vinculante permanece de manera indefinida en el tiempo y se consolidan en cada acto de aplicación. También por su específica configuración legal, que expresamente les atribuye los principios de inderogabilidad singular, publicidad y jerarquía normativa, característicos de las disposiciones reglamentarias”.

Es a través de esta consideración de los planes de urbanismo como disposiciones generales, cómo los mismos van a tener una vía de acceso más flexible al nuevo modelo del recurso de casación, con lo que se mantiene el ámbito de control de conocimiento del Tribunal Supremo que, con el “viejo” recurso, conocía, fundamentalmente, de impugnación de previsiones contenidas en el planeamiento general o derivado.

B) Presunción de existencia de interés casacional objetivo

El art.88.3 c) considera que se presume la concurrencia de interés casacional objetivo, cuando la sentencia recurrida declare nula una disposición de carácter general, salvo que ésta, con toda evidencia, carezca de transcendencia suficiente.

Pese a que estamos ante un supuesto de presunción de concurrencia del interés casacional, conviene aclarar que, cuando se invoca esta presunción, subsiste la carga que pesa sobre la parte recurrente de justificar el interés casacional ex art. 89.2.f) LJCA. En este sentido el Auto de 8 de marzo de 2017, RC 75/2017, apunta que: “el hecho de que concurra un supuesto de presunción de interés casacional no conlleva, de forma automática, que se deba admitir el recurso de casación, como parece dar a entender el Ayuntamiento recurrente, siendo preciso, así mismo, que la parte recurrente cumpla con los requisitos exigidos en el artículo 89.2 LJCA, exigiéndose, por tanto, que la parte recurrente fundamente, con especial referencia al caso, por qué considera que en ese supuesto concreto existe interés casacional objetivo, que exija un pronunciamiento por parte de este Tribunal Supremo.”

Por su parte, en Auto de fecha 16 de mayo de 2017 RC  692/2017 se afirma que “Teniendo presente, pues, la naturaleza de los planes de urbanismo como disposiciones de carácter general -a los efectos de la Ley jurisdiccional, hemos de recordar que el artículo 42 LJCA establece que "Se reputarán de cuantía indeterminada los recursos dirigidos a impugnar directamente las disposiciones generales, incluídos los instrumentos normativos de planeamiento urbanístico, ....", y que, además, es objeto del presente recurso de casación un pronunciamiento anulatorio del plan impugnado acordado en la instancia, hemos de concluir, por consiguiente, que sólo si apreciáramos con toda evidencia que la anulación carece de trascendencia suficiente podría llegarse a inadmitir dicho recurso.

Y desde luego no cumple alcanzar esta conclusión en este caso, porque la parte recurrente no ha alcanzado a acreditar la concurrencia de la excepción que permitiría eludir la aplicación de la presunción establecida con carácter general. Al menos, pues, no puede deducirse de lo expuesto que, con toda evidencia, la anulación de la disposición impugnada carece de suficiente trascendencia; y por esta razón es por lo que hemos de proceder en este trance a la admisión del presente recurso, ya que, como decimos, no concurre la sola excepción legalmente prevista que podría dar lugar a su eventual inadmisión.

Y sin que, por lo demás, a ello sea óbice los términos en que se plantea la cuestión controvertida en casación, en la medida en que, insistimos, no están previstas otras excepciones a la admisión del recurso que la ya indicada antes (que la anulación del plan acordada carezca con toda evidencia de transcendencia)”.

En segundo lugar, se ha declarado que resulta improcedente invocar la presunción de interés casacional objetivo en los supuestos de anulación parcial de la disposición impugnada, cuando lo controvertido en casación es la parte de la disposición que no resulta anulada en la instancia. Según el Auto de 28 de abril de 2017 RC 433/2017: “Habida cuenta que la entidad recurrente en casación actuó también en tal condición en la instancia, en esta sede dicha entidad no puede combatir el pronunciamiento emitido por la Sala de instancia sino en la parte del mismo que le resultó adverso -esto es, en la parte de dicho pronunciamiento en que sus pretensiones resultaron desestimadas-. Siendo así, en casación a dicha entidad no le es dable invocar la presunción de interés casacional objetivo establecida por el artículo 88.3 c) LJCA, en tanto que previsto, sí, para los supuestos en que la sentencia declara nula una disposición general; pero para cuando lo que se cuestiona es la propia declaración de nulidad (total o parcial) de dicha disposición. No cuando, en los supuestos de anulación parcial de una disposición general acordada en la instancia, la controversia suscitada en casación se sitúa en cambio en la parte de dicha disposición que no es declarada nula, que es lo que acontece en el supuesto de autos. Es por lo que concluimos en definitiva que la entidad recurrente no puede ampararse en este caso en el art. 88 3 c) LJCA y tratar de hacer valer la concurrencia de la presunción de interés casacional objetivo establecida en dicho precepto”

En tercer lugar, se señala que el artículo 88.3.c) LJCA presume el interés casacional objetivo cuando la sentencia recurrida declare nula una disposición de carácter general, si bien excepciona el supuesto en el que ésta, con toda evidencia, carezca de trascendencia suficiente (Auto de 21 de junio de 2017 RC 1800/2017).

Esta excepción a la presunción ha sido aplicada a los casos de impugnación de los Planes de urbanismo. En efecto, la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, aplicando el último inciso del artículo 88.3.c) LJCA, ha negado interés casacional objetivo en casos en los que la norma anulada era un plan de ordenación urbana, con el argumento de que no planteaba en su interpretación y aplicación un problema jurídico digno de relieve.

Por último, aclarar que sí resulta necesario acreditar un específico interés casacional cuando la sentencia de instancia ha desestimado la pretensión de nulidad del Plan.

c) El art 88.2.g) considera que el Tribunal podrá apreciar la concurrencia del interés casacional, cuando la sentencia recurrida resuelva un proceso en que se impugnó, directa o indirectamente, una disposición de carácter general.

Un segundo y muy frecuentemente utilizado sistema de impugnación del planeamiento urbanístico, es el denominado recurso indirecto frente a reglamentos.

Como se afirma en la STS 16 de marzo de 2016, en relación con la naturaleza y finalidad del recurso indirecto, “En síntesis, la técnica de la impugnación indirecta permite controlar y depurar el ordenamiento jurídico con ocasión de la impugnación de sus actos de aplicación”.

Sobre la utilización de esta vía de impugnación conviene realizar algunas consideraciones generales:                      

1º) Requisitos procesales de forma

Desde una perspectiva puramente formal y procesal, la sentencia de 19 de octubre de 2011 (Casación 5795/2007) ha recordado que no es preciso identificar en el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo la disposición general que se considere ilegal cuando la demanda vaya a fundarse en ese motivo de anulación del acto dictado en ejecución de aquélla. Incluso la LRJCA, que impone la declaración de nulidad de la disposición general aplicada en el acto administrativo impugnado, cuando se estime el recurso (artículo 27.2 y 3 LRJCA), no exige en el escrito de interposición del mismo otro requisito que el de citar el acto impugnado (artículo 45.1 LRJCA) pues la nulidad de la disposición general de cobertura no es el objeto inmediato de la impugnación sino el fundamento de la misma, que ha de reservarse al escrito de demanda. La sentencia de 22 de septiembre de 2010 (Casación 1985/2009) añade que la ausencia de indicación en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo de la norma reglamentaria o disposición general, luego expresamente mencionada en la demanda, no es obstáculo procesal para la articulación de un recurso indirecto respecto de la misma.

En definitiva, se viene a considerar que en los supuestos de recurso indirecto, el objeto del recurso viene determinado por el acto de aplicación, lo que supone que la impugnación indirecta de la disposición que le sirve de cobertura, constituye un motivo de impugnación, pero no la actividad administrativa impugnable, de lo que se deduce que su incorporación en demanda, no constituye un supuesto prohibido de desviación procesal.

También desde la misma óptica procesal, la STS de 15 de diciembre de 2016 afronta la cuestión referente a la posibilidad de hacer uso del recurso indirecto, en aquellos casos en los que, interpuesto recurso directo, hubiera recaído sentencia desestimatoria, lo que obliga a plantearse si, en estos casos, podría operar la institución de la cosa juzgada. Señala, la referida sentencia, que “El art. 26.2 LJCA establece que “La falta de impugnación directa de una disposición general o la desestimación del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto no impiden la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior”, esto es, la desestimación del recurso directo contra un reglamento no impide la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en la ilegalidad del propio  reglamento.  O  sea,  que  es  posible  que,  aunque  se  desestime  el  recurso  directo, prospere el indirecto e incluso se llegue a una declaración formal de la nulidad de alguno  de  los  preceptos  antes  impugnados  sin  éxito.  Por  tanto,  la sentencia desestimatoria del recurso directo no tiene efectos de cosa juzgada sobre un posterior recurso indirecto, máxime si, como ocurre en el presente caso, los argumentos impugnatorios utilizados no resultan ser homogéneos”.

2º) Contenido y alcance de la impugnación indirecta: el control de los aspectos formales.

Respecto al contenido y alcance de la impugnación indirecta, la jurisprudencia ha hecho una interpretación restrictiva de la misma, al entender que por la vía indirecta podrán impugnarse únicamente los aspectos materiales de la disposición pero no los formales o de procedimiento. El Tribunal Supremo justifica dicha interpretación por entender que solo el contenido sustantivo de las normas puede producir efectos anulatorios del acto de aplicación individual. No obstante, la jurisprudencia ha llegado a aceptar la posibilidad de impugnar indirectamente disposiciones generales por defectos formales cuando se hubiere incurrido en una omisión total y absoluta del procedimiento establecido para su aprobación, en perjuicio del recurrente, o cuando hubiesen sido dictadas por órgano manifiestamente incompetente.

En este sentido la Sentencia de 6 julio 2010 (Recurso de Casación 4039/2006) aclara que: “se viene admitiendo la impugnación indirecta de disposiciones generales por defectos formales cuando se hubiese incurrido en una omisión clamorosa, total y absoluta del procedimiento establecido para su aprobación, en perjuicio del recurrente, y cuando hubiesen sido dictadas por órgano manifiestamente incompetente (Sentencias de esta Sala de fechas 27[sic] de octubre de 2007 (recurso de casación 9657/2003, fundamento jurídico cuarto) y 26 de diciembre de 2007 (recurso de casación 344/2004 , fundamento jurídico sexto)”.

3º) La exigencia de la existencia de un acto de aplicación

En cualquier caso, la existencia de un recurso indirecto exige, como ya hemos señalado,  la existencia de un acto de aplicación. En efecto, como razona  la STS de 22 de septiembre de 2010, siguiendo las de 17 de octubre 2002  y 9 de abril 2003, no cabe confundir un recurso directo contra una disposición de carácter general (lo que es un auténtico recurso contra la norma) con un recurso indirecto (que no constituye propiamente un recurso contra la norma sino contra su acto de aplicación, con base en la ilegalidad de aquélla; en este caso, la ilegalidad de la disposición no se esgrime como una pretensión autónoma sino sólo como un motivo de impugnación del acto).

En este sentido, por ejemplo, la STS 3 de marzo de 2015 afirma que “solo cuando se procede a la impugnación de un acto de aplicación de la anterior norma reglamentaria resulta procedente el recurso indirecto contra la misma; sin que ello resulte así en supuestos en el que la impugnación directa se realiza respecto de una segunda norma reglamentaria que modifica la primera, y no respecto de un acto de aplicación de aquella”.

En efecto, el Tribunal Supremo ha entendido que, si no existe una relación de jerarquía entre las disposiciones cuestionadas, no cabe hacer valer el recurso indirecto contra reglamentos.

No obstante, se ha admitido la impugnación indirecta de una disposición general cuando lo que se impugna directamente es otra disposición general con la que guarda una relación directa de subordinación jerárquica. (Sentencia de 2 julio 2012, Recurso de Casación 1230/2009).

4) La exigencia de vinculación entre los vicios de la disposición impugnada y el acto de aplicación

De forma tradicional, ha exigido el Tribunal Supremo (SSTS de 10 de diciembre de 2002 y 27 de octubre de 2003) que “Ha de haber, pues, una relación de causalidad entre las imputaciones de ilegalidad de la norma y de disconformidad a Derecho del acto de aplicación. Por tanto, en la llamada impugnación indirecta de Reglamentos no cabe formular en abstracto, sin esa conexión con el acto administrativo directamente impugnado, imputaciones de ilegalidad de la norma reglamentaria. Estas imputaciones de ilegalidad en abstracto, precisamente por respeto a aquel plazo (el de impugnación directa), deben ser inadmitidas, desestimando, en consecuencia, la pretensión de declaración de nulidad de la norma".

5) El supuesto casacional.

Clarificado lo anterior y en cuanto al recurso de casación, es necesario aclarar que nos encontramos ante un supuesto similar pero diferenciado del anterior.

Sobre esta dualidad de regulación en relación con las disposiciones generales, señala el Auto de 3 de mayo de 2017, RC 189/2017, que la relación entre ambos preceptos es de especificidad, en el sentido de que la regla del artículo 88.3.c) es más específica que la del 88.2.g).

En cualquier caso, conviene aclarar que la norma impugnada directa o indirectamente puede ser autonómica, estatal o procedente de alguna corporación local. Es la infracción imputable a la resolución recurrida la que exige que sea de normas de derecho estatal y/o de la Unión Europea o de la jurisprudencia que las interpreta.

V)  RECURSO CONTRA AUTOS DICTADOS EN EJECUCIÓN DE SENTENCIAS.

Establece el artículo 87 de la LJCA que “1. También son susceptibles de recurso de casación los siguientes autos dictados por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, con la misma excepción e igual límite dispuestos en los apartados 2 y 3 del artículo anterior:

c) Los recaídos en ejecución de sentencia, siempre que resuelvan cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en aquélla o que contradigan los términos del fallo que se ejecuta”.

Como puede observarse el tenor literal del precepto coincide en lo sustancial con la anterior regulación.

La primera cuestión, en relación con el urbanismo, que se nos puede plantear, vuelve a ser la relativa a la posibilidad de recurrir los autos dictados por los Juzgados en ejecución de Sentencias. Según Joaquín Huelin, con criterio que comparto: “Por lo demás, cabe preguntarse si pueden recurrirse en casación los autos de los juzgados. Parece que no, si se tiene en cuenta que el artículo 87.1 LJCA guarda absoluto silencio sobre ellos y se refiere únicamente a los dictados por las salas de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y de los tribunales superiores de justicia. Aun cuando se interpretara ese silencio como un lapsus del legislador, se ha de tener en cuenta que el precepto dispone que los autos a los que se refiere son recurribles con las mismas limitaciones que los apartados 2 y 3 del artículo 86 establecen para las sentencias. Por lo tanto, habría de concluirse que los autos de los juzgados serían recurribles también con iguales acotaciones que las dispuesta en el apartado 1 del artículo 86 para sus sentencias. Siendo ello así, sería necesario que, además de contener una doctrina gravemente dañosa para los intereses generales, fueran susceptibles de extensión de efectos, cualidad que no se reconoce en la ley a los autos (sólo permite extender los efectos de las sentencias, no de otras resoluciones judiciales)”.

Por su parte, como señala Quintana Carretero “Junto a la anterior se suscita otra cuestión: ¿resulta aplicable a los autos dictados las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia el límite impuesto por el art.86.3 LJCA? y, por tanto, ¿les resultaría aplicable también la exigencia prevista en el art.89.2.e) LJCA?

El art. 87.1 LJCA, en su primer párrafo, al referirse a la recurribilidad de los autos, impone el límite establecido en el art. 86.3. Por consiguiente, la respuesta debe ser afirmativa, pese a que tradicionalmente la jurisprudencia había venido excluyendo expresamente a los autos del límite del antiguo 86.4 LJCA, equivalente al actual art. 86.3 LJCA.

Ello supone que los autos que, siendo susceptibles de casación, hayan sido dictados por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, sólo serán recurribles ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora”.

Aclarado lo anterior, considero que en relación con los autos dictados en ejecución de sentencias se mantiene la limitación a la que se hacía referencia, entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de junio de 2016, con la exclusión de la referencia a la técnica de los motivos, cuando afirma  que “deviene  imprescindible  con  carácter previo referirnos a la especial naturaleza del recurso de casación contra los autos dictados en ejecución de sentencia, carácter y naturaleza, que por lo demás el recurrente no ignora, así como al alcance de aquellas cuestiones que pueden ser debatidas en ese marco de ejecución de la sentencia y de adecuación del auto impugnado, en relación a las mismas.”

Explica el Tribunal Supremo que “sobre  ese  carácter  hemos  de  referirnos  por  todas  a  nuestra  sentencia  de  15  de  diciembre  de  2015 donde decimos: Y ello porque como venimos señalando, la casación contra autos recaídos en ejecución de sentencia es un recurso de casación “sui generis”, que se aparta del recurso de casación tipo, en cuanto no trata de enjuiciar la actuación del Tribunal de instancia al juzgar (“error in iudicando”) ni al proceder (“error in procedendo”) -objetivo al que responden los motivos autorizados en el actual artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción- sino de garantizar la exacta correlación entre lo resuelto en el fallo y lo ejecutado en el cumplimiento del mismo. La única finalidad que persiguen este tipo de recursos de casación radica, estrictamente, en el aseguramiento de la inmutabilidad del contenido de la parte dispositiva del título objeto de la ejecución, evitando, de este modo, que una actividad jurisdiccional ejecutiva inadecuada pueda adicionar, contradecir o desconocer aquello que, con carácter firme, haya sido decidido con fuerza de cosa juzgada en el proceso previo de declaración. En definitiva, dado que la finalidad que persigue este recurso de casación es evitar que en ejecución de sentencia se pueda adicionar o contradecir lo acordado en la misma, el presupuesto previo de este recurso ha de centrarse en determinar si nos encontramos ante un pronunciamiento contrario a lo decidido en sentencia o si debe considerarse una cuestión nueva no decidida en la misma.”

VI)  ALGUNOS SUPUESTOS ADMITIDOS Y PENDIENTES DE RESOLUCIÓN POR EL TRIBUNAL SUPREMO

Ha de reconocerse que no son muchos los supuestos que, en el ámbito del urbanismo, han sido capaces de superar el control de la admisión del recurso y que la gran mayoría de los supuestos se han referido a declaración de nulidad de planes, sin perjuicio de un numeroso grupo de recursos en los que se ha planteado idéntica cuestión, relativa al alcance de la interpretación del controvertido art. 108.3 de la LJCA.

Entre los autos de admisión y a título de ejemplo, podemos destacar los siguientes:      

Auto 27 de Marzo de 2017 en recurso 2/2017  

Cuestión que precisa ser esclarecida:

"si, por razón de la supuesta autonomía del procedimiento encaminado a obtener la legalización de las obras realizadas, resulta viable la aplicación al mismo de las reglas del silencio administrativo, pese a la declaración de caducidad del expediente de restauración de la legalidad urbanística en que dicho procedimiento se encuentra incurso”.

Auto de 16 de mayo 2017 en recurso 692/2017

Cuestión que precisa ser esclarecida:

“Si atendidas las circunstancias del caso podía apreciar la Sala de instancia como causa de nulidad del plan la infracción de las normas reguladoras del  estudio económico financiero como documento integrante del contenido de las normas subsidiarias anuladas por aquélla".

Auto de 19 de mayo de 2017 en recurso 923/2017

Cuestión que precisa ser esclarecida:

"Determinar, bajo el prisma del artículo 50.1 de la Ley de Montes, las limitaciones formales y materiales a que se subordina en virtud del indicado precepto, la alteración de la regla prohibitiva de cambio de uso del suelo contemplado en el mismo a favor de la excepción igualmente contemplada en él".

En este supuesto, la Sala de instancia había desestimado la anulación del Plan, por lo que la sala de admisión justificó la concurrencia del interés casacional objetivo, de la siguiente forma: “Entiende esta Sección que concurre, en relación con el artículo 50.1 de la Ley de Montes, la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 88.2 b), en la medida en que la interpretación que la Sala de instancia efectúa del precepto legal indicado, atendiendo a las circunstancias del caso, podría venir a establecer una doctrina que pudiera afectar gravemente a los intereses generales. En efecto, considera la Sala de instancia que no ha lugar a la aplicación de la regla prohibitiva de la recalificación del suelo prevista en el señalado artículo 50.1 y que ha lugar por tanto a la excepción igualmente contemplada en el precepto, pese a la existencia de una declaración de impacto ambiental favorable (2007), emitida con anterioridad a la producción de un incendio (2009), cuando con posterioridad se ha incorporado al expediente un pronunciamiento de carácter ambiental adverso sobre la misma actuación urbanística objeto de controversia en la litis, si bien no en relación con el plan parcial impugnado en la instancia (2013), sino con el plan general asimismo en curso de tramitación (2012), sin que haya habido ocasión para dirimir las desavenencias suscitadas entre uno y otro pronunciamiento en el sentido expuesto.

Ya tenemos dicho precisamente a propósito de este supuesto de interés casacional que la protección de los intereses ambientales forma parte del círculo de los intereses generales a los que se refiere este supuesto de interés casacional ( artículo 88.2 b) LJCA), sobre cuyo cuidado y defensa por otra parte la Administración Pública no ostenta el monopolio exclusivo.

Por otro lado, tampoco se aprecia la existencia de una jurisprudencia suficientemente esclarecedora de las concretas exigencias que en interpretación del artículo 50.1 de la Ley de Montes habilita para la aplicación de la excepción en lugar de la regla general establecida en dicho precepto”.

Auto de 16 de junio de 2017 en recurso 710/2017

Cuestión que precisa ser esclarecida:

“Determinar el alcance de las consecuencias de la omisión del informe sectorial de telecomunicaciones en el procedimiento de aprobación, modificación o revisión de los instrumentos de planificación urbanística territorial o urbanística que afecten al despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas”.

Interés casacional objetivo porque el Tribunal de instancia había anulado el Plan General de Laredo por no contar con el informe en materia de telecomunicaciones.

En idénticos términos y referidos al mismo Plan, Auto de 14 de julio de 2017, recurso 1605/20147.

Auto de 17 de noviembre de 2017 en recurso 3781/2017

Cuestión que precisa ser esclarecida:

“En qué medida la cláusula de aplicación supletoria del derecho estatal permite sostener la exigencia a las Comunidades Autónomas de un requisito, como es el informe de impacto de género, en materia de ordenación urbanística, que no figura previsto en su propia legislación”.

Auto de 17 de noviembre de 2017 en recurso 3719/2017

Cuestión que precisa ser esclarecida:

"Por un lado, el concreto término de comparación a tomar como referencia para determinar la existencia de una restricción del aprovechamiento urbanístico susceptible de ser considerada una vinculación singular establecida por el planeamiento y determinante consiguientemente de la indemnización correspondiente; y por otro lado, perfilar los criterios que deben emplearse y servir para identificar a la Administración responsable del daño infligido, cuando sean varias las que intervienen en la producción del hecho lesivo, relegando en consecuencia la aplicación de la regla de la solidaridad a los supuestos en que no concurren tales criterios".

En este caso, la argumentación para la admisión de la sección del Tribunal Supremo es la siguiente: “Aunque también se invoca al efecto, por una parte, y en primer término -en relación con el artículo 35 b) del Real Decreto Legislativo 2/2008 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo-, el supuesto de interés casacional contemplado en el artículo 88.2 a) LJCA , en este caso sí se argumenta sobre la coincidencia de los supuestos que son examinados por las sentencias de contraste traídas a colación respecto del que es objeto de controversia en el recurso que ahora se promueve; y, además, el recurso acierta al situar el foco de la cuestión, en tanto que ésta no está tanto en la indemnizabilidad de las vinculaciones singulares establecidas por el planeamiento con carácter general, como en el término de comparación que ha de tomarse en consideración para determinar la existencia de un perjuicio indemnizable, siendo así que, desde la perspectiva de la parte recurrente, el criterio sostenido por la Sala de instancia se aleja del que ha tenido mayoritaria acogida por parte de nuestra jurisprudencia. Desde distinto punto de vista, también podría resultar gravemente perturbadora a los intereses generales y afectar a un gran número de situaciones la doctrina sostenida por la Sala de instancia, de apartarse en efecto de los términos de nuestra jurisprudencia, como igualmente se fundamenta en el recurso.

Por otra parte, otro tanto cumple concluir respecto de la infracción que se alega del artículo 140.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. También la parte recurrente invoca en este caso una posible contradicción con nuestros pronunciamientos en la medida en que éstos eluden una aplicación automática de la regla de la solidaridad y exigen un especial esfuerzo encaminado a identificar la Administración que hubiera podido ser responsable del daño infligido, de tal manera que sólo cuando ello no resultara posible procedería la aplicación de la indicada regla. Y, del mismo modo, queda igualmente constatado que la cuestión suscitada desborda el ámbito estricto del caso concreto y es susceptible de afectar a un gran número de situaciones (88.2 c) LJCA)”

VII) LA IMPORTANTE SENTENCIA DE 22 de Marzo de 2008, SOBRE LA INTERPRETACIÓN DEL ALCANCE DEL ART. 108.3 LJCA.

La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial introdujo una sustancial innovación en el régimen de ejecución de sentencias que declaran la ilegalidad de la construcción de un inmueble y ordenan la demolición.

El nuevo artículo 108.3 dispone que “El Juez o Tribunal, en los casos en que, además de declarar contraria a la normativa la construcción de un inmueble, ordene motivadamente la demolición del mismo y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, exigirá, como condición previa a la demolición, y salvo que una situación de peligro inminente lo impidiera, la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.”

La entrada en vigor del nuevo sistema casacional vino a coincidir temporalmente con el planteamiento y resolución ante los órganos de instancia de los distintos incidentes de ejecución en los que alguna de las partes habían  planteado la aplicación del citado art. 108.3. Ello provocó que fueran varios los supuestos admitidos por la Sección de admisión de la Sala Tercera, al considerar, más que justificadamente, que la interpretación del precepto ostenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia.

En todos estos casos, el Auto de admisión de la Sala Tercera contenía un mismo pronunciamiento, al establecer que la cuestión planteada en el recurso, que presentaba interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, consistía en determinar: «si  la exigencia de la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, a la que hace referencia el artículo 108.3 de la Ley Jurisdiccional como condición previa a la demolición de un inmueble ordenada por un Juez o Tribunal, precisa la tramitación de un procedimiento contradictorio y requiere que tales indemnizaciones hayan sido fijadas como debidas en un procedimiento de responsabilidad patrimonial o en un incidente de inejecución de sentencia con intervención de las partes implicadas, en el que habrá de determinarse la existencia de terceros de buena fe y su identidad, y durante cuya sustanciación no podría llevarse a efecto la demolición acordada por el Juez o Tribunal».

La Sentencia, tras un detallado análisis del precepto, va a realizar su pronunciamiento fundamental, dando respuesta a la cuestión que presentaba el interés casacional objetivo, para pronunciarse, posteriormente, acerca de la pretensión ejercitada, en este caso la revocación del pronunciamiento que contiene el Auto de la Sala de Cantabria objeto del recurso.

Concluye la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2008,  “que la exigencia de la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, a la que se refiere el precepto como condición previa a la demolición de un inmueble ordenada por un Juez o Tribunal, no precisa la tramitación de un procedimiento contradictorio ni requiere que tales indemnizaciones hayan sido fijadas como debidas en un procedimiento de responsabilidad patrimonial o en un incidente de ejecución de sentencia en el que se declare y reconozca el derecho del tercero y determine la cantidad líquida que resulte exigible por el mismo, sino que se configura como un trámite integrado en la ejecución de sentencia, que consiste en la adopción por el órgano jurisdiccional de las medidas de aseguramiento que resulten suficientes para responder del pago de las indemnizaciones que puedan reconocerse a terceros de buena fe al margen del proceso, medidas de aseguramiento que han de ser valoradas, en su existencia y alcance, por el órgano judicial  atendiendo a los datos y elementos de juicio de que disponga  y pueda recabar en el procedimiento, resolviéndose las controversias que puedan surgir al respecto, en el correspondiente incidente de ejecución de sentencia, como dispone el art. 109.1 de la Ley Jurisdiccional”.

Por último, en sentido negativo, afirma que “resulta improcedente establecer, como doctrina jurisprudencial, que por parte del órgano judicial competente de la ejecución de la sentencia, Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, mediante el procedimiento incidental contemplado en el art. 109 LJCA en concordancia con el art. 105 LJCA se determine el carácter debido de las indemnizaciones estableciendo su importe, Administración responsable y los terceros de buena fe titulares del derecho a la indemnización, con el fin de proceder a garantizar las mismas en su importe exacto y determinado por parte del Ayuntamiento de Argoños, pues dicha pretensión resulta contraria a las previsiones del art. 108.3 interpretado en la forma y con el alcance que se ha establecido en esta sentencia”.

Por esas razones y en lo referente a la pretensión ejercitada, la sentencia rechaza que, hasta el momento  en que se resuelva sobre la determinación del carácter debido de las indemnizaciones, no se proceda a la demolición de las viviendas, pues “tal demolición no se condiciona a esa determinación sino a la prestación de garantías suficientes en los términos que ya hemos indicado antes; de la misma forma que, la adopción de las medidas necesarias al efecto, no suspende el procedimiento de ejecución y no impide, por lo tanto, que también se vayan adoptando las medidas convenientes para hacer efectiva en su momento la demolición, como es el caso del requerimiento al Gobierno de Cantabria, que se acuerda en el auto impugnado, a efectos de identificar la persona responsable del derribo e informar sobre las actuaciones que se han llevado a cabo al respecto y que se cuestionan por la recurrente”.

 

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