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Unidad de mercado y actividad administrativa. Una aproximación a la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de unidad de mercado

Por F. Javier Fuertes López

Magistrado suplente.

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I. Sobre la unidad de mercado y su ubicación en el ordenamiento jurídico

En el Boletín Oficial del Estado de 10 de diciembre de 2013 aparece publicada la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado -LGUM- (EDL 2013/232607). Es posible que la denominación que recibe la norma desconcierte a unos y confunda a otros, mientras que a un grupo significativo tal denominación, sencillamente, no les diga demasiado.

A) Objeto, fundamento y ámbito de aplicación

No resulta preciso ir demasiado lejos en la Ley para comenzar a desentrañar que es eso de la unidad de mercado y su garantía. Basta con asomarse a sus dos primeros artículos para encontrar que el objeto que, por el legislador, se atribuye a esta disposición es, en particular, “garantizar la integridad del orden económico y facilitar el aprovechamiento de economías de escala y alcance del mercado mediante el libre acceso, ejercicio y la expansión de las actividades económicas en todo el territorio nacional garantizando su adecuada supervisión, de conformidad con los principios contenidos en el art. 139 de la Constitución”, que ello encuentra su fundamento “en la libre circulación y establecimiento de los operadores económicos, en la libre circulación de bienes y servicios por todo el territorio español, sin que ninguna autoridad pueda obstaculizarla directa o indirectamente, y en la igualdad de las condiciones básicas de ejercicio de la actividad económica” y que su ámbito de aplicación será el “acceso a actividades económicas en condiciones de mercado y su ejercicio por parte de operadores legalmente establecidos en cualquier lugar del territorio nacional”.

Más claro todavía si tomamos en consideración el Anexo con el que se cierra la disposición en el que se recogen determinadas definiciones y en el que encontramos que por actividad económica debemos entender “cualquier actividad de carácter empresarial o profesional que suponga la ordenación por cuenta propia de los medios de producción, de los recursos humanos, o ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o en la prestación de servicios” y por operador económico “cualquier persona física o jurídica o entidad que realice una actividad económica en España”.

B) Sobre el concepto y la terminología: unidad de mercado y mercado único

Los términos empleados en la denominación de la norma y su similitud con la terminología comunitaria europea no resultan casuales. Esa evocación a la “garantía de la unidad de mercado” se corresponde, más allá del simple parecido, con las previsiones de la Unión Europea -UE- que en el art. 26 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea de 17 de diciembre de 2007 -TFUE- (EDL 1957/52), precepto que se corresponde con el antiguo art. 14 TCE, y en el que se establece que la “la Unión adoptará las medidas destinadas a establecer el mercado interior o a garantizar su funcionamiento, de conformidad con las disposiciones pertinente de los Tratados”.

Esa insinuación al mercado interior de la UE se convierte en referencia expresa en el preámbulo de la Ley al señalar que “a diferencia del proceso de construcción del Mercado Interior de la Unión Europea que se ha desarrollado a lo largo de los últimos veinte años, esta norma pretende garantizar la unidad del mercado nacional español cuya existencia es ya una premisa básica de partida de la Constitución Española, evitando o minimizando las distorsiones que puedan derivarse de nuestra organización administrativa territorial” de lo que se concluye que “esto no puede sino afectar positivamente a la propia construcción del mercado interior a nivel europeo, dado que es indudable que un mejor funcionamiento del mercado único español tendrá un efecto positivo sobre el desarrollo del Mercado Interior de la Unión Europea”.

Planteamiento que nos lleva a tener que situar esa unidad de mercado, y su garantía, como principio económico, en su asiento constitucional, y su ubicación en el marco normativo, estatal y comunitario europeo, así como a determinar su trascendencia en el escenario competencial de nuestro sistema de organización política.

C) Constitución y doctrina del Tribunal Constitucional

1º. El fundamento (o soporte) constitucional

Aunque (y poca duda cabe de ello) la unidad de mercado, y su garantía, nos conducen de forma directa a la libertad de empresa reconocida en el art. 38 CE (EDL 1978/3879) (“se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado” a lo que, en ese mismo precepto se añade que “los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad…”), el legislador no asienta el inicio su argumentación en este derecho, al señalar, en primer término, que “el principio de unidad de mercado tiene su reflejo en el art. 139 CE que expresamente impide adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio español”, afirmación con la que se inicia el Preámbulo de la propia Ley (apartado I, párrafo primero, del referido Preámbulo y art. 1), apareciendo la necesaria referencia a la libertad de empresa en un momento posterior (párrafo decimotercero, apartado I, del Preámbulo) y finalizando con una expresa referencia al principio de unidad.

2º. Sobre la prohibición de obstaculizar las libertades de circulación (art. 139 CE)

El art. 139 CE se encuentra ubicado en el marco de los principios generales de la organización territorial del Estado y en su apartado segundo dispone que “ninguna autoridad podrá adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio nacional”.

Y aunque la Constitución no hace expreso uso de esos términos, la unidad de mercado es, en primer término, una manifestación de la unidad económica, como lo reconociera prontamente el Tribunal Constitucional en las Sentencias 1/1982, de 28 de enero (FJ 1º) (EDJ 1982/1), 32/1983, de 28 de abril (FJ 3º) (EDJ 1983/32) y 96/1984, de 19 de octubre (FJ 3º) (EDJ 1984/96), algo a lo que también hace referencia el Dictamen del Consejo del Estado 631/2013, de 26 de junio de 2013 (EDD 2013/239683), sobre el Anteproyecto de Ley de Garantía de la Unidad de Mercado en el apartado III.1). A ello es a lo que se refiere el párrafo con el que se cierra el apartado I del Preámbulo de la Ley cuando señala que “así, el Tribunal Constitucional ha considerado que el funcionamiento de la actividad económica exige la existencia de unos principios básicos del orden económico que han de aplicarse con carácter unitario y general a todo el territorio nacional”.

3º. Sobre la libertad de empresa (art. 38 CE)

Pero la argumentación del legislador termina, finalmente, pasando por la libertad de empresa. Y, de hecho, aunque en el discurso se sitúa a la cola, la forma en que se invoca la reubica en el inicio del razonamiento, y en la base del discurso, al señalar que “así pues, partiendo del art. 38 CE, que reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado debiendo los poderes públicos garantizar y proteger su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general, esta reforma constituye un elemento central del objetivo del establecimiento de un entorno económico y regulatorio que favorezca el emprendimiento, la expansión empresarial, la actividad económica y la inversión, en beneficio de los destinatarios de bienes y servicios, operadores económicos y de los consumidores y usuarios”.

Porque, en definitiva, no se puede ignorar el reconocimiento que supone la propia ubicación en el texto constitucional de la libertad de empresa (en el marco del Capítulo II del Título I de la CE) por lo que “vincula a todos los poderes público” y que “sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades”, conforme dispone el art. 53 CE, libertad de empresa que por su consideración impide, como garantía, las actuaciones que supongan que se rompe la unidad mínima del mercado precisa para el ejercicio, en un plano de igualdad en las condiciones básicas, de la actividad comercial.

4º. Sobre el principio de unidad (de principios básicos en el orden económico)

Todo ello conduce al principio de unidad y su concreta manifestación en el funcionamiento de la actividad económica que ha llevado al TC a establecer (y exigir) “la existencia de unos principios básicos del orden económico que han de aplicarse con carácter unitario y general a todo el territorio nacional” (párrafo último, apartado I, del Preámbulo), mención esta que, aunque no se dice, nos conduce a la Sentencia del TC 1/1982, de 28 de enero (EDJ 1982/1), que, precisamente, se inicia con las siguientes consideraciones:

“En la Constitución Española de 1978, a diferencia de lo que solía ocurrir con las Constituciones liberales del siglo XIX y de forma semejante a lo que sucede en más recientes Constituciones europeas, existen varias normas destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad económica; el conjunto de todas ellas compone lo que suele denominarse la constitución económica o constitución económica formal. Este marco implica la existencia de unos principios básicos del orden económico que han de aplicarse, con carácter unitario, unicidad que está reiteradamente exigida por la Constitución cuyo preámbulo garantiza la existencia de «un orden económico y social justo» y cuyo artículo 2.º establece un principio de unidad que se proyecta en la esfera económica por medio de diversos preceptos constitucionales, tales como el 128, entendido en su totalidad; el 131.1, el 139.2 y el 138.2, entre otros. Por otra parte, la Constitución fija una serie de objetivos de carácter económico cuya consecución exige la adopción de medidas de política económica aplicables, con carácter general, a todo el territorio nacional (artículos 40.1, 130.1, 131.1 y 138.1)”.

De esta forma, la unidad de mercado supone, cuando menos, la libertad de circulación sin traba por todo el territorio nacional de bienes, capitales, servicios y mano de obra y la igualdad de las condiciones básicas de ejercicio de la actividad económica, pero la unidad, no significa uniformidad, pues resulta preciso, por la propia existencia de nuestra sistema de organización política, la compatibilidad entre la unidad económica de la Nación y la diversidad jurídica que deriva de la autonomía, por lo que ha de buscarse un equilibrio entre ambos principios, siempre que ello resulte proporcionado al objeto legítimo que se persigue, de manera que las diferencias y peculiaridades en ella previstas resulten adecuadas y justificadas por su fin, y, por último, que quede en todo caso a salvo la igualdad básica de todos los españoles (cfr. Sentencia del TC 88/1986, de 1 de julio, FJ 6º; EDJ 1986/88; doctrina a la que se hace referencia en el párrafo octavo del apartado primero del Preámbulo de la LGUM).

Principio de unidad, en cuanto a esa exigencia de que los principios básicos del orden económico sean unos y los mismos en todo el ámbito nacional, que ha de compatibilizarse, por tanto con las competencias que en cada caso corresponden al Estado, las Comunidades Autónomas o las Entidades Locales, algo que se quiere articular en torno a la confianza mutua entre las diversas autoridades con competencias en la materia como forma de dar eficacia a las actuaciones administrativas realizadas por una Administración en todo el territorio nacional.

Este planteamiento entraña dificultades en la práctica que no resulta fácil eludir ya que las previsiones de esta Ley pueden ser “de difícil aplicación y dar lugar a una gran litigiosidad porque afecta a un buen número de competencias autonómicas y locales”, lo que “puede derivar en la proliferación de conflictos competenciales entre el Estado y las Administraciones territoriales, pero también entre las propias comunidades y entidades locales, al establecer la prevalencia de la regulación de la Administración territorial de origen del operador económico, con independencia del lugar en el que el mismo desarrolle efectivamente su actividad” tal y como señala el Consejo Económico y Social en el Dictamen 5/2013, de 18 de abril (EDD 2013/239684), emitido sobre el Anteproyecto de Ley de Garantía de la unidad de mercado (Cfr. apartado 3º “Observaciones generales” del referido Dictamen).

D) Regulación europea y precedentes normativos en la unidad de mercado

El legislador ha buscado, y lo ha hecho enseguida (como hemos señalado al analizar el concepto y la terminología empleada), hacer pie en la normativa de la UE. Algo natural, dado el carácter de la originaria regulación comunitaria en cuanto al mercado único y las libertades fundamentales y que, sin duda, dan porte y solvencia (al menos en apariencia) a la regulación que se pretende realizar.

Sin entrar a realizar un profundo análisis de esta cuestión que, por su propia naturaleza supera el estudio que aquí se pretende realizar, si conviene dejar constancia, aunque ello sea a título de mero enunciado, de algunas cuestiones que inciden en la regulación que se realiza por LGUM y, sobre todo, de tres de ellas en la medida que son puestas de manifiesto por el propio legislador.

De un lado nos encontramos con que la referencia al mercado interior de la Unión Europea es instrumental para el fin que se persigue en cuanto que el objeto de la Ley, la garantía del mercado interior y su mejor funcionamiento (del nuestro) es algo que “no puede sino afectar positivamente a la propia construcción del mercado interior a nivel europeo” (idea que se expresa hasta dos veces seguidas en el inciso con el que se cierra el párrafo sexto del apartado I del preámbulo de la Ley).

De otra la expresa conexión con la Directiva de Servicios (Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior; EDL 2006/318974) y la norma de transposición al ordenamiento español, la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (y que precisamente se modifica por la Disp. Final Segunda de la LGUM), norma de la que se señala que “sienta un precedente en materia de unidad de mercado para el sector servicios que se considera debe extenderse a todas las actividades económicas”.

Finalmente, y como corolario, se señala que todo ello, normativa de la UE, transposición al ordenamiento jurídico español y extensión a toda la actividad económica se hace teniendo muy presente la jurisprudencia del TJUE y, de manera muy particular, en relación con los principios de necesidad y proporcionalidad, el principio de eficacia nacional y el principio de no discriminación.

II. Sobre la regulación de la unidad de mercado y su garantía

A) El planteamiento estructural

Sobre esa base previa, la LGUM, como manifestación de la unidad económica, supone el establecimiento de un marco regulador que proteja el ejercicio de la actividad económica mediante la garantía de las libertades de circulación y establecimiento.

Ese marco, como sistema, como conjunto de instrumentos ordenados a la consecución de un fin, el de garantizar la unidad de mercado y lo que ello supone, se estructura en el establecimiento de una serie de principios y garantías (plano teórico) que, en la práctica supone la articulación de unos medios de supervisión y unos mecanismos de protección para los que son los verdaderos protagonistas de la actividad en el mercado (los operadores económicos).

B) Principios y garantías

Para garantizar la unidad de mercado se establecen una serie de principios que permitan asegurar la libertad de establecimiento y la libertad de circulación.

Lo que hace la LGUM es determinar las reglas que se han de cumplir para salvaguardar (en el sentido de proteger y garantizar) esa unidad de mercado (desarrollar los principios generales necesarios para garantizar la unidad de mercado en términos del preámbulo de la propia Ley). Normas generales básicas que se concretan en los siguientes principios y garantías:

- El principio de no discriminación (art. 3): Todos los operadores jurídicos tienen los mismos derechos sin que puedan conferirse más o menos (discriminación) por razón de su lugar de establecimiento o residencia, regla que se impone tanto para las actuaciones concretas (apartado primero) como para las disposiciones generales, ya sean actuaciones administrativas o normas apartado segundo).

- El principio de cooperación y confianza mutua (art. 4): De las Administraciones intervinientes, en el sentido establecido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común -LRJPAC- (EDL 1992/17271) tal y como establece en el art. 3.2 cuando dispone que “las Administraciones públicas, en sus relaciones, se rigen por el principio de cooperación y colaboración, y en su actuación por los criterios de eficiencia y servicio a los ciudadanos”, como principio activo indispensable y como deber general esencial al sistema de organización territorial del estado.

- Para ello se crea un Consejo para la Unidad del Mercado (art. 10) con presencia de todas las Administraciones implicadas (Estado, Comunidades Autónomas competentes por razón de la materia y representantes de la Administración local) y se establece la cooperación a través de las Conferencias Sectoriales que, como señala el art. 5.1 LRJPAC son órganos de cooperación “en aquellas materias en las que exista interrelación competencias, y con funciones de coordinación o cooperación según los casos” que, en este, se centra en la cooperación en la elaboración de proyectos normativos y en la evaluación periódica de la normativa (arts. 14 y 15 de la Ley).

- El principio de necesidad y proporcionalidad de las actuaciones de las autoridades competentes (art. 5): La libertad de en el ejercicio de las actividades económicas supone que la excepcionalidad de la intervención que tendrá que encontrar su fundamento en razones que lo justifiquen y que, además, guarden la debida proporción con el interés público que motive la exigencia de una autorización. Principio de necesidad y proporcionalidad que hay que entender como el instrumento que permite determinar la regla general de la intervención mínima y las causas que, excepcionalmente, permiten el establecimiento de un régimen de autorización y que da lugar a la concreta instrumentalización de este principio en cuanto a la determinación en los casos en los que se entiende que cabe la exigencia de una autorización así como los supuestos (actuaciones) que pueden ser considerados limitaciones a las libertades de establecimiento y circulación (que se contienen en los arts. 17 y 18 de la Ley y que son objeto de análisis más adelante), así como de los supuestos en los que se pueden entender que concurre, para la exigencia de autorización, necesidad y proporcionalidad.

- El principio de eficacia de las mismas en todo el territorio nacional (art. 6): En cuanto que se atribuye alcance (eficacia) en todo el territorio nacional a las actuaciones de las autoridades competentes, algo que, parece, se fundamenta más en la cooperación y en la confianza mutua que en la atribución de competencias establecido en nuestro sistema de organización.

- El principio de simplificación de cargas (art. 7): En cuanto que el hecho de que sobre una determinada actividad concurran diversas administraciones no ha de suponer (no puede suponer) para el operador económico una mayor complejidad administrativa que la que se daría en caso de existir una única Administración con competencia en la materia.

- El principio de transparencia (art. 8): Se incorpora una referencia a la Ley 19/2013, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (EDL 2013/232606) (correlativa la de Garantía de la unidad de mercado y publicada el mismo día en el BOE), lo que supone trasladar de forma específica a este ámbito los deberes de facilitar el acceso a la información pública y de publicidad activa.

- La garantía de las libertades de los operadores económicos en aplicación de estos principios (art. 9): Que impone el respeto de los principios enunciados a todas las Administraciones públicas implicadas en todas sus actuaciones.

Se trata, en definitiva, de unos principios básicos que, como normas de actuación, recaen en todas aquellas autoridades con competencia en la materia, en las Administraciones públicas con facultades de actuación, principios que se instauran con el fin de garantizar las libertades de los que operan (o pretenden hacerlo) en el mercado.

C) Instrumentación del principio de necesidad y proporcionalidad

1º. El principio general y sus excepciones

Siendo el principio general, como lo es, el de la libre iniciativa económica, la excepción es el establecimiento de límites a la misma. Limitaciones que únicamente podrán imponerse de conformidad a lo establecido en la propia Ley de Garantía de unidad de mercado y en la normativa de la Unión Europea o en tratados y convenios internacionales (art. 16 LGUM).

Límites o imposición de requisitos al acceso o ejercicio de una actividad económica que, conforme a lo dispuesto en el art. 5 de la propia LGUM, están sometidos al principio general de necesidad y proporcionalidad, y que tendrán que estar motivados en salvaguardar alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en el art. 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (EDL 2009/251214) previsión que resulta totalmente congruente con el planteamiento que, como ya se ha señalado, toma a la referida Ley como un “precedente en materia de unidad de mercado para el sector servicios que se considera debe extenderse a todas las actividades económicas” (Cfr. párrafo sexto del apartado I del preámbulo de la LGUM).

En este sentido, conviene recordar aquí que el referido art. 3.11 de la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio dispone que por razón imperiosa de interés general ha de entenderse razón definida e interpretada la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, limitadas las siguientes: el orden público, la seguridad pública, la protección civil, la salud pública, la preservación del equilibrio financiero del régimen de Seguridad Social, la protección de los derechos, la seguridad y la salud de los consumidores, de los destinatarios de servicios y de los trabajadores, las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la sanidad animal, la propiedad intelectual e industrial, la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional y los objetivos de la política social y cultural.

Los arts. 17 y 18 LGUM contienen la traslación a la práctica de la forma en la que las autoridades tienen que actuar y los condicionantes que la libertad de acceso y ejercicio de la actividad económica les suponen, ya que la el sometimiento de libre actividad económica al régimen de autorización supone:

- La concurrencia de circunstancias que así lo aconsejen (principio de necesidad y proporcionalidad).

- Que el régimen de autorización se establezca mediante Ley (principio de legalidad).

- Que en esa misma Ley se encuentre la motivación de esa decisión de someter al régimen de autorización, motivación que tendrá que ser suficiente (“que habrán de motivarse suficientemente” en términos de la del art. 17.1 de la propia LGUM).

- Que para el caso de que la autorización venga exigida por una norma de la Unión Europea o por un tratado internacional, la previsión podrá estar prevista en norma de rango inferior a la Ley.

Porque de entre todas las opciones posibles el sometimiento de una determinada actividad económica a la obtención de una autorización que permita a su titular operar en el mercado es, sin lugar a dudas, “el medio de intervención que más limita el acceso a una actividad económica y su ejercicio”.

De ahí que, por un lado, en el art. 17 LGUM se establezcan los criterios que permiten determinar que concurren los principios de necesidad y proporcionalidad para la exigencia de una autorización, declaración responsable o comunicación y que, por otro, en el art. 18 LGUM se determinen las actuaciones que suponen la imposición de límites a la libre actividad económica.

Se trata de dos elementos angulares del sistema. De un lado, la determinación de los casos que dan lugar a que se entienda concurren las circunstancias (por ser necesario y proporcionado) para que se pueda exigir al operador una autorización, declaración responsable o comunicación. De otro, las actuaciones que atentan a las libertades de establecimiento y circulación.

En todo caso, no es posible la imposición de manera concurrente o sucesiva de varios tipos de intervención por parte de la autoridad competente puesto que el art. 17.4 LGUM dispone que ello es incompatible al ser preciso que el principio de necesidad y proporcionalidad da cobertura a un único medio de intervención, ya sea la autorización, declaración responsable o comunicación, pero únicamente es posible imponer uno de ellos.

2º. De la exigencia de autorizaciones

El art. 17.1 LGUM determina los supuestos en los que se entiende que concurren los principios de necesidad y proporcionalidad hasta el punto que la autoridad competente puede exigir al operador económico una autorización. Autorización, licencia o habilitación que el Anexo de la Ley define como “cualquier acto expreso o tácito de la autoridad competente que se exija a un operador económico con carácter previo para el acceso a una actividad económica o su ejercicio”.

Puede imponerse un régimen de autorización cuando con la presentación de una declaración responsable o de una comunicación no fuera suficiente por:

- Razones de orden público, seguridad pública, salud pública o protección del medio ambiente en el lugar concreto donde se realiza la actividad.

- Ser las instalaciones o infraestructuras físicas necesarias para el ejercicio de actividades económicas susceptibles de generar daños sobre el medio ambiente y el entorno urbano, la seguridad o la salud pública y el patrimonio histórico-artístico.

También puede someterse el acceso o ejerció de una actividad económica a régimen de autorización cuando:

- Por la escasez de recursos naturales, la utilización de dominio público, la existencia de inequívocos impedimentos técnicos o en función de la existencia de servicios públicos sometidos a tarifas reguladas, el número de operadores económicos del mercado sea limitado.

- Así lo disponga la normativa de la Unión Europea o tratados y convenios internacionales, incluyendo la aplicación, en su caso, del principio de precaución.

El propio art. 17.1 LGUM dispone que las inscripciones en registros con carácter habilitante tendrán a todos los efectos el carácter de autorización.

3º. De la exigencia de declaración responsable

El art. 17.2 LGUM determina los supuestos en los que en base a los principios de necesidad y proporcionalidad se puede imponer al operador jurídico una declaración responsable. En este sentido cabe recordar que el art. 3 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, define declaración responsable como “el documento suscrito por la persona titular de una actividad empresarial o profesional en el que declara, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente, que dispone de la documentación que así lo acredita y que se compromete a mantener su cumplimiento durante la vigencia de la actividad”.

Los casos previstos en la Ley que permiten exigir para el acceso o ejercicio de una actividad económica o para las instalaciones en el que se realicen es que la normativa correspondiente así lo exija y que ello se deba al cumplimiento de requisitos justificados por alguna razón imperiosa de interés general.

La imposición de este requisito ha de resultar, en todo caso, proporcionado.

4º. De la exigencia de comunicación

El art. 17.3 LGUM determina la posibilidad de exigir al operador la presentación de una comunicación, para lo cual se exige la existencia de alguna razón imperiosa de interés general por la que resulte preciso conocer el número de operadores económicos, las instalaciones o las infraestructuras físicas en el mercado.

Razón imperiosa de interés general que hay que entender en los términos del art. 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y que han sido anteriormente reproducidos.

5º. De las actuaciones que limitan la unidad de mercado

El art. 18 LGUM determina las actuaciones que, por sí mismas, atentan a la libertad de mercado. Se trata de un planteamiento finalístico que, por tanto, toma en consideración el resultado y obvia el carácter, naturaleza o denominación, ya se trate de medidas, restricciones, requisitos… o cualquier designación que por la autoridad competente pudiera darse a algo que, en definitiva, suponga una obligación, condición o límite al acceso o ejercicio de una actividad económica.

Una visión sistemática (además de sintética y reduccionista) de las previsiones establecidas en el referido art. 18 LGUM en cuanto a las actuaciones que pueden ser (que serán) consideradas como límites a las libertades de establecimiento y circulación permite determinar los siguientes criterios:

- Requisitos discriminatorios por razón de la residencia o establecimiento del operador económico.

- Necesidad de obtención de una autorización (bajo cualquier denominación), presentación de una declaración responsable, comunicación o inscripción adicional (distinto) a la realizada en la autoridad de origen.

- Exigencia de requisitos de cualificación profesional adicionales a los requeridos en el lugar de origen

- Exigencia de seguros de responsabilidad civil o garantías equivalentes (adicionales) o comparables (en lo esencial) a los establecidos en la normativa del lugar de origen.

- Exigencia de especificaciones técnicas (adicionales) para la circulación legal de un producto o para su utilización para la prestación de un servicio que sean distintas a las establecidas en el lugar de fabricación.

- Necesidad de obtención de una autorización (bajo cualquier denominación), presentación de una declaración responsable, comunicación o inscripción adicional (distinto) a la realizada en la autoridad de origen para acreditar la equivalencia de las condiciones que reúnen como operador para la obtención de ventajas económicas.

- Requisitos de naturaleza económica o intervención directa o indirecta de competidores en la concesión de autorizaciones, en los términos establecidos en las letras e) y f) del artículo 10 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

- Requisitos que contengan la obligación de haber realizado inversiones en el territorio de la autoridad competente.

- Cualquier otro requisito que no guarde relación directa con el objeto de la actividad económica o con su ejercicio.

D) «Principio de eficacia en todo el territorio nacional»

Los principios y garantías que se establecen, y la instrumentalización que de ellos se realiza, desembocan en una consecuencia conforme a la que a la libre iniciativa económica en todo el territorio nacional debe acompañarle, y corresponderle, que las actuaciones de intervención efectuadas por las Administraciones competentes en la materia tengan eficacia, a su vez, en todo el territorio nacional.

Se trata de “uno de los elementos angulares de la Ley” y por el que los efectos de una autoridad se extienden más allá de sus límites competenciales y alcanza a todo el territorio nacional y para lo que, como ya se ha señalado, se apela al principio de cooperación y de confianza mutua.

El art. 20.1 LGUM establece que, específicamente, tendrán plena eficacia en todo el territorio nacional sin que pueda exigirse al operador económico el cumplimiento de nuevos requisitos u otros trámites adicionales:

- Las autorizaciones, licencias, habilitaciones y cualificaciones profesionales obtenidas de una autoridad competente para el acceso o el ejercicio de una actividad, para la producción o la puesta en el mercado de un bien, producto o servicio.

- Las declaraciones responsables y comunicaciones presentadas ante una autoridad competente para el acceso o el ejercicio de una actividad económica.

- Las inscripciones en registros que sean necesarias para el acceso o ejercicio de una actividad económica.

- Cualesquiera otros requisitos normativamente establecidos que permitan acceder a una actividad económica o ejercerla.

III. Mecanismos de control e instrumentos de protección (medios de defensa)

Los artículos finales (arts. 21 a 28 LGUM) tienen como objeto la regulación de la supervisión de los operadores económicos y de la determinación de los mecanismos de protección que se ponen a disposición de los operadores económicos para los supuestos en los que se entiendan vulneradas las libertades que con la Ley se pretenden garantizar. A ello debemos unir la incorporación, en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa -LJCA- (EDL 1998/44323), de un nuevo procedimiento para la garantía de la unidad de mercado entre los procedimientos especiales en ella previstos.

A) Supervisión y control

Compatibilizar el reparto de atribuciones de intervención en el acceso y en ejercicio de la actividad económica con la eficacia de esas actuaciones administrativas requiere la determinación de las correspondientes competencias cuando esas competencias de supervisión y control no corresponden a la Administración del Estado.

A ello responde el art. 21 LGUM al establecer que esas competencias corresponden:

- A las autoridades de origen para el cumplimiento de los requisitos de acceso a la actividad económica.

- A las autoridades de destino para la supervisión y control del ejercicio de la actividad económica

- A las autoridades del lugar de fabricación para el control de las normas de producción y de los requisitos del producto para su uso y consumo.

Para ello se establecen toda una serie de previsiones y mecanismos (arts. 22 a 25 LGUM) sobre la integración y el intercambio de información que las diferentes Administraciones necesitan para el ejercicio de esas competencias.

B) Mecanismos de protección

La LGUM contiene, en los arts. 26 a 28, una serie de mecanismos de protección de los operadores económicos en el ámbito de la libertad de establecimiento y de la libertad de circulación.

Por una parte establece un procedimiento para la defensa de los derechos e intereses de los operadores económicos por las autoridades competentes frente a cualquier tipo de actividad administrativa que vulnere las libertades de establecimiento y circulación. Se trata de un procedimiento alternativo a los recursos administrativos o jurisdiccionales que contra esa actuación puedan ser interpuestos (art. 26.3 LGUM).

De otra, el art. 27 LGUM legitima a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para la interposición de recurso contencioso-administrativo frente a cualquier actuación (disposición de carácter general, acto, actuación, inactividad o vía de hecho) que considere contraria a la libertad de establecimiento o de circulación. Para ello se modifica la LJCA (mediante la disp. final Primera LGUM) y se introduce en ella un procedimiento especial para la garantía de la unidad de mercado de la LJCA, estando atribuido el conocimiento de este tipo de recursos a la Audiencia Nacional. A las sentencias firmes en materia de unidad de mercado se les reconoce la posibilidad de extender sus efectos en los supuestos previstos en el art. 110 .1 LJCA.

Además se prevén una serie de medidas adicionales como los informes de la Secretaría del Consejo para la Unidad del Mercado (art. 28 LGUM) y otra serie de previsiones como la acción pública para la defensa de la unidad de mercado y la legitimación de las corporaciones, asociaciones y grupos de afectados para ejercer el derecho de petición ante la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y para personarse en el procedimiento para la garantía de la unidad de mercado (establecidas estas últimas en la Disp. Adic. Quinta de la LGUM).

IV. Sobre la entrada en vigor de la Ley y sus efectos sobre la normativa vigente

Mención especial merecen (aunque sea de manera incidental) las previsiones efectuadas en la Ley sobre la entrada en vigor de lo que en ella se establece (Disp. Final Séptima) y su puesta en relación con la Disposición derogatoria.

La Disp. Final Séptima establece la entrada en vigor de la norma “al día siguiente de su publicación en el BOE” (publicación que, como sabemos, se produjo el 10 de diciembre de 2013). A ello se añade, como especificidad, que, “no obstante, el art. 20, los apartados 2 y 3 del art. 21 y el art. 26 entrarán en vigor a los tres meses de la publicación de esta Ley excepto para aquellos servicios regulados en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio”.

Pero el problema radica no tanto en la determinación del momento de entrada en vigor de las previsiones de la Ley como en los efectos que ello conlleva sobre las normas preexistentes. El contenido de la disposición derogatoria, una cláusula de estilo tan común como perniciosa, al contener una previsión de derogación tácita conforme a la que “a la entrada en vigor de esta Ley quedan derogadas cuantas normas de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en ella” no puede sino estremecernos ya que es evidente que no resulta tarea fácil (por no decir que es imposible) determinar hasta donde alcanza esa genérica abolición de normas previas.

Por si ello no fuera ya de por sí desconcierto suficiente encontramos, entre las Disposiciones finales, otra previsión que, con la rúbrica “adaptación de la normativa vigente (Disp. Final Quinta y nótese que se trata de una Disposición final y no de una transitoria) viene a establecer que “en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de esta Ley, se procederá a la adaptación de las disposiciones vigentes con rango legal y reglamentario a lo dispuesto en la misma”, lo que en definitiva no deja demasiado claro si la derogación se produce a la entrada en vigor de la ley o una vez transcurridos seis meses.

V. Reflexiones sobre la norma

No se escapa ni la finalidad de la norma ni lo loable de sus intenciones. Pero los medios que se emplean para luchar contra la fragmentación del mercado como deformidad de la actividad económica pudieran haber llevado a caer en una solución que compartiera, a su vez, esa aberración de la situación que, precisamente, se pretende combatir.

Sin tratar de agotar los problemas que una regulación como la efectuada presenta, sí pueden realizarse algunas consideraciones sobre le regulación que se plantea como garantía de la unidad de mercado:

PRIMERA.- Se predica que, en el contexto actual, esta Ley busca establecer los principios y normas básicas que, con pleno respeto a las competencias de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, garanticen la unidad de mercado para crear un entorno mucho más favorable a la competencia y a la inversión. Y el planteamiento más parece una advertencia de la inevitable colisión competencial de la Administración del Estado con Comunidades Autónomas y Administración Local que un medio de hacer efectivo el principio de unidad de mercado (como algunas instituciones advierten al valorar el texto de la Ley).

SEGUNDA.- Se establecen principios sobre la base del voluntarismo puro y que van más allá de la cooperación, la buena fe o la lealtad institucional al disponer que todas las autoridades administrativas garantizarán que todas las disposiciones de carácter general que regulen una determina actividad o incidan en ella cumplen con las previsiones (principios y garantías) establecidos en la Ley… lo que, en definitiva, supone un nuevo marco de regulación en el ejercicio de las competencias en la materia.

TERCERA.- Se disponen supervisores y nuevos procedimientos judiciales… armas de grueso calado que no parece vayan a ser capaces de hacer frente al problema al que se enfrentan.

CUARTA.- Actividad administrativa… ¿y cuando la regulación lo sea mediante Leyes Autonómicas? Tal vez sea preciso no olvidar que los conflictos ante el TC tienen, precisamente, esa causa y que todas las Resoluciones que se han citado lo son por ese motivo.

QUINTA.- Se establecen profusas previsiones en cuanto a la información y su transmisión… pero nada sobre el régimen sancionador, ni el reconocimiento recíproco de medidas sancionadoras que se pudieran imponer.

SEXTA.- Una Disposición derogatoria que genera una inseguridad jurídica mayor de la que puede sembrar ya que en ella se establece que a la entrada en vigor de esta Ley quedan derogadas cuantas normas de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en ella.

SÉPTIMA.- Unas medidas de libertad que planteadas, sin duda, con la mejor intención pudieran llegar a ocasionar, precisamente, el efecto contrario

La más loable de las intenciones puede quedar inutilizada por la inadecuación de los medios y es que treinta años soltando sedal no pueden recogerse en unos pocos meses… por mucho que la medicina empleada contra el mal diagnosticado sea una norma con rango de ley.


Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho Local", el 1 de diciembre de 2013.

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