I. Introducción
La actual crisis económica se ha cebado con especial virulencia en dos sectores básicos de la economía que son el sector financiero y bancario y el sector de la construcción. Para el primero, el bancario, muchos gobiernos, si no todos, han provisto ayudas monetarias que atenúan los desbalances ocasionados por una gestión valorativa de sus activos que deja mucho que desear y que se ha revelado temeraria. Sin embargo, para el sector de la construcción y en especial tras la debacle del subsector de la vivienda, no queda más solución que la puesta en marcha de políticas de fomento de obras e infraestructuras que centren su atención en la contratación pública como motor de emergencia ante la recesión de la iniciativa privada.
Por tanto, en el actual entorno la contratación pública se presenta como el único y último salvavidas de muchas empresas constructoras que luchan por evadir el concurso de acreedores acopiando compromisos de pago por parte de la Administración y así mejorar su credibilidad financiera.
En plena vorágine de la crisis no podía ser menos acertada la modificación de las reglas de juego con la aparición de una nueva Ley de Contratos Públicos, la Ley 30/2007, de 30 octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP) -EDL 2007/175022- sucesora del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLAP) -EDL 2000/83354-.
II. La regulación legal de la adjudicación y revisión de precios en contratos públicos
La regulación legal de procesos y formas de adjudicación de contratos públicos no ha variado mucho. Una comparativa de los arts. 73 a 75 del TRLAP -EDL 2000/83354- con el actual art. 122 LCSP -EDL 2007/175022- demuestra que los _procedimientos de adjudicación_ básicos siguen siendo el abierto, el restringido y el negociado. Como novedad, la reciente LCSP determina un procedimiento especial para los concursos de proyectos y los denominados contratos de colaboración. En cuanto a las _formas de adjudicación_ prevalece la subasta frente al concurso.
Cuando una empresa contratista resulta adjudicataria en un procedimiento de adjudicación para ejecutar una obra pública y se formaliza el pertinente contrato, se inicia la mecánica de realización de los trabajos. La empresa adjudicataria comienza las tareas en colaboración y bajo la supervisión de la Dirección técnica facultativa que se ocupa de verificar el cumplimiento del contrato y certificar las distintas partidas o fases de dicha obra.
Conforme avanzan los trabajos, el contratista adjudicatario no precisa esperar hasta el final del conjunto completo de la obra para facturar el importe total sino que la Administración le acepta la solicitud de pago de facturas parciales conocidas como _certificaciones de obra_. De esta forma, cada vez que la ejecución de una fase de los trabajos es verificada y aprobada por la Dirección técnica, la adjudicataria remite a la Administración una certificación por el importe de los trabajos efectuados y aprobados.
Para determinar la cuantía económica de la certificación, esto es, el importe de la factura parcial, ha de atenderse al precio cierto concertado y a las previsiones legales sobre revisión de precios en contratos públicos. La regulación de este aspecto tampoco ha sido modificada. Efectivamente, de los derogados arts. 103 a 106 del TRLCAP -EDL 2000/83354- a los vigentes arts. 77 a 80 LCSP -EDL 2007/175022- se aprecia una continuidad conceptual de la que resaltamos dos detalles que ahora interesan. El primero es que la revisión de precios no se aplica durante el primer año de ejecución de los trabajos ni para el primer 20 % de la obra. Con pocas diferencias, en ambos textos se establece que "La revisión de precios en los contratos regulados en esta Ley tendrá lugar [...] cuando el contrato se hubiese ejecutado en el 20 por 100 de su importe y haya transcurrido un año desde su adjudicación, de tal modo que ni el porcentaje del 20 por 100, ni el primer año de ejecución, contando desde dicha adjudicación, pueden ser objeto de revisión". De esta forma el legislador entiende que el tiempo consumido en los hitos de licitación, adjudicación, contratación y realización de las primeras etapas de la obra, no justifica alterar los precios comprometidos por el empresario en el contrato suscrito con la Administración.
El segundo detalle que deseamos resaltar es la mecánica operativa para la revisión de precios. Superados los límites de franquicia comentados, un año de ejecución y 20 % de la obra, la valoración económica de las certificaciones estará beneficiada por la revisión de precios pero únicamente si tal revisión está contemplada e incluida en el contrato pues, como se refleja en ambos textos legales "El pliego de cláusulas administrativas particulares o el contrato deberán detallar, en su caso, la fórmula o sistema de revisión aplicable." Si tal sistema de revisión aparece en el contrato, la mecánica consiste en aplicar unos _índices de actualización_ a una expresión polinómica llamada _fórmula de revisión_. Los índices de actualización son publicados periódicamente por el Ministerio de Economía y Hacienda en sendas Órdenes ministeriales y evalúan las variaciones de costes de materiales, mano de obra y energía. En cuanto a las fórmulas polinómicas de revisión, éstas se presentan en los Decretos 3650/1970 -EDL 1970/2131- y 2167/1981–EDL 1981/3205-.
Un problema práctico de la revisión de precios trae causa en la demora de varios meses con la que el Ministerio de Economía y Hacienda publica los índices de actualización. Sucede que, una vez aceptada la certificación, para valorar su importe a fecha actual resulta necesario esperar varios meses a que se publiquen tales índices. Si, por ejemplo, procede presentar al cobro una certificación en enero, no conoceremos los índices de actualización hasta pasados varios meses, digamos septiembre u octubre. Esto viene a significar que el trabajo que a día de hoy está terminado y aprobado, no es posible valorarlo y facturarlo correctamente sino hasta pasados los diez meses de retraso por causa de la demora en la publicación de los índices. Este retraso resulta inaceptable para los empresarios que han cumplido correctamente sus obligaciones. Para remediar este agravio se permite que el empresario presente la certificación aplicando los índices de actualización que dispone en el momento pero que corresponden con los de hace varios meses atrás. Este desfase de precios y la pérdida económica que supone la subsana solicitando y presentado una segunda revisión de precios sobre la misma certificación cuando ya se conocen los índices de actualización que corresponden efectivamente con la fecha real de la certificación a cobrar.
De lo explicado en el párrafo anterior se deduce una importante conclusión jurídica a tener en cuenta: los precios aplicables a un contrato público de obra con derecho a revisión no son datos inmutables a lo largo de la vida del contrato sino que son cifras dinámicas que van modificándose por la dinámica de revisión de precios basada en los índices periódicos de actualización. Por esto, no es exacto referirse a los precios del contrato sin mencionar el momento temporal sino que resulta necesario especificar si se trata de los precios de licitación, los precios de oferta, de contratación o precios actualizados o revisados a tal o cual fecha.
III. Los contratos públicos de obras complementarias
La ley contempla razones y circunstancias tasadas que permite a la Administración adjudicar contratos de obras mediante un procedimiento más rápido y ágil. El anterior art. 141 TRLCAP -EDL 2000/83354- y los vigentes arts. 154 y 155 LCSP -EDL 2007/175022- exponen determinados supuestos que permiten la adjudicación por _procedimiento negociado_. De todos estos supuestos nos fijamos en uno de ellos relativo a _obras complementarias_. Su regulación actual dice:
LCSP. Art. 155 -EDL 2007/175022-. Contratos de obras.
[...].
b) Cuando se trate de obras complementarias que no figuren en el proyecto ni en el contrato, o en el proyecto de concesión y su contrato inicial, pero que debido a una circunstancia imprevista pasen a ser necesarias para ejecutar la obra tal y como estaba descrita en el proyecto o en el contrato sin modificarla, y cuya ejecución se confíe al contratista de la obra principal o al concesionario de la obra pública de acuerdo con los precios que rijan para el contrato primitivo o que, en su caso, se fijen contradictoriamente, siempre que las obras no puedan separarse técnica o económicamente del contrato primitivo sin causar grandes inconvenientes a la Administración o que, aunque resulten separables, sean estrictamente necesarias para su perfeccionamiento, y que el importe acumulado de las obras complementarias no supere el 50 por ciento del precio primitivo del contrato. Las demás obras complementarias que no reúnan los requisitos señalados habrán de ser objeto de contratación independiente.
Es decir, si una circunstancia imprevista revela la necesidad de acometer obras adicionales no contempladas en el contrato original y, cumpliéndose los límites regulados, se pueden adjudicar al contratista presente por procedimiento negociado. Obsérvese que se trata de (1) obras complementarias de una obra principal, (2) cuya necesidad surge de circunstancias imprevistas, (3) la ejecución se confía al contratista de la obra principal y (4) de acuerdo con los precios que, o bien se fijan contradictoriamente, o bien se fijan por referencia al contrato de la obra principal tomando los que en ese momento rigen para el contrato primitivo.
Por su parte, el contratista principal no está obligado más que por el contrato principal y, si no le interesa, no tiene deber de presentar oferta por las obras complementarias imprevistas. Ahora bien, si desea ofertar por dichas obras complementarias la ley le indica que debe optar entre (1) negociar los precios contradictoriamente o bien (2) aplicar "...los precios que rijan en el contrato primitivo..."
Lo primero, precios contradictorios, es la puerta de entrada a cualquier precio sin justificación ni referencia y podemos decir, por tanto, que la ley fracasa de nuevo en intentar definir un sistema transparente de establecimiento de precios para las obras complementarias. Lo segundo, los precios que rigen en el contrato primitivo, parece querer limitar cualquier referencia al contrato principal señalando que, en caso de invocar el contrato primitivo, sólo cabe hacerlo en términos de los precios en vigor al momento de la oferta de las obras complementarias.
Esta regulación pudiera interpretarse como una protección conferida al contratista frente a la Administración en el sentido de otorgarle plena libertad de discusión y negociación para fijar precios contradictorios como si de iguales se tratase, o bien impedir que la Administración abuse de los precios de licitación o de contratación de la obra en marcha obligándole a aceptar precios ya desfasados, y por esto se justificaría que, en caso de querer referirse al contrato primitivo, solo será posible en términos de precios actualizados a la fecha, es decir, precios que al tiempo de ofertar las obras complementarias rigen o son los de aplicación al contrato primitivo. En este último caso la cuestión es, por tanto, definir con exactitud cuáles son los precios que rigen para el contrato inicial en un momento dado.
Ya explicamos arriba que los precios de un contrato público con derecho a revisión son datos dinámicos que varían con los índices de actualización y que estos índices se conocen con retraso. En este caso, para el contratista principal interesado en recibir el encargo de la obra complementaria, los precios que rigen en el contrato principal son los que utilizaría para facturar certificaciones sin conocer los índices de actualización. Como no conoce los índices de actualización del momento presente, no le queda más remedio, como mal menor, que ofertar las obras complementarias con los últimos índices conocidos y, para subsanar el agravio amparándose en la prescripción legal, solicitar a la Administración la inclusión de una cláusula de revisión de precios que contemple esta circunstancia.
Lo anterior tiene una lógica aplastante. Si en un momento dado el contratista valora certificaciones del contrato principal con unos precios revisados, precios que rigen en el contrato primitivo, no tiene sentido que simultáneamente redacte una oferta de obra complementaria con precios distintos. Y esto lo exponemos porque algunos empresarios han optado por licitar a la obra complementaria con los precios iniciales de la obra principal y no con los revisados entendiendo que, por lógica, podrán facturar las certificaciones de las obras complementarias con los mismos precios revisados que se aplican a la obra principal. Pero esta práctica descuida tres extremos: primero, que si los precios no se referencian al contrato primitivo entonces existe plena libertad y serán los convenidos contradictoriamente; segundo, si opta por tomar como referencia el contrato primitivo los precios no pueden ser otros que los que rigen en ese momento para este; y, tercero, que el contrato público por el que se les adjudica la ejecución de las obras complementarias es un contrato distinto e independiente del contrato de la obra principal y, por tanto, tiene su vida propia. Baste anotar que al contrato por las obras complementarias le son aplicables los límites de franquicia indicados arriba del 20 % y del primer año de ejecución aunque la obra principal haya superado dichos límites.
En sintonía con lo manifestado hasta este punto, con fecha 3 de julio de 2001 la Junta Consultiva de Contratación Administrativa emitió un informe sobre este particular en el que ratifica lo comentado hasta ahora. La Junta explica que "...una interpretación literal de la palabra "rigen" que emplea el art. 141 d) LCAP -EDL 2000/83354- y que alude a una situación de presente, es decir, al momento de la adjudicación de las obras complementarias... [...] comprende no sólo los de adjudicación sino éstos incrementados con la revisión de precios, cuando dicho contrato (el primitivo) tenga derecho a revisión..." No obstante advierte que "...la revisión de precios del contrato principal y la de la obra complementaria actúan con total independencia...".
IV. Jurisprudencia
Los empresarios que no han cuidado de negociar contradictoriamente los precios de la obra complementaria o no han utilizado los precios que regían para el contrato principal, han sufrido distintos litigios cuyas resoluciones comentamos seguidamente.
En el caso visto en la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 3ª, rec. 820/2002 y resuelto en SAN de fecha 12-4-2005 -EDJ 2005/319287-, se apreció lo siguiente: "Ahora bien, sentado lo anterior, no hay duda que el contrato complementario presenta una cierta accesoriedad respecto del principal, de manera que, no fijándose un precio específico y diferenciado para el contrato complementario, posible en base al art. 141 d) del Real Decreto Ley 2/2000 -EDL 2000/83354-, como hemos expresado anteriormente, habrá de estarse al precio del contrato principal. Y como quiera que en el supuesto de autos la Administración tomó como referencia para la fijación del precio del contrato complementario el mismo precio fijado en el contrato principal, no pactando un precio diferenciado y específico para aquél contrato, debe entenderse incluido en el referido precio la cláusula de actualización fijada en el contrato principal. Apoyaría esta tesis la circunstancia de que no se recoge en el contrato complementario cláusula alguna que excluya la actualización del precio, frente a la cláusula expresa que declara la improcedencia de la revisión.
La Sala entiende el art. 141 TRLCAP -EDL 2000/83354- en el mismo sentido expuesto arriba, esto es, que la única referencia posible al contrato primitivo es a sus precios actualizados y su misma mecánica de revisión, que es lo mismo que decir que se aplican los precios que rigen en el contrato primitivo.
También aprecia la Sala la aplicación al caso del principio de accesoriedad por cuanto el contrato de obras complementarias de estos autos omitía toda determinación concreta sobre precios, ni en sentido positivo ni en sentido excluyente. Por tanto, si la Administración toma la iniciativa de adoptar como referencia el precio del contrato principal para aplicarlo al contrato complementario y no hace expresa mención de revisión de precios, la SAN -EDJ 2005/319287- entiende que al complementario le son aplicables los mismos precios y también las revisiones que operan para el contrato principal.
No obstante lo anterior, también dice la SAN -EDJ 2005/319287- que, pese a esta conclusión, no se puede aceptar en general que sea legítimo obligar a la Administración a sujetarse en el contrato de obras complementarias al mismo precio y actualizaciones pactadas en el contrato principal, como si de un "precio tasado" o "imperativo" se tratara, planteamiento que iría en contra de la propia esencia del contrato ni tampoco que la previsión del art. 14,1 del Real Decreto Ley 2/2000 -EDL 2000/83354-, relativa a que los órganos de contratación cuidarán de que el precio de los contratos sea el adecuado al mercado pueda interpretarse en el sentido de imponer a la Administración contratar a precio de mercado.
En otro caso atendido por el TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 3ª y fallado en STJS de fecha 25-1-2005 -EDJ 2005/20525-, nos encontramos con que en el mismo pliego de condiciones del contrato de obras complementarias la Administración acordó aplicar los precios del contrato principal haciendo que aquel fuera un accesorio de éste y activando con ello, la plena eficacia del principio de accesoriedad. Observemos que, de nuevo, la accesoriedad la decidió la propia Administración, tanto en precios como con respecto a la revisión de estos. Explica la sentencia que "...el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares Presupuestos del Contrato en el que se establece que el importe del presupuesto sería el correspondiente al proyecto aprobado por la Administración obtenido a partir de los precios de unidades de obra del contrato principal y, en su caso, de los que han sido fijados contradictoriamente, justificados y valorados con criterios análogos a los utilizados en la confección de éstos, actualizados mediante un coeficiente que engloba las revisiones de precios acordadas conforme a lo prescrito en el art. 103 y ss. del TRLCAP -EDL 2000/83354- y el coeficiente de adjudicación resultante de la obra principal..."
Ahora bien, en otras situaciones la pretensión revisionista se ha visto frustrada. Veamos la STS, Sala 3ª, Secc. 4ª, de fecha 29-4-2008 -EDJ 2008/73216-, en la que, pese a reconocerle al recurrente su acierto en el alegato referido al sentido o significado de la expresión "precios que rigen para el contrato primitivo" la Sala aclara que "El repetido art. 141,d) -ED L2000/83354- no impone que el precio del contrato de ejecución de unas obras complementarias adjudicado al contratista de la obra principal por vía o a través del procedimiento negociado sin publicidad sea, necesaria e imperativamente, el que resulte de los "precios que rigen para el contrato primitivo", pues el inciso final del párrafo primero de esa misma letra d) habilita también para su fijación contradictoria..." y explica que "... la controversia que ahora se suscita debería haberla planteado la recurrente en el momento de la aprobación de la adjudicación o de la celebración del correspondiente contrato, si no estaba conforme con el precio establecido o con la forma de fijación del mismo..." para concluir que, siendo los precios del contrato de obra complementaria distintos a los que rigen en el contrato primitivo, entonces estamos en el caso de precios que se han discutido, negociado y aceptado contradictoriamente y para los que en el caso de autos, no se anotó ningún tipo de revisión de precios.
En este supuesto impone su dominio el principio pacta sunt servanda y la deducción no es otra que "... si no resulta acreditado que la intención de los contratantes fue otra y si los términos del contrato son claros, habrá que estar al sentido literal de sus cláusulas, deviniendo ilícita la extemporánea discrepancia que sobre el precio convenido exteriorice la adjudicataria en el momento posterior en que se procede a la liquidación de aquél."
En el mismo sentido se expresa la STSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 3ª, de 8-5-2008 -EDJ 2008/139145- cuando dice que "... como tiene reiteradamente dicho el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de 2 julio 2004 -EDJ 2004/86913-, si los contratos se perfeccionan con la adjudicación, y tras la adjudicación se ha de celebrar el oportuno contrato administrativo, y si el objeto del contrato deberá ser determinado y ha tener un precio cierto, es claro que una vez consentido y firmado por los contratistas el contrato de adjudicación con un precio determinado, ese precio, y no otro, es el que debe regir las relaciones del contratista con la Administración."
Finalmente, comentar un caso más ilustrado en la STSJ de Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 3ª, de fecha 26-5-2008 -EDJ 2008/106050- en el que los precios del contrato de obras complementarias se establecieron de acuerdo a los que regían en el contrato principal actualizados según los índices conocidos en el momento pero no se hizo expresa previsión de más revisiones de precios. La Sala desestima una ulterior revisión explicando que "... entendemos que la forma en que se fijó el precio de las obras del Proyecto Complementario no contraviene lo dispuesto en el art. 141 del TRLCAP -EDL 2000/83354- [...], y así se ha hecho en el caso presente en que se ha partido de los precios del contrato primitivo actualizados conforme a las fórmulas polinómicas de revisión de precios del contrato principal aplicando los últimos índices conocidos, [...], por lo que, en consecuencia, debemos partir de la existencia de un contrato válido en que se ha fijado un precio cierto que ha sido aceptado por el contratista sin reserva ni salvedad alguna en cuanto a su forma de fijación, sin prever futuras actualizaciones conforme a otros índices ni revisión de precios, ante lo que el recurrente no puede pretender cobrar cantidad superior alguna con fundamento en el contrato."
V. Conclusión
Por todo lo expuesto cabe concluir que los empresarios que liciten por la adjudicación de una obra complementaria de la que son contratistas en la obra principal, han de poner especial cuidado y considerar tal contratación como cualquier otra sujeta a la autonomía de la voluntad de las partes.
Únicamente cuando la Administración invoca el contrato principal omitiendo concreciones sobre precios y revisiones opera el principio de accesoriedad. En los demás supuestos, tanto el anterior art. 141 TRLCAP -EDL 2000/83354- como el hoy vigente art. 155 LCSP -EDL 2007/175022- permiten absoluta libertad de contratación con plena sujeción a lo convenido sin posibilidad de modificación posterior. Por tanto, en caso de invocar el contrato principal, es necesario determinar, sin lugar a dudas, que se toman sus precios revisados a la fecha presente a los que se aplicarán la mecánica operativa de revisión, todo esto sin dejar nada por supuesto confiando en que la regulación de contratos públicos ampare cualquier laguna en toda esta materia.
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