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Contencioso-administrativo

La prueba en el proceso contencioso-administrativo (I). Incidencias procesales en fase de prueba

Por D. Santiago González-Varas Ibáñez

Catedrático de Derecho Administrativo.

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Abogado,legal

1. PETICIÓN DEL RECIBIMIENTO DEL PROCESO A PRUEBA (ARTÍCULO 60.1 Y 2 DE LA LJCA -EDL 1998/44323-)

A diferencia de los procesos declarativos civiles, los contencioso-administrativos ordinarios discurren de una forma más pausada, para las partes procesales. En aquellos, las audiencias previas de la LEC consiguen una mayor oralidad, pero provocan elementos de improvisación y sobresalto(1) que pueden no redundar en beneficio de los derechos de defensa de las partes.

Entrando en materia, como es evidente, la parte debe preocuparse de probar las alegaciones de la demanda o contestación, no bastando con contestar los hechos de la demanda (STS de 4 de noviembre de 1996; STS de 10 de enero de 1996).

En este mismo sentido, el artículo 282 de la LEC-EDL 2000/77463- (“iniciativa de la actividad probatoria”) afirma que “las pruebas se practicarán a instancia de parte. Sin embargo, el tribunal podrá acordar, de oficio, que se practiquen determinadas pruebas o que se aporten documentos, dictámenes u otros medios e instrumentos probatorios, cuando así lo establezca la ley”.

El trámite de prueba, como actividad procesal de las partes, «tiende a lograr el convencimiento del Juzgador sobre la realidad de los hechos alegados» (STS de 31 de enero de 1996).

Conforme al principio de aportación de parte que impregna el proceso administrativo, la regla general es que sean las partes quienes soliciten el recibimiento a prueba. En virtud el artículo 216 de la LEC -EDL 2000/77463- (“principio de justicia rogada”): “los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales”.

No obstante, también es posible que el Juez o Tribunal acuerde de oficio el recibimiento a prueba y disponga la práctica de cuantas estime pertinentes para la más acertada decisión del asunto (artículo 61, que será infra objeto de comentario).

Por otra parte, y como ya nos consta, la LJCA -EDL 1998/44323-  prevé asimismo la posibilidad de que el recurso se falle sin necesidad de recibimiento a prueba (artículo 57 de la LJCA -EDL 1998/44323-; así por ejemplo Auto de 13 de diciembre de 2011 del Juzgado de lo contencioso-administrativo de Alicante PO 220/2011 no habiendo solicitado prueba ninguna de las partes).

Las partes pedirán el recibimiento del proceso a prueba por medio de otrosí, en los escritos de demanda y contestación y en los de alegaciones complementarias (STS de 7 de octubre de 1997), indicando en dichos escritos en forma ordenada los puntos de hecho sobre los que haya de versar la prueba (artículo 60.1 de la LJCA -EDL 1998/44323- y STS de 22 de noviembre de 1996) y, desde la Ley de medidas de agilización procesal de 2011, asimismo los medios de prueba que se propongan.

Es decir, que a partir de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal -EDL 2011/222122-, la proposición de prueba se realiza ya en los propios escritos de demanda o de contestación a la demanda. En la práctica se está apreciando que los juzgados y tribunales están otorgando de oficio trámite de subsanación cuando observan que en los escritos de demanda y contestación no se han indicado los concretos medios de prueba de los que las partes intenten valerse(2).

Según el artículo 56 LJCA, los documentos que se vayan a aportar como prueba han de presentarse con los escritos de demanda y contestación, y si no obran en poder de las partes, ha de designarse el archivo, oficina, protocolo o persona en cuyo poder se encuentren. De hecho, después de la demanda y contestación no se admitirán a las partes más documentos que los que se hallen en alguno de los casos previstos para el proceso civil (artículos 269 y ss. LEC -EDL 2000/77463-) y lo previsto en el artículo 56.4 LJCA -EDL 1998/44323-.

Pero si de la contestación a la demanda resultaran nuevos hechos de trascendencia para la resolución del pleito, el recurrente podrá pedir el recibimiento a prueba y, desde la Ley de medidas de agilización procesal de 2011, asimismo deberá expresar los medios de prueba dentro de los cinco días siguientes a aquel en que se haya dado traslado de la misma y en tal caso, antes de la citación de vista o conclusiones, puede hacer uso de su derecho a aportar documentos que tengan por objeto desvirtuar alegaciones contenidas en las contestaciones a la demanda y que pongan de manifiesto disconformidad en los hechos(3).

En la proposición de prueba de las partes las más comunes en este ámbito contencioso-administrativo son las documentales y las periciales. Suele pedirse en primer lugar como prueba documental pública el expediente administrativo, aunque no son pocos los juzgados o tribunales que deniegan dicha prueba por entenderla innecesaria, puesto que al remitirse el expediente éste se incorpora a los autos por imperativo legal(4). Y se propondrán como documental los documentos adjuntos a la demanda o a la contestación (materia ésta en la que debe tenerse presente la LEC, así en cuanto a la impugnación de documentos).

Es habitual proponer pericial (por tanto, pericial de parte), en la que se apoyará la propia demanda (al aportarse junto a ésta) y sobre todo las conclusiones. También puede proponerse pericial judicial. Aquella presenta la ventaja de la posible decantación del experto a favor del recurrente, frente al riesgo de la pericial judicial que, no obstante, goza de la ventaja de su mayor consistencia probatoria generalmente hablando. Los costes generalmente correrán a cargo de quien la propone salvo criterio distinto en materia de imposición de costas, sin que debiera influir el hecho de quién financia la prueba pericial judicial en el resultado de la misma. La pericial judicial también podrá acordarse por el propio juzgador, lo que es relativamente frecuente en la fase de ejecución de sentencia en cuanto a la determinación de la cuantía de los posibles daños indemnizables.

2. EL PROBLEMA DE LOS OFICIOS COMO PRUEBA EN EL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.

También podrá proponerse que se libren oficios a organismos, como es frecuente en los procesos civiles y ocurre a veces en los contenciosos, si bien en éstos el expediente suple de modo no infrecuente estas necesidades.

Pensando en tales oficios, pero en general en la prueba documental, no queda claro siempre en la práctica procesal el límite entre esta prueba documental y la prueba testifical; es decir, si se hace un posible uso impropio de la documental (de libramiento de oficios o expresión de declaraciones) encubriendo una auténtica testifical.

En este sentido, la SAP 203/2002 de Cuenca de 25 de julio de 2002 detecta un caso en que la prueba pretendidamente documental propuesta por la entidad apelante para su realización en la alzada no se trataba propiamente de tal clase de prueba, sino de una testifical que quiso enmascararse bajo la apariencia de certificaciones a expedir por las empresas (...) y, sin que contra este rechazo fuera interpuesto recurso.

Igualmente, para la STSJ de Madrid (Sala de lo Social) 351/2015 de 24 de abril de 2015 -EDJ 2015/94357- tales pruebas solo habrían tenido valor de prueba si se hubiera celebrado como pruebas testificales.

Asimismo, el ATSJ de Murcia, Sala de lo contencioso, de 6 de julio de 2017 (PO 165/15), denegando los oficios por considerar que son testificales en el fondo.

Estas reticencias se extienden también (por la STSJ de Cataluña, Sala de lo Social, 2604/2012 de 4 de abril de 2012 -EDJ 2012/119226-) a todo tipo de documento que incluye declaraciones que no se presenten como pericial o se canalicen como testifical(5).

En esta línea, M. Á. LUELMO MILLÁN afirma que “la jurisprudencia ha descartado la naturaleza documental de algunos medios, (…), por constituir, en realidad, pruebas de otra clase o carecer incluso de ese valor”. Añadiendo que en estos casos puede haber una "testifical impropia que debiera tener, salvo en ocasiones muy concretas y excepcionales, un nulo o mínimo valor probatorio en cuanto que no permiten a la parte contraria hacer uso de su legítimo derecho a repreguntar privando asimismo al Juzgador de instancia —al menos en dicho acto— de solicitar las aclaraciones que estime oportunas”(6).

Sin embargo, en mi opinión no debe cerrarse de tal forma a la parte la posibilidad de tales oficios, por este tipo de motivos; aquellos permiten a la entidad en cuestión una respuesta más meditada que la que propicia la testifical y siempre admitirá contraste o contradicción en fase de conclusiones.

Una vez que termina el período de práctica probatoria, se declara conclusa la fase probatoria y se ordena unir las pruebas a los autos. Pero si las partes no estuvieran de acuerdo en la declaración de concluso del período probatorio, por ejemplo, porque se hubiera omitido la práctica de alguna prueba admitida y declarada pertinente, han de hacerlo valer recurriendo el proveído de declaración de finalización de la fase probatoria y si no se estimara dicho recurso, han de ponerlo de manifiesto de nuevo en la fase de conclusiones escritas o vista, todo ello a los efectos de poder alegar este motivo de falta de práctica de la prueba admitida en el posterior recurso de apelación o de casación.

3.¿PERICIAL O DOCUMENTAL?

En esta línea argumental, tampoco queda claro, en la pura praxis, cuándo basta con una documental o cuándo se precisa una pericial, más allá del puro olfato o intuición del letrado, o su posible tendencia a asegurar optando por la segunda aun cuando pudiera bastar la primera. Nuevamente, un asunto así, remite al “case law”, observando algunas posibles referencias, también útiles de la jurisdicción pese a que sería deseable llegar a un planteamiento de mayor certeza. Por ejemplo, la SAP de Pontevedra 190/2009, de 23 de abril de 2009 -EDJ 2009/97907-, es un caso ilustrativo de cómo la parte tiene suerte y la Sala (revocando la sentencia de instancia que consideró que el recurrente no había probado la ruina del edificio) considera que las documentales permiten apreciar dicho estado de ruina aun cuando es verdad que habría sido mejor una pericial.

Por contrapartida, la SAP de Córdoba de 30 de septiembre de 1999(7) es un ejemplo de la insuficiencia de la prueba cuando la parte presenta una documental y a juicio del órgano jurisdiccional tuvo que haberse practicado la pericial en debida forma (“no es dable justificar hechos por medio de documentos cuando su apreciación requiere conocimientos expertos”), “careciendo de valor como tal cuando se aporta como prueba documental”. sin bastar tampoco siquiera informes presentados a modo de documentos adjuntos a la demanda o contestación(8).

La STS de 14 de junio de 2001 (rec. 7089/1996) es un ejemplo del intento del recurrente en casación de hacer valer que su prueba pericial no se tuvo en cuenta, ya que el tribunal de instancia se basó en el conjunto de la prueba documental para llegar a una determinada conclusión. Lo que se confirma por el TS, es decir, que tal documental puede llegar a decidir el supuesto planteado pese a la existencia de pericial.

Una sentencia por la que el juzgador concluye que vale un informe como documental y sin necesidad de ratificación de su autor (perito), es la SAP 279/2012 de Murcia de 24 de julio de 2012 -EDJ 2012/189126-, a la que nos remitimos.

Por su parte, la STS de 27 de junio de 2008 (contencioso-administrativo) recurso 782/2005 -EDJ 2008/111705- es un ejemplo de que puede ser demasiado riguroso (por el órgano de instancia) denegar una prueba por el hecho de que no está propuesta en debida forma, y, en todo caso, una pericial así ha de tener al menos el valor de documental. Ordenando la retroacción de actuaciones.

En fin que como dice el Supremo, “las reglas de la sana crítica no están codificadas” (citas de STS que tomo de la SAP 279/2012 de Murcia de 24 de julio de 2012 -EDJ 2012/189126-). Desde luego.

4. PRESUPUESTOS DEL RECIBIMIENTO A PRUEBA (ARTÍCULO 60.2 DE LA LJCA -EDL 1998/44323-)

A. «DISCONFORMIDAD EN LOS HECHOS»

Se recibirá el proceso a prueba (por el Juzgado o Tribunal) «cuando exista disconformidad en los hechos y éstos fueran de trascendencia, a juicio del órgano jurisdiccional, para la resolución del pleito» (artículo 60.3 de la LJCA -EDL 1998/44323-; STS de 30 de septiembre de 1996).

En todo caso, la LEC ha de tenerse presente, nuevamente, en lo relativo al trámite de prueba, en cuanto a reglas de contenido elemental pero que conviene recordar. En el artículo 281 de la LEC se nos dice que no es necesario probar los hechos sobre los que exista conformidad entre las partes (…).

Conforme al artículo 283 de la LEC -EDL 2000/77463- (“impertinencia o inutilidad de la actividad probatoria”) no deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente. Tampoco deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos. Nunca se admitirá como prueba cualquier actividad prohibida por la ley.

Por su parte, la “ilicitud” de la prueba se regula en el artículo 287 de la LEC -EDL 2000/77463-.

Frente a los numerosos recursos que se plantean contra las sentencias de los Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa alegando la indefensión que produjo el hecho del no recibimiento a prueba, el Tribunal Supremo insiste en que «no es necesario recibir el pleito a prueba cuando los hechos relevantes para la resolución del pleito estuviesen debidamente esclarecidos en el expediente administrativo, porque éste, el expediente, se incorpora íntegramente al proceso y la prueba en aquél practicada es valorada por el Tribunal de instancia (...), lo que es expresión de que el Tribunal disponía de todos los elementos indispensables para dictar sentencia» (STS de 31 de enero de 1996; STS de 25 de abril de 1996; SSTS de 30 de octubre de 1996; y de 4 de noviembre de 1996. Según la STS de 28 de junio de 1996, este hecho se explica en virtud del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa).

Es doctrina consolidada que «cualquier reflexión que se haga sobre la prueba en el ámbito del Derecho procesal administrativo requiere, por una parte tener en cuenta el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa; (...) tener en cuenta el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa es necesario porque, como regla general en la vía administrativa se cuestionan y debaten los hechos y se practica la prueba y todo lo actuado en el expediente se incorpora al proceso administrativo, de suerte que su contenido no puede ser desconocido por el órgano jurisdiccional» (STS de 4 de mayo de 1992; STS de 20 de noviembre de 1996; STS de 27 de febrero de 1997; sobre el tema, véase I. BORRAJO INIESTA, REDA, 61, 1989, pp. 127 y ss.).

En este sentido, se entiende que «no es necesario recibir el pleito a prueba cuando los hechos relevantes para la resolución del pleito estuviesen debidamente esclarecidos en el expediente administrativo, porque éste, el expediente, se incorpora íntegramente al proceso y la prueba en aquél practicada es valorada por el Tribunal de instancia» (STS de 31 de enero de 1996; STS de 25 de abril de 1996; etc.).

B. «TRASCENDENCIA DE LOS HECHOS»

Se recibirá el proceso a prueba cuando los hechos tuvieran trascendencia (artículo 60 de la LJCA -EDL 1998/44323-).

Se vulnera esta regla cuando la decisión de fondo habría sido alterada de practicarse la prueba denegada y si se ha producido indefensión por no haberse practicado dicha prueba. La STS de 25 de marzo de 1996 dice que «es doctrina de esta Sala y Sección que el tema de la prueba se integra dentro de los aspectos esenciales del proceso cuando el resultado de ella pueda afectar decididamente al sentido de la sentencia, de modo que el no recibimiento a prueba del procedimiento puede generar indefensión». En este sentido también la STS de 22 de noviembre de 1996; STS de 19 de julio de 1996; STS de 25 de marzo de 1998AA, 36, 1998, § 698; ATS de 19 de mayo de 1998.

Si la prueba que es objeto de conflicto por haberse denegado no fue determinante para la sentencia, no prospera el recurso contra la sentencia (STS de 12 de diciembre de 1996; STS de 16 de diciembre de 1996: «téngase en cuenta que era una prueba que no era decisiva»).

No prospera la contestación contra el no recibimiento a prueba cuando dicha prueba no habría sido trascendente para la solución del fondo del asunto, como por ejemplo, la presentación de un original en vez de una fotocopia que constaba en el expediente (STS de 28 de marzo de 1996).

La LJCA ha previsto una regla especial para cuando el objeto del recurso fuera una sanción administrativa o disciplinaria. En estos casos, el proceso se recibirá siempre a prueba cuando exista disconformidad en los hechos, independientemente de su «trascendencia» (artículo 60.3 in fine de la LJCA -EDL 1998/44323-).

C. «A JUICIO DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL»

La valoración de la existencia o no de disconformidad entre los hechos y su trascendencia para la resolución del pleito se aplican discrecionalmente por el órgano jurisdiccional.

La Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa no confiere a las partes derecho procesal alguno ni condiciona la decisión del Tribunal «en orden a estimar conveniente dicho proveído, ni el momento anterior del proceso, para la determinación de lo que es trascendente para la resolución del pleito. Al no haber recibido el Tribunal el pleito a prueba (...) es claro que dicho Tribunal disponía de todos los elementos necesarios e indispensables para dictar sentencia, sin que se haya producido indefensión» (STS de 30 de enero de 1996).

Como puede apreciarse, el Tribunal conserva el dominio de la decisión sobre el recibimiento a prueba. La STS de 25 de abril de 1996 argumenta que «la LJCA -EDL 1998/44323- deja en manos del Tribunal la valoración de los hechos sobre los que en su caso debe practicarse la prueba» (igualmente, STS de 31 de enero de 1996). También deja en manos del Tribunal la valoración de la trascendencia para la resolución o disconformidad entre los hechos(9)

5. LA PRÁCTICA DE LA PRUEBA (ARTÍCULOS 60.4 A 60.6 DE LA LJCA)(10)

A. MEDIOS DE PRUEBA.

En principio, la LJCA se remite a la LEC -EDL 2000/77463- diciendo que la prueba se desarrollará con arreglo a las normas generales establecidas para el proceso civil (artículos 281 y ss. LEC).

Así pues, por lo que respecta a la remisión a la LEC interesa la regulación de los medios de prueba (mencionados en el artículo 299 y cuya reproducción aquí resultaría ociosa).

La prueba documental (véase la STS de 14 de mayo de 1998 AA, 41, 1998, § 797) y la prueba pericial son las más frecuentes en el proceso administrativo.

No puede por tanto extrañar que la regulación especial de la LJCA -EDL 1956/42- en materia de los medios de prueba se haya referido a dicha prueba pericial en su artículo 60.6: “en el acto de emisión de la prueba pericial el Juez otorgará, a petición de cualquiera de las partes, un plazo no superior a cinco días para que las partes puedan solicitar aclaraciones al dictamen emitido”.

La prueba pericial requerirá una citación a las partes ratificándose el perito en su informe y realizando preguntas y solicitando aclaraciones las partes al perito sea judicial o de parte. Estamos ante una fase significativa, porque es generalmente el único momento en que (en un procedimiento ordinario) las partes toman contacto físico con la magistratura correspondiente, propiciando algunas veces estas pruebas (con cierto arte y alguna impertinencia letrada) una especie de «vistas en pequeño», siempre lógicamente ciñéndose a la prueba y siempre que esta afecte a los contenidos fundamentales del contencioso en cuestión. Obviamente, las periciales se ciñen a los extremos relacionados con el informe al perito en los términos previstos en la LEC. Por eso la tramitación en general del procedimiento ordinario aunque es escrita, tiene la opción de la oralidad, por esta vía, cuando ello resulta necesario.

Siguiendo con las periciales, en la práctica se adjuntan a la demanda (o contestación). Y el órgano jurisdiccional notificará a las partes un día para la ratificación del perito y aclaraciones. No obstante, la LEC permite que a través de exhortos el perito conteste las preguntas que se le formulen sin necesidad de desplazarse al lugar donde se entabla el proceso. Es, pues, interesante, en un plano asimismo práctico, cuando se trata de una pericial de parte, la posibilidad la ratificación del perito en un Juzgado de lo contencioso-administrativo distinto de donde se celebre el proceso, es decir, en el Juzgado que se corresponda con la residencia del perito, mediante exhorto, a fin de que se formulen por escrito las preguntas al perito.

Si bien lo normal y más seguro es que la prueba pericial de parte requiera ratificación y aclaraciones del perito, a partir de la LEC 1/2000 -EDL 2000/77463- esto ya no es preciso; con relación al valor que se le ha de dar a los informes técnicos de parte ratificados o no, el Tribunal Supremo, en sentencia de 18 de octubre de 2012, trata la cuestión de si tienen la consideración de prueba pericial o de prueba documental (11).

Según esto, durante la vigencia de la LEC de 1881 -EDL 1881/1-, solo los dictámenes elaborados por peritos designados por el órgano jurisdiccional tenían la consideración de verdadera prueba pericial, dictamen que debía ser ratificado, en todo caso, por el perito autor del mismo. Lo que antes de la Ley 1/2000 no tenía la consideración de prueba pericial (los dictámenes aportados por las partes al proceso), ahora se convierte en una verdadera prueba pericial.

No obstante lo dicho hasta ahora, determinados órganos del orden contencioso-administrativo, por inercia de la anterior LEC de 1881, vinieron manteniendo el criterio de que los informes elaborados por expertos designados por las partes eran pruebas documentales, que en consecuencia debían seguir las reglas y momentos de aportación propios de los documentos en el procedimiento contencioso-administrativo y valorarse sólo en cuanto tales documentos.

Por su parte, en la misma línea, la STS de 2 de diciembre de 2013 razona: “efectúa la parte recurrente otras alegaciones en relación con la aceptación por la Sala de instancia del valor determinado en el informe aportado por la beneficiaria, por tratarse de un dictamen pericial de parte y no haber sido ratificado, que no pueden acogerse, pues la ratificación de los dictámenes periciales de parte se contempla en los artículos 337.2 y 338.2 de la LEC -EDL 2000/77463- para los supuestos en que así es interesado por las partes, que no concurren en este caso, habiendo señalado esta Sala, en sentencia de 8 de mayo de 2012 que la LEC vigente no exige para la validez y eficacia probatoria del dictamen pericial de parte su ratificación ante el Juez”.

A partir del artículo 335 de la LEC -EDL 2000 /77463- se regulan los “dictámenes de peritos”. El juramento o promesa de actuar con objetividad (artículo 335 LEC -EDL 2000/77463-), su aportación a la demanda y a la contestación (artículo 336), el anuncio de los dictámenes cuando no se puedan aportar con la demanda y con la contestación (artículo 337), la pericial judicial (artículo 339), las tachas de los peritos (artículo 343).

Cabe la extensión de las pruebas periciales a los procedimientos conexos. «Es doctrina consolidada que al fundar su sentencia, la Sala puede valerse del dictamen pericial emitido en otro juicio» (STS de 6 de febrero de 1996 y las allí citadas; puede verse el artículo 61.5 de la LJCA de 1998 -EDL 1998/44323-). Como pone de manifiesto J. LÓPEZ-MEDEL BASCONES, La Ley 4548 1998, «a pesar de que hasta ahora no existía tal previsión legal, en algún caso esta medida había sido puesta en práctica con imaginación y cordura acordando la práctica de una prueba conjunta que pudiera surtir efectos en multitud de procesos análogos, singularmente la prueba pericial común en casos, por ejemplo, de expropiación forzosa a los efectos de fijación del justiprecio». Esta medida representa una simplificación de trámites en procesos semejantes y una reducción de gastos de los recurrentes.

No es infrecuente que para la emisión del dictamen pericial se requiera algún reconocimiento de lugares, objetos o personas o la realización de operaciones análogas. En estos casos, según el artículo 345 («Operaciones periciales y posible intervención de las partes en ellas») «las partes y sus defensores podrán presenciar uno y otras, si con ello no se impide o estorba la labor del perito y se puede garantizar el acierto e imparcialidad del dictamen». Además: «si alguna de las partes solicitare estar presente en las operaciones periciales del apartado anterior, el tribunal decidirá lo que proceda y, en caso de admitir esa presencia, ordenará al perito que dé aviso directamente a las partes, con antelación de al menos cuarenta y ocho horas, del día, hora y lugar en que aquellas operaciones se llevarán a cabo». Este articulado a veces se obvia en la práctica procesal de los contenciosos entendiéndose el perito con una de las partes, lo cual dista de ser práctica refrendada por la LEC.

Finalmente considérese el testigo-perito: es un testigo, porque se pone en relación directa, histórica y natural con los hechos; contrariamente al perito, cuya relación de los hechos deriva de un encargo de la parte o del tribunal. En este sentido el testigo-perito, al igual que el testigo ordinario, declara sobre hechos que conoció por percepción común, mientras que el perito informa sobre los hechos, según un dictamen que le ha sido solicitado. Le caracteriza su carácter infungible o no sustituible, pues es la persona que ha percibido el hecho, mientras que el perito puede ser sustituido por otro.

Las documentales obviamente no precisan práctica especial, a salvo de los posibles oficios. Es precisa una remisión a la LEC.

Puede plantearse el problema de la validez de los documentos traducidos ante los tribunales, siendo preciso acudir al artículo 144 de la LEC -EDL 2000/77463- donde se apunta que los documentos redactados en idioma distinto del español han de acompañarse de la traducción del mismo. La traducción puede ser hecha privadamente. En tal caso se traslada a la parte contraria la carga de su impugnación en un plazo de cinco días, si no tiene por fiel y exacta dicha traducción expresando las razones de su discrepancia. En tal caso se impone la traducción oficial del documento”, a costa que quien la hubiera presentado. Si no se presenta traducción se puede tener por no aportado el documento (STSJ de Andalucía 56/2003, de 8 de enero de 2003; sentencia de la AP de Asturias de 29 de abril de 2008, auto del Juzgado de lo mercantil nº 1 de Bilbao de 1 de marzo de 2007)(12).

B. VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN RELACIÓN CON EL CONJUNTO DE LOS RESTANTES MEDIOS DE PRUEBA Y DE ACUERDO CON LAS REGLAS DE LA SANA CRÍTICA. VALOR ESPECIAL DE LA PRUEBA EN INSTANCIA. LÍMITES.

La regla esencial en la materia es a mi juicio la de que la valoración de cada prueba debe hacerse en relación con el conjunto de los restantes medios de prueba y de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

Es decir, por muy importante que sea una documental o en especial un informe pericial, el valor de este queda este diluido por el compuesto del conjunto de las pruebas.

Tiene afirmado, la jurisprudencia civil, que la valoración de los documentos privados debe hacerse en relación con el conjunto de los restantes medios de prueba y de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Por todas puede verse la STS Sala de lo Civil de 15 de junio de 2009: “la sentencia recurrida no ha negado valor probatorio a los documentos privados presentados por las demandantes-recurrentes en cuanto a la autenticidad, fecha, etc. que es lo que establece el Art. 326.1 LEC -EDL 2000/77463-. Lo que se pretende es discutir sobre la interpretación efectuada por la sentencia recurrida acerca del contenido del documento, puesto que la expresión "prueba plena" no significa que el Tribunal no deba valorar el contenido de los mismos de acuerdo con las reglas de la sana crítica, porque en el caso de que no se impugne la autenticidad del documento privado presentado, no es que su contenido se imponga sin posibilidad de interpretación, como ocurriría si se le incluyera dentro de lo que se denomina "prueba tasada", sino que deberá ser valorado en el conjunto de las pruebas aportadas” (asimismo STS de 15 de noviembre de 2010).

Es decir, se puede intentar sacar partido de la no impugnación de contrario de un documento, o del hecho de que la pericial no fue contrastada, pero siempre esas ventajas no son absolutas, ya que al final la suerte procesal decide, ya que será el juzgador quien valorará la mayor ventaja de una parte pero sin subordinarse por completo a tales posibles ventajas.

En este sentido es llamativo que una prueba documental contundente puede llegar a servir para llegar a enervar la presunción de acierto de determinados actos realizados por funcionarios públicos, como pueden ser las valoraciones realizadas por los Jurados Provinciales de Expropiación; así por todas la STS de 2 de diciembre de 2013 (con cita a otras sentencias) razona que “si bien la prueba pericial judicial aparece como prueba idónea para combatir las resoluciones de los Jurados de Expropiación, ni es la única prueba que viabiliza atacarlos con éxito, siendo de significar al respecto la relevancia de una prueba documental contundente o la de una pericia de parte practicada con las garantías con que la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil la regula. Por tanto, la sentencia de instancia ha justificado el desacierto del acuerdo del Jurado, al apartarse de los criterios legales determinados para la valoración del suelo rústico, y ha razonado debidamente, mediante el empleo de las reglas de la sana crítica, su preferencia por la valoración efectuada en el informe pericial acompañado a la demanda, frente a las valoraciones del perito de designación judicial y del vocal Ingeniero Agrónomo”.

Con mayor razón podrá desvirtuar el criterio del jurado un dictamen, como afirma la STS de 2 de diciembre de 2013 (si bien se trataba de un informe aportado por la beneficiaria): “y tampoco puede discutirse la eficacia de este dictamen pericial de parte para enervar la presunción de acierto del Jurado, de acuerdo con el criterio jurisprudencial, recogido en sentencias de 6 de febrero de 2012, 8 de mayo de 2012 y 25 de febrero de 2013”.

Una regla bien conocida en la práctica es la no vinculación del juzgador por la prueba. Así, en el contexto de un recurso de casación la STS de 29 de abril de 2013 (Rec. casación 3711/2011) -EDJ 2013/55436- afirma que “como hemos dicho ya en reiteradas ocasiones (por todas nuestra sentencia de 7 de octubre de 2011, rec. nº 978/2008), que "...el órgano judicial, como se afirma entre otras en Sentencia de 12 de febrero de 1996, no está vinculado por el resultado de la prueba pericial como tampoco lo está por los acuerdos de los Jurados, siempre que razone debidamente la discrepancia y apartamiento de la pericia, bien por indebida aplicación de elementos de hecho o por incoherencia o falta del necesario razonamiento o por contradicción con otras pruebas, dado el principio de valoración conjunta de la prueba".

La STS de 29 de abril de 2013 (Rec. casación 3711/2011) -EDJ 2013/55436- afirma que “en cuanto a la pretendida vulneración de los preceptos relativos a la valoración de la prueba de documentos públicos, no es ocioso recordar, que "...no se infringe el principio de prueba tasada cuando el contenido de los documentos públicos u oficiales es ponderado en unión de otros medios probatorios producidos en el juicio. Pretender lo contrario supondría tanto como burlar la soberanía indudable del Tribunal que dictó la sentencia para apreciar la prueba”.

Así, la STS de 2 de octubre de 2000 recoge que “un documento público no tiene prevalencia sobre otras pruebas y por sí solo no basta para enervar una valoración probatoria conjunta, vinculando al órgano judicial sólo respecto del hecho del otorgamiento y su fecha, de tal manera que el resto de su contenido puede ser sometido a apreciación con otras pruebas" (igualmente, SSTS de 21 de noviembre de 2001, de 17 de octubre de 2011 en rec. nº 1193/2008, y en el mismo sentido y similares términos, la sentencia de 16 de marzo de 2010 dictada en rec. Nº 2243/06, fundamento de derecho sexto, párrafo segundo).

Se entiende, así, que la prueba pericial o documental es de libre apreciación de acuerdo con la sana crítica y no es prueba tasada.

En este sentido la Sentencia de 19 de marzo 2013, afirma que “la prueba pericial es de libre apreciación por la Sala de instancia según las reglas de la sana crítica (artículo 348 Ley de Enjuiciamiento civil -EDL 2000/77463-) y, además, los informes certificados tomados en consideración para fundamentar la decisión no hacen prueba plena de las apreciaciones en ellos contenidas, a lo que todavía cabe agregar que el problema no se situaría tanto en la valoración de los hechos, como estado de verificación de la realidad, como en su dimensión jurídica; esto es, si la posibilidad de conexión con los servicios de la parcela inmediata edificada permitía reconocer a los terrenos la disponibilidad de servicios urbanísticos a los efectos de establecer la servidumbre de protección reducida”.

En cuanto a cómo ha de valorarse el dictamen de peritos, el art. 348 de la LEC -EDL 2000/77463- es claramente expresivo cuando señala que "el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica". Esto implica una valoración de las razones por las que se acepta el dictamen, no sólo una mera asunción del mismo, y, además, referidas al supuesto concreto del litigio en el que se emite(13).

Por tanto, lo que el Tribunal debe valorar es la fuerza de convicción que contengan los razonamientos del dictamen, puesto que un informe que no se ajuste a ese modelo constituiría una mera opinión carente de fuerza probatoria.

Valorar conforme a la reglas de la sana crítica implica que el legislador deja la valoración de la prueba pericial a la apreciación del juzgador, conforme a la lógica y ponderada reflexión sobre la misma, ya que a través de ella el Juez conoce los datos precisos para determinar hechos y circunstancias que sólo un experto en una determinada técnica puede conocer. El hecho de que la sana crítica desvincule al juzgador de criterios valorativos tasados no implica una decisión arbitraria por su parte, sino que ha de juzgar en conciencia, ponderando todas las circunstancias fácticas tras la recta valoración de la prueba y en armonía con el resto de los medios probatorios, por el principio de apreciación conjunta.

El hecho de que el dictamen pericial no reúna los requisitos necesarios no significa negarlo todo valor probatorio. La STS de 14 de julio de 2004 afirma: “ciertamente que el dictamen profesional aportado no constituye una verdadera prueba pericial, practicada según las reglas procesales vigentes en el momento de su emisión; pero no se puede negar que al menos constituye un principio de prueba frente al cual la Administración demandada no ha opuesto ningún elemento de contradicción válido, ni negado siquiera las deficiencias y ausencias de acreditación acusadas”.

Asimismo se entiende perfectamente que se viene otorgando una cierta primacía a la valoración de la prueba hecha en instancia. En casación, solo se venía revocando por motivos de prueba la sentencia recurrida por el TS si se corroboraba que hubo arbitrariedad(14). Pero tras la reforma de la LJCA -EDL 1998/44323-, en materia casacional, por Ley 7/105, tal esfuerzo es incluso inútil. Y en las propias apelaciones pesa también la prueba hecha en instancia.

En todo caso, siempre la parte ha de preocuparse de evidenciar este tipo de circunstancias, como permite razonar la sentencia del TS de 15 de noviembre 2012: “la parte recurrente se despreocupa de precisar y calificar adecuadamente y con un mínimo rigor jurídico las infracciones que considera cometidas”.

A modo de conclusión: toda actividad probatoria, incluida la prueba pericial no es más que «un medio de acreditación de los hechos, para llevar al Tribunal a la convicción de su existencia». Para lograr tal fin, los medios de prueba presentados por la parte se someten a la libre valoración judicial, pues «el soberano para la apreciación de la prueba es el Juez de los hechos, con tal de que su libre apreciación sea razonada» (STC 24/1990).

Insisten los tribunales en que «en el proceso contencioso-administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil, y no se puede olvidar que la base de la convicción del juzgador para dictar sentencia descansa en la valoración conjunta y ponderada de toda la prueba practicada» (véase por todas, STS de 22 de abril de 1997).

C. PRACTICA DE LA PRUEBA

Pese a las reglas expuestas, cuando la entidad del caso lo requiera, es aconsejable la pericial de parte; y con ratificación, tras valorar que el perito se expone también a las preguntas de los letrados de las partes contrarias. Y siempre es más objetiva una pericial judicial.

Sobre la práctica de la prueba destacamos algunas regulaciones procesales de la LEC -EDL 2000/77463-:

En primer lugar, el artículo 347 nos informa del desarrollo de la «posible actuación de los peritos en el juicio o en la vista». En principio, «los peritos tendrán en el juicio o en la vista la intervención solicitada por las partes, que el tribunal admita». El tribunal sólo denegará las solicitudes de intervención que, por su finalidad y contenido, hayan de estimarse impertinentes o inútiles. En especial, las partes y sus defensores podrán pedir:

1. Exposición completa del dictamen, cuando esa exposición requiera la realización de otras operaciones, complementarias del escrito aportado, mediante el empleo de los documentos, materiales y otros elementos a que se refiere el apartado 2 del artículo 336.

2. Explicación del dictamen o de alguno o algunos de sus puntos, cuyo significado no se considerase suficientemente expresivo a los efectos de la prueba.

3. Respuestas a preguntas y objeciones, sobre método, premisas, conclusiones y otros aspectos del dictamen.

4. Respuestas a solicitudes de ampliación del dictamen a otros puntos conexos, por si pudiera llevarse a cabo en el mismo acto y a efectos, en cualquier caso, de conocer la opinión del perito sobre la posibilidad y utilidad de la ampliación, así como del plazo necesario para llevarla a cabo.

5. Crítica del dictamen de que se trate por el perito de la parte contraria.

6. Formulación de las tachas que pudieren afectar al perito.

Asimismo, el artículo 60.5 prevé que las Salas podrán delegar en uno de sus Magistrados o en un Juzgado de lo Contencioso-administrativo la práctica de todas o algunas de las diligencias probatorias; por su parte, el representante en autos de la Administración podrá delegar en un funcionario público de la misma la facultad de intervenir en la práctica de pruebas.

Puede ocurrir que alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales. El artículo 287 («ilicitud de la prueba») afirma que tal parte «habrá de alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a las demás partes». «Sobre esta cuestión, que también podrá ser suscitada de oficio por el tribunal, se resolverá en el acto del juicio o, si se tratase de juicios verbales, al comienzo de la vista, antes de que dé comienzo la práctica de la prueba. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las pruebas pertinentes y útiles que se propongan en el acto sobre el concreto extremo de la referida ilicitud. Contra la resolución a que se refiere el apartado anterior sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, sustanciará y resolverá en el mismo acto del juicio o vista, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en la apelación contra la sentencia definitiva».

En este sentido, la Sala penal del Tribunal Supremo ha rechazado aceptar como prueba lícita los informes de unos detectives privados contratados por un concejal de la oposición del Ayuntamiento de M. para investigar si un condenado a servicios a la comunidad estaba realizando dichos trabajos durante los días y horarios establecidos (STS 908/2016, de 30 de noviembre de 2016 -EDJ 2017/183884-).

En principio, en relación con la fase de prueba, obviamente, no pueden escatimarse garantías. En términos procesales, la valoración de un bien expropiado realizada en atención a la pericial aportada en otros procesos, sin previa audiencia a las partes, origina indefensión e infringe los principios de audiencia y contradicción de las partes (STS de 16 de marzo de 2015, nº de Recurso: 4978/2011 -EDJ 2015/31712-).

D. INFRACCIÓN DE GARANTÍAS PROCESALES EN EL TRÁMITE DE PRUEBA IMPUTABLES A LA PROPIA PARTE

Sobre la parte recaen las consecuencias desfavorables que pueden derivarse de la omisión de una garantía procesal cuando dicha omisión le es imputable, por no haber cumplido con las debidas formas a la hora de formular el escrito de recibimiento a prueba o por no haber hecho uso de los medios procesales de contestación en cada momento oportunos en su defensa, esencialmente los recursos contra las decisiones judiciales que a su juicio le perjudiquen.

Esta doctrina está especialmente desarrollada por el Tribunal Supremo y por el Tribunal Constitucional, a consecuencia de numerosos recursos de casación y de amparo presentados por la parte contra la sentencia de instancia alegando indefensión.

En este sentido, un motivo no infrecuente de fracaso de un recurso principal basado en la denegación de prueba es que no se han agotado los recursos o quejas frente a la denegación de la prueba (STS de 8 de Junio de 2017 rec. 2507/2015 -EDJ 2017/96426-; STS de 29 de Marzo de 2012 rec.4119/2009 -EDJ 2012/50095-).

Un caso que se sitúa en el límite entre la negligencia de la parte y la posible indefensión es el resuelto por STS de 23 de junio de 2007, rec. 271/2003 -EDJ 2007/70430- y, de hecho, la sentencia contiene un voto particular por entender que no se produjo indefensión al particular recurrente. Se trata de un supuesto en el que un perito afirma no poder informar sobre la cuantificación económica de los daños reclamados y se produce la falta de designación de un nuevo perito capacitado para dicha cuantificación. La Sala estima en esta sentencia que se produce indefensión de la interesada al verse privada de su derecho a alegar y probar lo que estimase oportuno en relación con su pretensión indemnizatoria, pues la Sala de instancia dictó sentencia sin motivar las razones que le llevaron a fijar el quantum indemnizatorio. La consecuencia es la retroacción de las actuaciones para que se practique la prueba pericial y se dicte la sentencia correspondiente.

Si existe momento procesal adecuado para pedir la subsanación de la presunta falta o transgresión y la parte no hace uso de él «la falta de práctica de dicha prueba denegada (...) resulta ahora claramente imputable a la propia inactividad de quien la alega» (STS de 14 de noviembre de 1996).

Por contrapartida, el tribunal puede errar si deniega indebidamente una prueba y la parte reacciona diligentemente (STS de 25 de febrero de 2011, recurso de casación nº 996/2009 -EDJ 2011/11782-).

NOTA:

1.- Por ejemplo, deben recurrirse de esta forma oral (y “en el acto”) las inadmisiones (o admisiones de contrario) de las pruebas (artículos 285 y 446 de la LEC -EDL 2000/77463-). Puede verse I. BORRAJO INIESTA, «Prueba y jurisdicción revisora», REDA, 61, 1989, pp. 127 y ss.; J. CANO GARCÍA, «La actividad probatoria en el procedimiento económico-administrativo», Crónica Tributaria, 79, 1996, pp. 23 y ss.; M. P. CALDERÓN CUADRADO, «Proceso administrativo-prueba», RGD, 633, 1997, pp. 7041 y ss.; N. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, La prueba en el proceso administrativo: objeto, carga y valoración, Madrid, 1992; P. MORENILLA ALLARD, La prueba en el proceso contencioso-administrativo, Zaragoza, 1997; S. MUÑOZ MACHADO, «La carga de la prueba en el contencioso-administrativo. Su problemática en materia de sanciones administrativas», REDA, 11, 1976, pp. 734 y ss.; P. PERIS GARCÍA, La prueba en la reclamación económico-administrativa en el recurso contencioso, Pamplona, 1997; F. SAINZ MORENO, «El pago de un décimo extraviado de la Lotería Nacional. Una Sentencia innovadora sobre la eficacia de la prueba en materia de títulos al portador», REDA, 59, 1988, pp. 445 y ss.; J. SEOANE PARDO, «La pericial de los arquitectos», La Ley, 4223, 1997.

2.- Hasta la entrada en vigor de la Ley de Medidas de Agilización Procesal, tras la fijación de la cuantía por el órgano jurisdiccional se dictaba el Auto de recibimiento del pleito a prueba, en el que se ponía de manifiesto a las partes que se iban a distinguir en la fase de prueba dos períodos: el de proposición y el de práctica. El período de proposición de prueba se declaraba abierto en el mismo Auto que estamos comentando y se invitaba a las partes a que presentasen sus escritos conteniendo los medios de prueba de que intentasen valerse otorgándoseles un plazo común de quince días. Una vez transcurrido dicho plazo, mediante Auto declaraba el órgano qué pruebas admitía y qué pruebas inadmitía a cada parte, siendo dicho Auto recurrible en reposición. Bien mediante este Auto de admisión de pruebas, bien mediante otro proveído posterior diferente, se declaraba a continuación por el órgano jurisdiccional abierto el segundo período probatorio, el referido a la práctica de las pruebas admitidas y declaradas pertinentes, en principio por plazo común de treinta días, pues dicho plazo se podía alargar al proceder a realizar las pruebas admitidas, además de que se preveía expresamente en el artículo 60.4 LJCA -EDL 1998/44323- la posibilidad de aportar al proceso las pruebas practicadas fuera de los plazos indicados, por causas no imputables a la parte que las propuso. La regla de conceder quince días para proponer y treinta para practicar, prevista en la LJCA en el artículo 60.4 -EDL 1998/44323-, corregía el criterio de los treinta días para proponer y practicar que preveía el artículo 74 de la LJCA de 1956.

Sin embargo, esta regla o sistema de doble período en la fase probatoria va a quebrar con la regulación introducida por la Ley de Medidas de Agilización Procesal, en el sentido de que los medios de prueba han de señalarse en los propios escritos de demanda o de contestación a la demanda y por tanto, la fase probatoria propiamente dicha sólo se referirá a partir de ahora a la práctica de la prueba por plazo común de treinta días. El motivo de este cambio tan significativo es la reducción de trámites y la consecución de una mayor agilidad en esta fase del proceso.

3.- La praxis confirma estos planteamientos legales, así el ATS de 2 marzo 2001 afirmando que «el momento de pedirse el recibimiento a prueba es por medio de otrosí en los escritos de demanda y contestación y en los de alegaciones complementarias», «debiendo expresarse en forma ordenada los puntos de hecho sobre los que haya de versar la prueba». Las pruebas han de admitirse en aras de la tutela judicial efectiva y en aplicación del art. 24.2 CE -EDL 1978/3879-, es decir, las pruebas relevantes y pertinentes a los fines del proceso: «PRIMERO.-En los términos del artículo 60.1 de la Ley 29/1998 -EDL 1998/44323- en el escrito de demanda, deberá expresarse en forma ordenada los puntos de hecho sobre los que haya de versar la prueba, planteándose en la cuestión examinada por dicha parte, de forma genérica, las pruebas propuestas y no admitidas en el expediente administrativo, sin concretar cuáles eran, pues, genéricamente, se referían a las relaciones entre el Ilmo. Sr. Presidente de la Audiencia y el recurrente, documentos complementarios, causas de recusación, resoluciones de expedientes anexos y daños y perjuicios causados, no ajustándose tal petición a las prescripciones legales (de conformidad con las SSTS de 22 de abril de 1981 y 23 de julio de 1981, entre otras). Tal inconcreción, por sí, hubiera determinado la denegación en el proceso del recibimiento a prueba, pero en aras de la efectividad del contenido constitucional del artículo 24.1 de la CE -EDL 1978/3879-, para no causar indefensión a la parte recurrente, y, en aplicación del artículo 24.2 de la CE sobre la práctica de pruebas relevantes y pertinentes a los fines del proceso, se procedió, concretando en la providencia de 24 de julio de 2000, a realizar una valoración de la pertinencia de la prueba propuesta, sobre la base de la aplicación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional (desde la STC nº 160/1983 de 13 de abril), que reconoce a las Salas de lo Contencioso-Administrativo el derecho a recibir a prueba el pleito cuando los hechos sobre los que versen sean influyentes a los fines del juicio y tengan carácter dudoso, no teniendo obligación de recibirse a prueba cuando los hechos que se presentan no son sino medios probatorios que constan en el expediente administrativo».

4.- Puede verse C. TOLOSA TRIBIÑO, “El valor probatorio del expediente administrativo”, Revista Jurídica de Castilla y León, 23, 2011 pp.205 y ss.

5.- “Que las pruebas testificales o las que hayan de recibir dicho tratamiento por tratarse, pese al formato con que se presentan, de pruebas testificales "encubiertas" o impropias, no son, y siquiera, susceptibles de ser valoradas por la Sala a estos efectos. Y tampoco lo será el informe elaborado por detective al que también remite el recurrente que resulta igualmente ineficaz a efectos revisores pues, y como se ha indicado reiteradamente, pese a su apariencia documental ha de reconocérsele su naturaleza testifical (v., entre otras, STSJ Madrid 5/11/96 o STSJCat 7/4/97). También el Tribunal Supremo ha sentado como doctrina uniforme la de negar valor documental a efectos de revisión de hechos en un recurso de casación a los informes de detectives privados aportados al proceso, exponiendo que se trata de una prueba testifical impropia, que adquiere todo su valor procesal como tal prueba testifical cuando el informe ha sido ratificado en juicio por su firmante (así en STS 28/6/83, 12/9/86, 12/2/87 y 24/2/92). Y en consecuencia a lo expuesto, y no siendo los medios probatorios citados por el recurrente útiles y eficaces a los efectos de la revisión fáctica que se pretende, no podemos sino descartar la procedencia de la petición revisora de la relación de hechos examinada y desestimar la misma”.

6.- “La revisión de los hechos probados en el recurso de suplicación”, Revista de derecho UNED, núm. 1, 2006:

7.- En este contexto, puede citarse también la STS (Sala de lo contencioso-administrativo) de 21 de abril de 2005 (rec. 8137/2002) -EDJ 2005/55195- cuando comparte, a fin de desestimar el recurso, que “la entidad recurrente no aporta pericial alguna que desvirtúe lo expresado en la Orden Ministerial y alegado por la Abogacía del Estado y las demás partes codemandadas. Prueba que resulta esencial en una materia de carácter técnico como la contenida en la orden impugnada”.

8.- “Con carácter previo y en relación al valor de todos estos informes aportados con la demanda y contestación, aquél debe entenderse como muy relativo al no podérseles atribuir el carácter de pericia, sino de prueba documental, aun cuando haya sido ratificado, declarando su autor como testigo. Así se ha pronunciado la jurisprudencia al declarar que la naturaleza de la prueba ha de calificarse por su contenido y, por tanto, no es dable justificar hechos por medio de documentos cuando su apreciación requiere conocimientos expertos y la prueba pericial ha de proponerse y practicarse en el modo y forma que la ley determina, careciendo de valor como tal cuando se aporta como prueba documental. 

Igualmente la S. 11-12-1985 señalada en este sentido que la prueba pericial ha de practicarse ajustándose a lo dispuesto en la LECiv para ella, lo que no es viable cuando, como en los documentos citados ocurre, la intervención del perito es anterior al juicio y se refleja en un documento que luego es ratificado a presencia judicial, al cual sólo se puede reconocer el carácter de prueba documental preconstituida.

A igual solución de negarle el carácter de prueba pericial llega la S. 12-12-1988 si bien considera a la misma testifical en lugar de documental preconstituida, y la de 8-3-1989 que declara al respecto que para que un dictamen pericial genere actividad probatoria ha de prestarse por las normas procedimentales que exigen a la prueba pericial de LECiv, o sea, con constatación ante la autoridad judicial y con intervención de las partes. Por ello la S. 18-5-1993 destaca que es frecuente que las partes aporten con los escritos rectores del procedimiento informes o dictámenes elaborados por los peritos a su instancia exclusiva, en la creencia de que con ello está acreditada suficientemente su pretensión, pero tales informes deben ser acogidos con mucha cautela, pues no debe olvidarse que la prueba procesal y concretamente la pericial, es la que tiene lugar dentro del proceso, al ser la única que ha sido obtenida gozando de efectiva contradicción”.

9.- Tradicionalmente viene siendo complicado que prospere un recurso contra la sentencia del Tribunal de instancia alegando error en el recibimiento a prueba (STS de 30 de septiembre de 1996; ATS de 17 de diciembre de 1996). No vence tampoco el argumento o alegación del principio pro actione a efectos de que el Juez disponga necesariamente el recibimiento a prueba (STS de 15 de noviembre de 1996). En el contexto casacional esto ha devenido una utopía tras la reforma por Ley 7/2015.

10.- J. NIEVA FENOLL, La valoración de la prueba, Madrid, 2010; D. ORDÓÑEZ SOLÍS, La prueba en el procedimiento contencioso-administrativo, Madrid, 2011. G. GARCIA CREMADES, La problemática de la prueba de la responsabilidad patrimonial en el proceso contencioso-administrativo, 2016

11.- "[...] Los informes técnicos elaborados fuera del proceso y traídos a este por alguna de las partes, a los que la jurisprudencia venía negando el carácter de prueba pericial al no haber sido emitido el informe con las garantías procesales exigidas para la prueba de esa naturaleza (artículos 612, 614, 617, 619, 626 y 628 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 -EDL 1881/1-). Venía admitiéndose, no obstante, su carácter de prueba documental, o testifical, una vez ratificado el informe a través de una prueba testifical; y en el caso examinado el auto de admisión de las pruebas, seguramente por inercia con dicha doctrina, admitió esos elementos de juicio con el carácter de prueba documental. [...] con la nueva regulación que la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 da a la prueba pericial, queda fuera de toda duda que los dictámenes elaborados por peritos designados por las partes tienen la naturaleza de prueba pericial, con independencia de su ratificación en autos, trámite este, el de la ratificación, no exigido en la Ley procesal, y por ello innecesario para la valoración de los expresados dictámenes como prueba pericial. A diferencia de una constante jurisprudencia que en aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Civil anterior negaba la naturaleza de prueba pericial a los informes periciales de parte aportados a los autos sin posterior ratificación en juicio, considerándola como prueba documental, con la ley del 2000, ninguna duda puede ofrecer su carácter de prueba pericial [...]".

12.- El citado artículo 144 de la LEC -EDL 2000/77463- no aclara qué ha de entenderse por traducción privada u oficial. Es preciso acudir al artículo 6.1 del RD 2555/1977, de 27 de agosto -EDL 1977/1789-, por el que se aprueba el reglamento de la Oficina de interpretación de lenguas del Ministerio de Asuntos Exteriores (modificado por RD 2002/2009, de 23 de diciembre -EDL 2009/282654-), donde se afirma que la traducción oficial es la que se realiza por traductor o intérprete jurado, por tanto persona acreditada por el citado Ministerio. Es lógico entender que en esta materia haya interferido la Unión Europea dictando la directiva 2010/64/CE del PE y el Consejo de 20 de octubre de 2010 sobre el derecho a la traducción e interpretación en los procesos penales (puede verse el artículo 5.2 donde se prevén los registros de traductores o intérpretes jurados, si bien en España éstos ya se regulan por el RD 2555/1977), pero materialmente trasladable a otros ámbitos jurisdiccionales.

En este contexto, téngase en cuenta que los intérpretes jurados asisten a cualquier persona que tenga que declarar ante un juzgado o tribunal, siendo aconsejable que tal intérprete conozca la técnica de toma de notas de la interpretación consecutiva.

13.- En esos términos se expresa la STS de 11 de octubre de 2005, en su fundamento de Derecho quinto: "La motivación de la Sentencia en cuanto a la valoración de la prueba pericial no puede quedar reducida a meras afirmaciones genéricas como las contenidas en el fundamento de Derecho quinto de la de instancia. Y ello porque no es bastante para desvirtuar la presunción de la que goza el acuerdo del Jurado argumentación como la que contiene el fundamento citado de que "hay que estimar más seguras y ciertas, las conclusiones que contiene la prueba pericial" "en virtud de los propios y detallados fundamentos del dictamen pericial", porque expresiones de ese tenor poco significan en sí mismas, y quedan reducidas a la nada si no se razonan en relación con la fundamentación concreta y las conclusiones a las que llega el dictamen pericial. No basta con decir "que por ello debe estimarse suficiente para desvirtuar la presunción de veracidad y acierto de la resolución del órgano tasador respecto de la valoración del suelo" y reproducir en un párrafo las operaciones que efectúa el perito, por que dicho de ese modo es como no decir nada y limitarse a dar por buena la opinión del perito sin examinarla mínimamente a la luz de las circunstancias que concurran en los bienes a valorar y en las normas adecuadas para su avalúo. Y si pobre es la razón ofrecida para separarse del valor fijado para el suelo, paupérrima resulta la justificación de la confirmación del valor del vuelo, respecto del que únicamente se afirma que "debe mantenerse la valoración efectuada por el órgano tasador por no haber quedado desvirtuada por prueba en contrario"".

14.- Sobre todo esto, hay mucha doctrina. Así la citada STS de 19 de marzo 2013, lo deja claro cuando afirma: “en todo caso, no cabe revisar en casación la valoración de la prueba realizada en el proceso de instancia salvo en los casos que se acredite que la apreciación de la prueba por el Tribunal de instancia ha sido ilógica o arbitraria, contraria a los principios generales del derecho o a las reglas sobre la prueba tasada” (igualmente, STS de 17 de febrero de 2012). Es ilustrativa a estos efectos la STS de 20 de septiembre de 2013, a cuya lectura nos remitimos).


Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 1 de marzo de 2018.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).



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