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Novedades en el Sector Público Estatal tras la entrada en vigor de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público

Por María Luisa Muñoz Saldaña

Abogada del Área de Contencioso, Público y Regulatorio de Pérez-Llorca.

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Administración electrónica

El año 2015 trajo consigo la esperada actualización de la normativa de cabecera del Derecho administrativo español. Dicha actualización se ha hecho efectiva con la entrada en vigor, el pasado 2 de octubre de 2016, de la nueva regulación del procedimiento administrativo común recogida en dos normas: la Ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas[1] (la “Ley 39/2015”) y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público[2] (la “Ley 40/2015”). 

En primer lugar, desde una perspectiva general, cabe destacar el esfuerzo llevado a cabo por el legislador en la recopilación, refundición y reordenación del régimen precedente, en el que existía una gran profusión de normas sobre el régimen jurídico aplicable a las Administraciones públicas (e.g. la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno o la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos). 

En segundo lugar, aunque el nuevo régimen no supone una transformación radical de la legislación vigente, sí realiza algunas aportaciones concretas entre las que destaca, como principal novedad, su apuesta por el asentamiento definitivo de los medios electrónicos en el ámbito administrativo a través de la incorporación definitiva de la llamada “e-Administración”. 

Además de esta aportación, hay otras novedades contenidas en la Ley 40/2015 merecedoras de análisis, como (i) la incorporación del concepto de Sector Público Institucional, que reúne entidades como las sociedades mercantiles estatales, los consorcios, las fundaciones públicas o los fondos carentes de personalidad jurídica, (ii) la regulación, por primera vez, de un régimen de transformación y fusión de organismos públicos de la misma naturaleza jurídica, y (iii) el nuevo régimen de responsabilidad de los miembros de consejos de administración de sociedades mercantiles estatales.

I. El concepto del Sector Público Institucional 

El Sector Público Institucional se regula en el Título II de la Ley 40/2015 y, en el mismo, se integran (i) los organismos públicos vinculados a la Administración General del Estado (i.e. organismos autónomos y entidades públicas empresariales), (ii) las autoridades administrativas independientes, (iii) las sociedades mercantiles estatales, (iv) los consorcios, (v) las fundaciones del sector público, (vi) los fondos sin personalidad jurídica y (vii) las universidades públicas no transferidas. 

En cuanto a la renovación conceptual, merece una mención especial la decisión de eliminar las Agencias Estatales. La razón esgrimida para justificar su eliminación es que no han cumplido las expectativas para las que se crearon, según pone de manifiesto la propia Exposición de Motivos de la Ley 40/2015. Sin embargo, el motivo principal de esta decisión podría ser que las medidas de control de gasto público impedían dotar a las Agencias Estatales de la autonomía financiera que requieren para su funcionamiento. 

El legislador, con la tipología de entidades que integran el Sector Público Institucional, ha pretendido establecer un listado tasado de categorías de entes, en la medida en que la Ley 40/2015 establece que la Administración General del Estado o las entidades integrantes del sector público institucional estatal “no podrán crear ni ejercer un control efectivo sobre ningún otro tipo de entidad distinta de las enumeradas”. 

Por este motivo, la Disposición adicional cuarta de la Ley 40/2015 ha otorgado un plazo de tres años para que todas aquellas entidades que no se puedan subsumir en alguno de los entes de esta clasificación, se reconduzcan a alguna de las categorías enumeradas.

Como consecuencia de este régimen, podríamos encontrarnos ante un periodo en el que se lleven a cabo numerosas operaciones de transformación de entidades públicas, si bien, la propia Ley 40/2015 prevé excepciones en sus disposiciones adicionales (i.e. el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria tendrá la consideración de autoridad administrativa independiente) y es muy probable que estas excepciones se vayan admitiendo en aquellos casos en los que la entidad de que se trate no “encaje” en ninguna de las categorías de la Ley 40/2015. 

II. El nuevo régimen de reestructuración del Sector Público 

En el año 2010 se inició un largo proceso de reordenación del sector público, tanto en el ámbito del Estado, como en las Comunidades Autónomas y la Administración Local. Dicho proceso tuvo su germen en el Acuerdo 1/2010, de 22 de marzo, del Consejo de Política Fiscal y Financiera sobre sostenibilidad de las finanzas públicas, el cual se desarrolló con los planes de ajuste y reequilibrio que impulsó la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera. 

Este contexto ha provocado numerosas operaciones de reestructuración empresarial en el ámbito del Sector Público Institucional. En el mes de mayo de 2015 se habían suprimido hasta 2.194 entidades de diferente naturaleza. 

Sin embargo, en el marco normativo aplicable a las entidades y organismos del Sector Público Institucional no existía un régimen específico para este tipo de operaciones. Por ello, era necesario y es acertada la inclusión de este régimen en la Ley 40/2015. 

Hasta ahora, cuando se llevaban a cabo procesos de transformación y fusión de entidades u organismos públicos, se acudía a la normativa mercantil para dar solución a todas aquellas cuestiones que no estaban expresamente reguladas. De aquí en adelante, se deberá cumplir el régimen previsto en la Ley 40/2015.

A.  El régimen de transformación de organismos públicos 

El régimen de transformación de la Ley 40/2015 prevé que el proceso de transformación se lleve a cabo por cesión e integración global, en unidad de acto, de todo el activo y el pasivo de la entidad transformada, con sucesión universal de derechos y obligaciones. 

Desde un punto de vista formal, la transformación debe realizarse mediante Real Decreto, aunque ello suponga la modificación de la Ley de creación del ente que se transforma. 

La realidad es que este régimen de transformación no traslada al ámbito administrativo la flexibilidad que admite la regulación mercantil, ya que el legislador ha aprovechado la ocasión para implantar más control en los casos de transformación de organismos autónomos en sociedades mercantiles o fundaciones y, en cambio, ha facilitado la transformación de sociedades mercantiles en organismos autónomos, que en la práctica están sometidos a controles más estrictos dada su mayor vinculación o dependencia de la Administración pública. 

Como aspecto destacable, la Ley 40/2015 recoge que la operación de transformación no alterará las condiciones financieras de las obligaciones asumidas, ni podrá ser entendida como causa de resolución de las relaciones jurídicas. Esta cuestión adquiere relevancia si tenemos en cuenta que, en los contratos de financiación, habitualmente se prevé el cambio de naturaleza jurídica de la entidad prestataria o acreditada como un supuesto de vencimiento anticipado a favor de las entidades financieras. 

B. El régimen de fusión de organismos públicos 

La Ley 40/2015 recoge la posibilidad de que los organismos públicos que compartan naturaleza jurídica se fusionen, bien (i) mediante su extinción e integración en un nuevo organismo público, o bien (ii) mediante su extinción por absorción en otro organismo público ya existente. 

Al igual que sucede en la transformación, el proceso de fusión (i) se llevará a cabo mediante norma reglamentaria, aunque suponga modificación de la Ley de creación y (ii) conllevará la cesión e integración global, en unidad de acto, de todo el activo y el pasivo de los organismos públicos extinguidos en el nuevo organismo público resultante, que le sucederá universalmente en todos sus derechos y obligaciones. 

Las particularidades de la operación de fusión deberán recogerse en un plan de redimensionamiento, que detallará las estructuras organizativas, inmobiliarias, de personal y de recursos resultantes y en el que deberá quedar acreditado el ahorro que generará la operación de restructuración. 

Además, la Ley 40/2015 ha establecido un mecanismo para que, en el marco del proceso de fusión, los organismos públicos puedan desvincular de su patrimonio aquellos activos que dan lugar a situaciones de desequilibrio financiero. En concreto, dicho mecanismo consiste en la constitución de un fondo sin personalidad jurídica y con contabilidad separada, adscrito al organismo público que resulte de la fusión, en el que se integren las obligaciones, bienes y derechos patrimoniales liquidables y derivados de la actividad que ocasionó el desequilibrio financiero. Este fondo, tras la aprobación de la norma reglamentaria de fusión y salvo que el Consejo de Ministros admita una prórroga, deberá liquidarse en el plazo de dos años. 

III. El régimen de responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles estatales 

En materia de sociedades mercantiles estatales, la Ley 40/2015 ha incorporado una novedad relevante al disponer que la responsabilidad aplicable a los empleados públicos miembros de sus consejos de administración designados por la Administración General del Estado sea asumida, directamente, por la Administración pública responsable de la designación. 

En estos casos, la Ley 40/2015 prevé que la Administración General del Estado dispone de una acción de repetición frente al miembro del consejo de administración responsable de los daños y perjuicios siempre que haya concurrido dolo, o culpa o negligencia grave, conforme a lo previsto en las leyes administrativas en materia de responsabilidad patrimonial. 

Esta novedad tiene dos consecuencias prácticas relevantes: (i) la exclusión del régimen de responsabilidad de los administradores previsto en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, y (ii) el establecimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa como jurisdicción competente en estos casos. 

Sobre esta regulación ya se pronunció el Consejo de Estado en su dictamen 274/2015, de 29 de abril de 2015, indicando que la misma está inspirada en el régimen de responsabilidad de derecho privado de la Administración pública que ya preveía el artículo 144 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. 

En concreto, el dictamen del Consejo de Estado recoge que “la Administración General del Estado, que ha constituido tales sociedades mercantiles con la finalidad de huir de las normas del derecho administrativo propias de los organismos públicos, pretende ahora reservarse uno de los privilegios de dicho régimen y aplicarlo a la responsabilidad de los administradores sociales, lo que, en la práctica, determinaría la exclusión de la legislación y la jurisdicción mercantiles en favor de la legislación administrativa y de la jurisdicción contencioso-administrativa”. 

Además de esta crítica, debe notarse que este régimen supone una división en materia de responsabilidad de administradores sociales, puesto que la legislación aplicable y la jurisdicción competente variará entre los miembros del consejo de administración de aquellas sociedades en que el Estado no tenga la totalidad del capital social y haya otros accionistas privados, en función de que aquéllos hayan sido o no designados por el Estado. 

IV. Conclusión 

Las novedades expuestas evidencian que nos encontramos ante una regulación que tiene un doble objetivo: la simplificación del organigrama de entidades del Sector Público, siempre que ello sea posible; y la eficiencia en el uso de los recursos públicos. 

La consecución de este doble reto supondría un reflejo de lo previsto en el artículo 31.2 de la Constitución, que ordena que el gasto público realice una asignación equitativa de los recursos públicos, y que su programación y ejecución respondan a los criterios de eficiencia y economía.

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Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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