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Responsabilidad de la Administración Pública por favorecer la distorsión de la libre competencia

Por D. Santiago Soldevila Fragoso

Magistrado de la Audiencia Nacional. Sala de lo contencioso-administrativo. Juez del Tribunal General de la Unión Europea (2007/2013).

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Empresa,negocio

I. Introducción

La reciente sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 18-7-16 recaída en el recurso de casación nº 2946/13 -EDJ 2016/110827-, incorpora una importante novedad en materia de Derecho de la Competencia.

En concreto, valida la actuación de la extinta Comisión Nacional de la Competencia (CNC) que declaró responsable de una infracción del art.1 L 16/1989 de 17 julio de Defensa de la Competencia (LDC) -EDL 1989/13826- a la Consejería de Agricultura de la Junta de Andalucía por su activa actuación más allá de sus funciones propias, al actuar en realidad como facilitadora del cártel sancionado en el expediente de la extinta Comisión Nacional de la Competencia (CNC), S/167/09 productores de uva y vino de Jerez.

Cabe destacar el carácter sumamente controvertido de la cuestión planteada, y buena prueba de ello son las opiniones divergentes materializadas en el voto particular emitido a la resolución administrativa y la Sentencia de la Audiencia Nacional, que estimó el recurso en primera instancia. A esta polémica deben sumarse las consideraciones que puedan extraerse de la STJUE 22-10-15, asunto C-194/14 Treuhand II -EDJ 2015/181099-, que coincide en parte con el razonamiento de la sentencia comentada y la opinión disidente del Abogado General Nils Whal en ese mismo asunto de 21 de julio de 2015.

La Sentencia del Tribunal Supremo -EDJ 2016/110827- casa la dictada en instancia, confirma la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) que declaró responsable a la Administración y responde a las siguientes preguntas:

¿Qué reacción puede tener la CNC frente a una Administración que se excede en el ejercicio de sus propias competencias y facilita una conducta anticompetitiva, a pesar de no actuar como operador económico?

¿Puede sancionarla al amparo de la LDC -EDL 2007/43994- como autora de una infracción o debe limitarse a impugnar en vía contencioso-administrativa dicha actuación al amparo del art.12 de la vigente LDC?

¿Resulta posible esto último cuando la actividad de la Administración es puramente material y no se concreta formalmente en actos administrativos?

¿Son alternativas las dos vías de control?

Antes de entrar en el análisis de la Sentencia del Tribunal Supremo resulta conveniente describir los antecedentes fácticos y jurídicos que concurren en el presente caso.

II. Los hechos y la resolución del Consejo de la CNC de 16 de julio de 2012, dictada en el expediente S/167/09, productores de uva y vino de Jerez

1. La Consejería de Agricultura de la Junta de Andalucía fue declara responsable de una infracción del art.1 L 16/1989 de 17 julio de Defensa de la Competencia (LDC) -EDL 1989/13826- pero no fue sancionada con multa, ante el reconocimiento por la CNC de que con esta decisión cambiaba de criterio respecto de sus precedentes.

2. La resolución de la CNC reconoce expresamente que si bien la Administración sancionada no actuaba en este caso como operador económico, desarrolló desde 2002 hasta 2007 una conducta determinante para la consumación de la infracción prevista en el art.1 de la LDC -EDL 1989/13826- (acuerdos horizontales anticompetitivos) que se concreta, esencialmente, en:

a) Participar en la adopción de un Plan Estratégico para el Marco de Jerez en la fijación de precios de la uva y el mosto de Jerez, mediante el acuerdo entre bodegueros y productores.

b) Asumir la presidencia en las distintas reuniones de la Comisión de Seguimiento del referido Plan

c) Velar por el adecuado cumplimiento del acuerdo.

3.El fundamento jurídico 12 de la resolución de la CNC justifica la sanción con los siguientes argumentos:

a) Sometimiento de las Administraciones al Derecho de las Competencia:

-Una consolidada jurisprudencia del TS sostiene que el ejercicio de una potestad pública no exime «per se» a la Administración del cumplimiento de las leyes de Defensa de la Competencias, pues para ello debe actuar en el marco de la legalidad.

-La atribución de competencias genéricas a la Administración, en este caso sobre planificación y ordenación de un sector de actividad, no la facultaba para adoptar prácticas anticompetitivas, por lo que no puede invocar la exención de actuar amparada por la Ley, prevista en el art.4 de la LDC -EDL 1989/13826- que solo opera cuando la Ley de forma expresa habilita una específica conducta que pudiera ser anticompetitiva.

b) Forma de participación de la Consejería en la infracción:

- Estima probada su actuación en calidad de facilitador de la conducta tal y como lo define la jurisprudencia europea y cita la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas (TPI) de 8 de julio de 2008 recaída en el asunto Treuhand I, T-99/04 -EDJ 2008/130920-. Es decir, la Administración contribuye de forma decisiva y activa a la realización de la práctica anticompetitiva, por lo que debe ser considerada responsable a tenor del artículo 61 de la LDC -EDL 1989/13826- que genéricamente señala a las personas físicas y jurídicas, siendo irrelevante que no opere en el mercado afectado.

-Destaca que el art.1 de la LDC -EDL 1989/13826- a diferencia del 101 del TFUE -EDL 1957/52- no menciona a las empresas como único sujeto capaz de cometer la infracción y que el art.61 LDC señala como sujetos infractores a las personas físicas y jurídicas, sin referirse expresamente a las empresas.

-En el Derecho Administrativo sancionador no es necesario clarificar formalmente una concreta forma de participación, como ocurre en el Derecho Penal. .

c) Necesidad de intervención como operador económico:

-La condición jurídica del infractor y si actúa o no como operador económico, no son factores determinantes para apreciar la existencia de una infracción, pues lo relevante es la incidencia real de su conducta en el mercado, como se desprende de la sentencia Treuhand I -EDJ 2008/130920-.

4. El voto particular a dicha resolución sostiene lo siguiente:

a) Recuerda una consolidada jurisprudencia según la cual el concepto de empresa a estos efectos es muy amplio e incluye a las Administraciones Públicas únicamente cuando actúan como operadores económicos. Por lo tanto, no tendrán dicha condición cuando ejerzan prerrogativas del poder público sin actuar en el mercado.

b) No se conocen pronunciamientos de la Comisión Europea que hayan declarado la responsabilidad de una Administración por infracción de las leyes de competencia como consecuencia del exceso en el ejercicio de sus funciones públicas cuando no actúa como operador económico. Cita a estos efectos, la Decisión de la Comisión Europea en el asunto COMP/C. 38.279/F3, Carnes de vacuno francesas.

c) Destaca que la LDC sólo se aplica a empresas y que de acuerdo con la misma los sujetos de las sanciones son los agentes económicos, las empresas y las asociaciones, uniones o agrupaciones de empresas

e) Subraya la importante novedad legislativa que supone el art.12 de la vigente LDC -EDL 2007/43994- que permite a la autoridad de competencia impugnar ante la jurisdicción contencioso-administrativa los actos o disposiciones generales de la Administración que sean contrarios a las leyes de competencia.

f) Concluye afirmando que el referido artículo 12 -EDL 2007/43994- es la única vía de acción posible prevista por el legislador y de la que dispone la autoridad de competencia, para hacer frente a la situación planteada.

III. La SAN 16-7-12 dictada en el recurso nº 626/2011 -EDJ 2013/150200-

Estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Junta de Andalucía en la misma línea que el voto particular a la resolución de la CNC, con los siguientes argumentos:

-De acuerdo con una consolidada jurisprudencia del TJUE que cita, estima que lo esencial es determinar si la Administración intervino como operador económico, o bien en el ejercicio de sus competencias de ordenación y planificación sectorial, pues sólo en el primer caso podrá exigírsele responsabilidad.

-Destaca que es un hecho pacífico que la Consejería no actuaba como operador económico, por lo que queda al margen de la aplicación de la LDC, no siendo por ello relevante el análisis sobre la aplicación del art.4 LDC. -EDL 2007/43994-.

-El concepto de empresa empleado no puede diferir del europeo ya que el artículo 101 TFUE -EDL 1957/52- es aplicable al presente caso.

-La extralimitación de la Administración en sus funciones no permite variar la calificación antes expuesta.

-La única vía que tenía la CNC para corregir la actuación de la Administración era la impugnación de su actuación al amparo del art.12.3 LDC. -EDL 1989/13826-.

-Respecto de la aplicación de la doctrina Treuhand I que acepta sancionar al facilitador que no opera en el mercado afectado pero coopera activamente en la infracción, señala que, en todo caso, el facilitador debe ser una empresa que opera en el mercado, condición que no tenía la Consejería afectada, por lo que carece de relevancia dicho argumento en el presente caso.

IV. La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª 18-7-16, dictada en el recurso de casación nº 2946/2013 -EDJ 2016/110827-

1. La Sentencia del Tribunal Supremo -EDJ 2016/110827-, como ya hemos anunciado, casa la dictada por la Audiencia Nacional y confirma la resolución de la CNC.

2. Los argumentos en que se fundamenta el Tribunal Supremo son los siguientes:

a) Invoca también la STJUE 28-2-13, asunto C-1/12 -EDJ 2013/13010- y a diferencia de las conclusiones que de la misma extrae la Audiencia Nacional, estima que la sujeción al Derecho de la Competencia viene determinada esencialmente por la capacidad de la conducta infractora para incidir en el mercado y restringir la competencia, pasando a un segundo plano la naturaleza pública o privada del sujeto infractor y las características externas de la actuación. Insiste en el concepto amplio de empresa a los efectos del Derecho de la Competencia

b) Destaca que ni el art.1 LDC -EDL 2007/43994- ni el 61.1 excluyen a la Administración como posible autora de una infracción contra la LDC y subraya que si bien el art.63.1 LDC sólo menciona a los agentes económicos y empresas, lo hace únicamente en atención al hecho de que el cálculo de las multas se realiza exclusivamente en función del volumen de negocios del infractor, lo que no resulta adecuado cuando la conducta se reprocha a una Administración.

c) Tras subrayar que el Derecho Administrativo sancionador no conoce las reglas del Derecho Penal sobre las distintas formas de participación, señala que existen excepciones en las leyes sectoriales y en concreto en el artículo 64.2, b de la LDC que distingue entre la posición del responsable y la del instigador. Por esta razón, concluye que pueden existir distintos grados de participación en la actividad económica sancionada.

d) Subraya que la Consejería sancionada desempeñó un papel activo en la distorsión del mercado, comprometiéndose a velar por la ejecución de los acuerdos y ello es decisivo para declarar su responsabilidad. No puede ser un obstáculo para esa declaración, por lo tanto, el hecho de que la Administración actúe en el ejercicio de sus competencias, como señala la Sentencia de instancia, ni tampoco supone una invasión de sus competencias.

e) Finalmente, pone de manifiesto la dificultad existente en la aplicación del art.12.1 LDC -EDL 2007/43994-, que permite a la autoridad de competencia impugnar judicialmente los actos anticompetitivos de las Administraciones Públicas, en supuestos como el presente en el que la Administración ha actuado materialmente sin dictar actos formales.

V. Valoración

1. Son muchas e importantes las cuestiones que se plantean en esta Sentencia e incluso lo son las que las partes no plantearon abiertamente

En este sentido pueden hacerse dos referencias:

La primera sobre la adecuación al Derecho de la Unión de la actuación de una autoridad de competencia que declara la responsabilidad de una entidad interviniente en un cártel y decide no imponerle sanción alguna.

La STJUE 18-6-13, asunto Schenker C-681/11 -EDJ 2013/102747- viene a darnos una respuesta precisa, a partir de su apartado 37.

La regla general que se establece es que ello no es posible, pues ante un acuerdo de fijación de precios, que es lo que ocurre en este caso, no puede invocarse error, desconocimiento o cualquier otra circunstancia eximente pues la conducta resultará, como mínimo, negligente e incardinable en el tipo sancionador. Cuestión distinta es la atenuación de la sanción que se impone como consecuencia de un cambio de criterio de la autoridad de competencia respecto de la condición de un operador, en cuyo caso nada se opone a esa modulación.

No obstante lo anterior, a pesar de que una empresa haya infringido deliberadamente o por negligencia el art.101 TFUE -EDL 1957/52- excepcionalmente puede no imponérsele una multa, si a ello se opone un principio general del Derecho de la Unión, como el de protección de la confianza legítima.

Es muy importante destacar que el principio de confianza legítima en el Derecho de la Unión se formula en términos sustancialmente distintos a como lo hace la jurisprudencia española, pues su aplicación se vincula al ofrecimiento de garantías concretas al infractor por parte de la Administración sobre las consecuencias de una específica conducta, como precisa el aptdo 41 de la Sentencia Schenker -EDJ 2013/102747- y la serie de sentencias Treuhand.

La segunda, es una reflexión sobre las consecuencias que pueden derivarse de la declaración de responsabilidad de la Administración por una infracción continua o continuada, como ocurre en este caso, en el supuesto de una reclamación de daños y perjuicios por parte de los consumidores perjudicados por el cártel. Tanto en un caso como en el otro, la responsabilidad de todos los cartelistas frente a los damnificados es solidaria, lo que pone de manifiesto la trascendencia de una declaración de condena de la Administración en caso de insolvencia de los demás implicados.

2. Las dos sentencias Treuhand

Tanto la resolución de la CNC como la Sentencia de la Audiencia Nacional -EDJ 2013/150200-, se refieren a la sentencia Treuhand para justificar o excluir la declaración de responsabilidad del facilitador.

Esta sentencia fue dictada por el TPI el 8-7-08, asunto T-99/04 -EDJ 2008/130920- y no fue recurrida en casación. Treuhand es una empresa domiciliada en Suiza, que no opera en los mercados afectados ni conexos, pero que a cambio de una remuneración se prestó a realizar las funciones de secretariado del cártel de forma particularmente activa, por lo que fue sancionada como facilitadora con una multa de sólo 1.000 euros, que la Comisión justificó por ser la primera vez que se declaraba ese tipo de responsabilidad.

Existe una segunda sentencia Treuhand, que hemos distinguido con el nombre Treuhand II, que juzga hechos sustancialmente similares. Esta segunda sentencia del Tribunal General, dictada el 6-2-14, asunto T-27/10 y que ratificó su doctrina anterior, sí fue recurrida ante el Tribunal de Justicia, dando lugar a la STJUE 22-10-15, asunto C-194/14P -EDJ 2015/181099-. El Abogado General Nils Whal dictó sus conclusiones en ese caso, el 21 de mayo de 2015, discrepando de la doctrina establecida por el Tribunal General que, no obstante, fue confirmada por el Tribunal de Justicia.

Esta segunda sentencia no es mencionada por la sentencia comentada, pero nuestro análisis debe realizarse en paralelo dada la indudable trascendencia que tiene sobre los hechos enjuiciados.

3.Las dos grandes cuestiones que plantea la Sentencia

A) ¿Puede una Administración ser declarada responsable de una vulneración de la LDC a pesar de no actuar como operador económico en el mercado?

Ni la Comisión Europea ni el TJUE se han pronunciado expresamente sobre esta cuestión, por lo que la resolución del TS constituye una auténtica novedad.

La Comisión Europea ha eludido este planteamiento y buen ejemplo de ello es la Decisión de 2 de abril de 2003 (Asunto COMP/C.38.279/F3 - Carnes de vacuno francesas), citada en la resolución administrativa. En la crisis de las vacas locas, el Ministro francés de Agricultura tuvo una destacada actuación de mediación y concertación entre los agentes económicos afectados. Tal y como se indica en el apartado 151 de dicha resolución, existen manifestaciones explícitas de su implicación en el acuerdo declarado anticompetitivo que firmaron los implicados. A pesar de ello, no se dirigieron acciones en contra del Estado francés, pues el acuerdo se había suscrito entre partes privadas y tampoco la Comisión aceptó eximir de responsabilidad a los cartelistas por este hecho.

El Tribunal de Primera Instancia validó esta forma de proceder señalando en la sentencia 13-12-06, asunto FNCBV T-217/03, apartado 92 -EDJ 2006/418262-, que aunque el Ministro hubiera fomentado el acuerdo en cuestión, ello no reduce la responsabilidad de los cartelistas, y lo hace sin plantearse una eventual responsabilidad del Ministro. Los apartados 33 y 42 de dicha Decisión ponen de manifiesto la influencia del Ministro en la adopción del acuerdo, pues, según dijo, trataba de "engrasar los engranajes" y también su satisfacción posterior por el acuerdo logrado entre las partes, consistente en concertarse para dejar de realizar importaciones de carne durante un período de tiempo determinado.

La razón de esta no imputación al Ministro, según puede deducirse de la jurisprudencia, radica en el hecho de que la autoridad pública actuó en ese caso el ejercicio de sus funciones propias de soberanía. La ya lejana STJUE 4-5-88, asunto 30/87, Corinne Bodson, destaca en una doctrina ampliamente reiterada, que es la propia Comisión la que indica que el art.85 (actual 101 TFUE -EDL 1957/52-), sólo se aplica a las empresas y que la Administración Pública no lo es cuando actúa como autoridad pública, precisando la STJUE 18-3-97, asunto C-343/95 Cali e Figli, apartado 23 -EDJ 1997/18692-, que se entiende que la Administración ejercita poderes públicos cuando la actividad en cuestión se vincula a prerrogativas típicas del poder público.

Por su parte, el Tribunal General mediante la sentencia 28-6-16, asunto Telefónica T-216/13 -EDJ 2016/89701-, se alinea en la posición descrita. En realidad, dado que la Comisión no sanciona a las autoridades públicas por sus conductas anticompetitivas cuando actúan como autoridades soberanas, incluso en los supuestos que hayan fomentado dichas prácticas, los cartelistas tratan de ampararse en esa actuación pública para solicitar la exención de su responsabilidad.

El Tribunal, en los apartados 116 y 117 de la sentencia referida, sin realizar un solo reproche a la actuación de la Comisión por la no exigencia de responsabilidades a la Administración, señala que la exención de responsabilidad de los cartelistas solo será posible si la autoridad pública les coaccionara de manera irresistible a realizar dicha conducta.

Sin perjuicio de lo anterior, es notorio que el Tribunal de Justicia se ha mantenido de forma constante en una doctrina tradicional, recogida tanto por la CNC, como por la sentencia de la Audiencia Nacional y la del Tribunal Supremo, que parte de un concepto amplio de empresa.

Así, los es cualquier entidad que ejerza una actividad económica con independencia de su estatuto jurídico y de su modo de financiación. Por su parte, el concepto de actividad económica se asocia a la idea de ofrecer bienes y servicios en el mercado a cambio de un precio, que es la concreta situación de Treuhand.

En el presente caso, resulta indiscutido que la Consejería de Agricultura de la Junta de Andalucía, no ha actuado como operador económico sino en el ejercicio de una potestad de mediación y ordenación sectorial que es propia del poder público, por lo que, en principio, su intervención no encaja con el concepto de empresa descrito por el Tribunal de Justicia. No obstante, resulta también indiscutible que su forma de proceder ha limitado la libre competencia de manera efectiva, cuestión que se entremezcla con el problema analizado a continuación.

De lo expuesto se deduce que en este punto la Audiencia Nacional se mantuvo en la línea clásica de la Comisión y del Tribunal de Justicia, mientras que la CNC y el TS realizan un planteamiento novedoso.

B) ¿Puede la Autoridad de Competencia sancionar como facilitador de una conducta anticompetitiva a una empresa que favorece la implementación del cártel, aunque no opere en ningún mercado relacionado con la infracción?

Esta es una cuestión autónoma respecto de la anterior, pero íntimamente vinculada a la misma y resuelta finalmente por la sentencia Treuhand II.

La respuesta del Tribunal de Justicia es que ello es posible, partiendo de un concepto amplio del concepto de autor de la infracción en el Derecho Administrativo sancionador con un razonamiento distinto, pero en lo esencial coincidente con el de la sentencia del Tribunal Supremo y divergente, por lo tanto, del sostenido por la Audiencia Nacional.

En todo caso es importante destacar que resulta indiscutido que Treuhand es una empresa que opera en el mercado a cambio de una retribución, lo que no ocurre con la Consejería de Agricultura de la Junta de Andalucía.

El primer problema que se trata en Treuhand II no se aborda en la sentencia del Tribunal Supremo y se refiere a si es exigible o no que el facilitador del cártel actúe como empresa en el mismo mercado que los cartelistas o, al menos, en otro conexo. Esta es una cuestión relevante que justifica una encendida polémica entre el Abogado General que defiende que ello es imprescindible y la sentencia del Tribunal de Justicia que lo niega. Frente a estos argumentos puede destacarse la opinión del Abogado General, apartados 61 y ss de sus Conclusiones, que conducen a la imposibilidad de exigir responsabilidades en dicho caso. En su opinión, la condena de una empresa en dichas circunstancias no deriva del art.101 TFUE y resulta contraria al mismo, ya que la ratio del tipo sancionador radica en la presión que las distintas empresas ejercen sobre las otras para limitar la competencia y esa presión es inexistente cuando una empresa no opera en el mercado del cártel o en otro vinculado. Por esta razón estima que la conducta reprimida sería atípica y la sanción podría causar además efectos negativos sobre la exigencia de delimitación de los mercados afectados.

El Tribunal de Justicia, sin embargo, pone especial énfasis para justificar la autoría del facilitador, en la incidencia que la conducta de Treuhand ha tenido en el mercado y afirma que los servicios prestados por la misma no pueden calificarse como «periféricos» al cártel.

El Tribunal Supremo (FJ2), sin entrar en la cuestión sobre la operatividad en los mercados afectados, deduce de la jurisprudencia europea que lo esencial es la valoración del daño causado a la libre competencia y no la condición del operador.

Ambos Tribunales destacan la imperiosa necesidad de reprimir este tipo de prácticas sobre cuyo carácter nocivo para la libre competencia no queda ninguna duda. En ambos casos se destaca el papel esencial jugado por el facilitador, organizando reuniones a las que asistió y participó activamente, actuando como moderador y animando a los cartelistas a llegar a compromisos, a lo que se añade una actuación de vigilancia de los acuerdos alcanzados.

El segundo problema está directamente vinculado con la afirmación anterior y se refiere a la posibilidad de admitir en el Derecho Administrativo sancionador la imputación de responsabilidad al margen de la condición de autor de la infracción, cuestión que abordan de forma coincidente, tanto el Tribunal Supremo (FJ 3), como la sentencia Treuhand.

En este punto, el Tribunal Supremo dedica mayor esfuerzo argumental que el Tribunal de Justicia, que simplemente afirma que la interpretación seguida por la Comisión sobre la responsabilidad del facilitador era previsible, eludiendo el debate que al respecto le planteó el Abogado General (apartados 78 y siguientes de sus Conclusiones).

Destaca el Tribunal Supremo la parquedad del Derecho Administrativo sancionador al respecto, ya que sólo se tipifica la actuación del autor, sin perjuicio de subrayar que determinadas legislaciones sectoriales contemplan otras formas de participación, argumento esencial en su razonamiento.

Efectivamente, determinadas legislaciones sectoriales, como la urbanística, contemplan grados de participación en las infracciones distintos a los del autor material, pero esa opción no está prevista, al menos claramente, en el Derecho de la Competencia, pues la figura del instigador del cártel prevista en el art.64.2 b) de la LDC vigente -EDL 2007/43994- a que se refiere el TS, no deja de ser una mera circunstancia agravante como las propia sentencia admite, aunque a continuación señale que su existencia constituye una clara referencia, siquiera parcial o incompleta, al diferente grado de participación en la conducta infractora. Es aquí (FJ 3 fine) donde se encuentra el argumento final del Tribunal Supremo, que concluye afirmando que de esa manera, la participación en la actividad económica puede darse en diferentes grados y formas.

El argumento puede ser discutible pero en todo caso de lo que no cabe duda es de que el instigador previsto en el art.64. 2, b) de la LDC -EDL 2007/43994- no es una figura de participación autónoma como lo es el facilitador, pues su aplicación requiere un autor previo, que a la realización de la conducta típica, añade la circunstancia agravante de ejercer las funciones de promotor o líder del cártel y ejecutar funciones organizativas y de secretariado, que es la conducta que despliega Treuhand.

El Abogado General se plantea abiertamente la posibilidad de sancionar la conducta no en calidad de autor pero sí como cómplice y llega a la conclusión de que si bien ello sería conceptualmente posible y además deseable, carece de apoyo normativo previo, al menos en la legislación europea, por lo que demanda la correspondiente iniciativa legislativa.

A este respecto destaca la existencia de una legislación específica al efecto en el Reino Unido (Enterprise Act de 2002 art.188) y la actuación de la autoridad neerlandesa de la Competencia que en dos ocasiones ha sancionado al facilitador de una conducta anticompetitiva, con apoyo en la sentencia Treuhand I. Nótese que en estos dos casos las empresas sancionadas no eran Administraciones Públicas (nota 29 de las Conclusiones del Abogado General).

C) La tercera cuestión relevante que plantea la sentencia del Tribunal Supremo se refiere a la aplicación del antiguo art.12.1 de la LDC -EDL 2007/43994- que confería legitimación activa a la CNC para «impugnar ante la jurisdicción competente, actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo y disposiciones generales de rango inferior a la ley de los que se deriven obstáculos al mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados».

Este artículo fue derogado por la L 3/2013 de 4 junio de creación de la Comisión Nacional de la Comisión Nacional de los Mercados (CNMC) -EDL 2013/71637-, que lo reproduce en su artículo 5.4.

En realidad no cabía plantearse la cuestión sobre la incidencia de esta norma en el presente caso, pues como la resolución de la CNC indica, la ley aplicable es la antigua Ley de Defensa de la Competencia de 1989 -EDL 1989/13826- que no contemplaba esta figura.

No obstante sí resulta de interés poner de manifiesto algunas cuestiones al respecto.

Se trata, sin duda, de un instrumento importante para depurar actuaciones como la que subyace en la sentencia comentada y viene a reforzar la posición institucional y de control de la CNMC.

Sin embargo, su aplicación puede plantear algunos problemas, singularmente en lo que respecta a la actuación de la Administración. Por una parte, como vemos en este caso, su ámbito de intervención está injustificadamente limitado a las actuaciones formales de la Administración, dejando al margen actuaciones materiales como las realizadas por la Consejería de Agricultura de la Junta de Andalucía. Por otra, los breves plazos establecidos parta la interposición del recurso contencioso-administrativo pueden dificultar seriamente el ejercicio efectivo de las acciones correspondientes. No obstante, no aparece este doble problema respecto de la impugnación de disposiciones generales de las Administraciones.

VI. Conclusión

La problemática descrita es compleja y está necesitada de clarificación.

Por un lado la jurisprudencia de los dos Tribunales del TJUE avalan expresamente la decisión del Tribunal Supremo en el sentido de exigir responsabilidades a las empresas que actúen como facilitadores de una conducta anticompetitiva y ello aunque no operen en el mercado en el que se produce el cártel, ni tampoco en otro vinculado.

La opinión disidente del Abogado General carece de valor jurisprudencial y limita sus efectos a poner de manifiesto que los complejos aspectos de la cuestión, pueden ser resueltos de forma diferente con una completa fundamentación alternativa.

Por otra parte, de forma implícita, la misma jurisprudencia parece avalar la posición de la Audiencia Nacional en el sentido de que una Administración Pública que actúe en el ejercicio de sus funciones propias, no puede ser declarada responsable por prácticas colusorias aunque se exceda en sus funciones e incluso fomente la conducta anticompetitiva.

En estas circunstancias no creo que pueda darse por zanjada la cuestión, pues queda abierta la vía para eventuales intervenciones del Tribunal Constitucional, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal de Justicia.

La cuestión relativa a las formas de participación en el Derecho Administrativo sancionador presenta, en mi opinión, importantes aristas, esencialmente por falta de previsión legal como pone de manifiesto la regulación británica y la sectorial española en otras materias, como recordó el Tribunal Supremo. A esto y con carácter previo, puede añadirse la eventual falta de tipicidad de la conducta de acuerdo con el planteamiento del Abogado General.

La actuación del Tribunal Constitucional español en el supuesto de interposición de un recurso de amparo, quedaría sin duda condicionada por la doctrina Melloni (TJUE 26-2-13, asunto C-399/11 -EDJ 2013/13021-), dada la, en este caso, inequívoca primacía del Derecho de la Unión interpretado por el TJUE. No obstante, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no está condicionado por dicha doctrina y podría ofrecer una respuesta distinta sobre la exigencia de responsabilidad del facilitador en los términos planteados, aunque para ello tendría que desvirtuar la presunción que su jurisprudencia estableció sobre el ajuste a la Convención de 1950 de las resoluciones del TJUE (Sentencia Bosphorus 30-6-05, demanda 45036/98).

Además en el supuesto de que se le sometiera a su enjuiciamiento, de acuerdo con el planteamiento del Abogado General, la infracción del principio de legalidad como consecuencia del carácter atípico de la conducta, debería pronunciarse sobre conceptos propios de Derecho de la Unión que inevitablemente se solaparían con las disposiciones de la Convención de 1950.

Finalmente, una nueva resolución de la CNMC en el mismo sentido podría dar lugar al planteamiento de una cuestión prejudicial, para que el TJUE aclarase expresamente si una Administración Pública que, actuando al margen del mercado y en el ejercicio de sus propias competencias, aunque con exceso manifiesto, facilite una conducta colusoria, debe ser declarada responsable de la misma como un cartelista más.

Un pronunciamiento del Tribunal de Justicia al respecto resulta necesario por múltiples razones.

En primer lugar porque la cuestión planteada no sólo es novedosa, sino que al menos en apariencia diverge de la práctica seguida por la Comisión, expresamente avalada por el TJUE.

La unificación de criterios a nivel europeo cuando se aplica el art.101 del TFUE -EDL 1957/52- resulta necesaria, pues como revela la jurisprudencia europea, el supuesto de extralimitación de las Administraciones en los distintos Estados en sus funciones avalando prácticas anticompetitivas, si no frecuente, no es tampoco ocasional.

Finalmente deben tenerse en cuenta las consecuencias económicas que supone dicha declaración de responsabilidad, pues en el supuesto habitual de que la infracción sea calificada como continua o continuada, la Administración, como miembro del cártel, sería responsable solidario de una eventual reclamación de daños y perjuicios ejercitada por los consumidores perjudicados por el mismo.


Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 1 de enero de 2017.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

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