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Contencioso-administrativo

Breves reflexiones sobre la ejecución y compulsión al cumplimiento de las resoluciones del Tribunal Constitucional

Por Ignacio Díez-Picazo

Catedrático de Derecho Procesal. Abogado.

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Tribunal Constitucional

I. Introducción

1. Estas líneas no van a pasar de ser unas observaciones seguramente desestructuradas sobre la LO 15/2015, de 16 de octubre, de reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional («LOTC») -EDL 2015/177546- y, en particular, sobre el nuevo art.92 LOTC -EDL 1979/3888-.

Sobre la LO 15/2015 -EDL 2015/177546- se han vertido muchas consideraciones, sobre todo por sus críticos. El análisis hasta ahora ha sido predominantemente jurídico-constitucional y político-jurídico. No diré que tales debates deban darse por concluidos. En realidad, el debate jurídico-constitucional queda saldado con las SSTCo 185/2016 -EDJ 2016/196161- y 215/2016 -EDJ 2016/232178-. Cabe sin duda el examen de esas sentencias y de sus votos particulares. Pero lo cierto es que las partes del art.92 LOTC -EDL 1979/3888- objeto de recursos de inconstitucionalidad han sido declaradas constitucionales. También cabe seguir debatiendo sobre la conveniencia u oportunidad políticas de las potestades atribuidas al TC por la LO 15/2015. Cabría coincidir con quienes han emitido juicios críticos sobre el modo indudablemente apresurado en que la LO 15/2015 fue aprobada. Pero es más cierto que lo que se van echando en falta son trabajos que ayuden desde el punto de vista de lege lata; que acometan la humilde tarea del jurista de elaborar la glosa, el comentario, la exégesis de la norma(1). No digo que vaya a dejar de lado todo tipo de consideración jurídico-constitucional o político-jurídica. Pero sí advierto de que mi aportación pretende ser básicamente interpretativa.

2. Sin desmentir lo anterior, deseo hacer una consideración previa. Hay quien postula que la reforma de la LOTC -EDL 1979/3888- debe interpretarse al margen de la coyuntura política que la ha provocado. Ciertamente los preceptos reformados de la LOTC no son preceptos de caso único, pero sería absurdo cerrar los ojos a que la causa eficiente de la reforma de la LOTC ha sido dar al TC potestades que no tenía frente al previsible incumplimiento de sus resoluciones por parte de las autoridades autonómicas de Cataluña en su abierta pretensión de secesión (o cuando menos de convocatoria de un referéndum acerca de la secesión). Ello no significa en absoluto que la hermenéutica deba en todo caso servir sin más al interés del Estado, pero es obvio que la voluntas legislatoris aparecerá sin duda como elemento interpretativo. No estamos ante una ley de caso único, pero sí ante una ley motivada e impulsada por un único caso. Obviamente ante el caso no permanezco indiferente y, por tanto, diré que suscribo el parecer de Francesc de Carreras de que quienes defendemos el régimen constitucional consideramos que estamos mejor con la LO 15/2015 -EDL 2015/177546-, con todos sus apresuramientos y defectos, que sin ella, y que, por tanto, «tarde pero bien»(2).

La propia rúbrica de la LO 15/2015 -EDL 2015/177546- es muy indicativa: menciona que la reforma de la LOTC -EDL 1979/3888- se hace «para la ejecución de las resoluciones del Tribunal Constitucional como garantía del Estado de Derecho». La coda de la «garantía del Estado de Derecho» es pomposa e innecesaria. Cumple seguramente un fin político de realzar el porqué de la reforma, por si a alguien se le hubiera escapado. El preámbulo de la ley es, sin embargo, exquisitamente aséptico.

II. La aplicación supletoria de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa -EDL 1998/44323-

3. Al art.80 LOTC -EDL 1979/3888- se le ha añadido un segundo párrafo que dispone que «en materia de ejecución de resoluciones se aplicarán, con carácter supletorio de la presente Ley, los preceptos de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa -EDL 1998/44323- ».

El art.80 LOTC -EDL 1979/3888- siempre ha sido un precepto peculiar, porque establece un listado de instituciones procesales en que dispone la aplicación supletoria de la LEC -EDJ 2000/44763- y de la LOPJ -EDL 1985/8754-. Si digo que es peculiar es porque cabe preguntarse si la aplicación supletoria se acaba en las instituciones expresamente mencionadas. Fuera de ellas, esto es, respecto de las materias no mencionadas, no se me ocurre otra manera de integrar las lagunas legales de la en casi todos los aspectos procesalmente escueta LOTC que aplicar supletoriamente la legislación procesal común o general. Salvo que se postule proceder a la aplicación, en defecto de ley, de los principios generales del Derecho (puesto que la costumbre no rige en este ámbito), lo que abocaría a un resultado parecido, porque la inducción de esos principios debería hacerse sobre la base de la ley procesal general. O que se postule que el TCo tiene potestad discrecional para colmar las lagunas legales procesales.

Lo cierto es que incluso respecto de materias expresamente mencionadas en el art.80 LOTC -EDL 1979/3888- el Tribunal ha modulado cuando no sencillamente excluido la aplicación supletoria de la LOPJ -EDL 1985/8754- y de la LEC -EDL 2000/77463- con base en las características propias de los procesos constitucionales. No excluyo que pueda pasar lo mismo, y que sea razonable que así suceda, con la supletoriedad de la LRJCA -EDL 1998/44323- en materia de ejecución. El art.80 LOTC es un precepto con una virtualidad muy relativa, pues el TC es, a la postre, como suele decirse, el «dueño y señor» de los procesos constitucionales. Nada de censurable hay en que las normas procesales constitucionales sean objeto de interpretaciones y aplicaciones adecuadas a su ratio. Antes al contrario, el criterio teleológico debe ser siempre preeminente; también respecto de las normas sobre legislación supletoria.

4. Sea como fuere, lo que literalmente dispone desde 2015 el art.80 LOTC -EDL 1979/3888- es que en materia de «ejecución» la supletoriedad es la de la LJCA -EDL 1998/44323-. Algunas observaciones.

i) Ha de hacerse notar que establecer sin más que la LJCA -EDL 1998/44323- es supletoria de la LOTC -EDL 1979/3888- en materia de ejecución no es adecuado si no se hacen distingos. Puede que la disposición resulte acertada cuando se trate de recursos de amparo que provengan de la jurisdicción contencioso-administrativa. Y hasta es posible que, teniendo en cuenta el sentido que, según se verá, se le está dando en la reforma de la LOTC al término «ejecución», quepa cierta aplicación supletoria de la LRJCA en los demás procesos constitucionales distintos del recurso de amparo. Pero la supletoriedad de la LJCA no tiene sentido en amparos que tengan su origen en el orden civil, penal o social. Seguramente el legislador estaba pensando en la cuestión de la tentativa secesionista en Cataluña y no advirtió que ese tenor literal sin matices era incorrecto. A mi juicio, el nuevo párrafo segundo del art.80 debe ser interpretado en el sentido de que en la ejecución y cumplimiento de las resoluciones del TC debe procederse, de ser posible y adecuada a la «ratio» del procedimiento, a la aplicación supletoria de la LRJCA, pero sin excluir la aplicación supletoria de otras normas procesales, señaladamente en amparos civiles, penales y sociales.

ii) Cabe dudar, a la luz de la finalidad declarada de la reforma, de que la supletoriedad de la LRJCA -EDL 1998/44323- sea una buena solución. La normativa procesal contencioso-administrativa es básicamente deferente con las administraciones públicas, lo que en este caso no es coherente con la ratio de la norma. La administración ejecutada mantiene privilegios o cuando menos diferencias en comparación con la posición que tendría un particular en la misma situación concesión de amplios plazos; posibilidad de instar incidentes para objetar la posibilidad de cumplimiento). Esto no tiene mucho sentido cuando se trata del cumplimiento de las resoluciones del TC. Es verdad que a la postre las potestades de los tribunales contencioso-administrativas no son escasas. Antes bien, son muy amplias. Y podrían haber sido objeto de un uso aún más incisivo en la práctica.

iii) Además, teniendo en cuenta lo que innova el art.92 LOTC -EDL 1979/3888- como potestades del TCo, resulta difícil encontrar muchos supuestos de aplicación supletoria de la LRJCA -EDL 1998/44323-. Una vez regulado lo que se ha regulado en el art.92 LRJCA, no se acaba de ver qué ámbito real y práctico tendrá la supletoriedad de la LRJCA.

III. Conveniencia de distinguir ejecución y compulsión al cumplimiento

5. Hace ya más de veinte años, al ocuparme brevemente del tema de la ejecución de las sentencias de amparo(3), señalé que el cabal entendimiento del art.92 LOTC -EDL 1979/3888- (obviamente en su redacción originaria) exigía deslindar tres conceptos: «reiteración de la lesión», «incumplimiento» y «ejecución». La «reiteración de la lesión» se da en los casos en que con posterioridad a una sentencia estimatoria de amparo el mismo sujeto realiza nuevos actos u omisiones idénticos o similares a los que provocaron el amparo estimado; el «incumplimiento” se produce en los casos en que el sujeto u órgano infractor desoye cualquiera de los pronunciamientos contenidos en la sentencia de amparo. La diferencia entre reiteración de la lesión e incumplimiento sería que en la primera hay una nueva lesión, aunque idéntica, mientras en el segundo la lesión no ha quedado reparada. La distinción tiene seguramente, como tantas otras, una zona gris. La «ejecución», finalmente, es la actividad que el TCo (u otros órganos judiciales por delegación) han de desplegar cuando el incumplimiento afecta a un «pronunciamiento de condena», esto es, a una «prestación» (dar, hacer o no hacer). En su momento señalé que, en mi opinión, el anterior art.92 LOTC lo que contemplaba era solo la «ejecución», aunque no me parecía particularmente censurable que el TCo tramitara como «incidentes de ejecución» supuestos que eran más bien de incumplimiento o de reiteración de la lesión. Y añadía que, bien mirado, la única peculiaridad de la potestad ejecutiva (entendida stricto sensu) del TCo era la potestad de delegar la ejecución en un órgano judicial y que en lo demás la ejecución propiamente dicha de las sentencias del TC debía entenderse regida por las reglas propias del orden jurisdiccional de que tratase el amparo. Subrayo que toda esta reflexión estaba enfocada en el amparo constitucional.

6. Con la reforma de la LO 5/2015 -EDL 2015/52202- estas afirmaciones ya no pueden mantenerse sin más. Sobre todo, me parece bastante claro que el legislador está usando el término «ejecución» a lo largo de toda la ley (ya en el título y en el preámbulo, y sobre todo en la redacción innovada de los art.80, 87.2 y 92 LOTC -EDL 1979/3888-), en sentido amplio, comprendiendo no solo la ejecución forzosa propiamente dicha, sino cualquier tipo de incumplimiento).

Es, por tanto, necesario subrayar, como pauta interpretativa, que en la LOTC -EDL 1979/3888- la «ejecución» abarca ahora la «ejecución» propiamente dicha y la reacción al «incumplimiento» de cualquier resolución (incluidas las resoluciones cautelares) del TCo en cualquier tipo de proceso constitucional.

7. Quizás convenga insistir en la delimitación entre «ejecución» y reacción frente al «incumplimiento». Salvo en materia penal, la «ejecución forzosa» propiamente dicha consiste en una actividad judicial a través de la cual el tribunal ejecutor logra la realización de lo ordenado mediante una sustitución de la voluntad del obligado. La actividad ejecutiva en sentido estricto (en lo civil, en lo social, en lo contencioso-administrativo) es esencialmente «sustitutiva». El tribunal ejecutor sustituye al obligado mediante una serie de actividades. Esa sustitución puede ser tanto material como jurídica (por ejemplo, emisión de declaraciones de voluntad). Siendo así, no todo pronunciamiento es susceptible de ejecución forzosa, sino solo los pronunciamientos de condena, consistentes en un dar, un hacer o un no hacer que un tribunal puede «sustituir» mediante una panoplia de actividades jurídicamente reguladas. Ciertamente los pronunciamientos merodeclarativos y constitutivos traen consigo deberes para los afectados por ellos, en la medida en que de un pronunciamiento judicial firme deriva siempre el deber jurídico de amoldar la propia conducta a su contenido. A su vez los pronunciamientos personalísimos no son propiamente susceptibles de ejecución forzosa, porque son infungibles y solo pueden ser cumplidos por el obligado. Pues bien, en estos dos casos las leyes pueden prever y regular mecanismos y expedientes procesales para los supuestos de incumplimiento tendentes a forzar la voluntad del obligado incumplidor. Son mecanismos de “compulsión al cumplimiento”. El más característico y conocido es la imposición de multas coercitivas. Pero no es el único, ya que hay otros variados medios de compulsión al cumplimiento. Y también cabe que el ordenamiento prevea genuinas sanciones procesales, administrativas o penales por la conducta incumplidora.

Seguramente la distinción entre la ejecución y la compulsión al cumplimiento no sea nítida (como muchas distinciones jurídicas). Como tampoco lo es la distinción entre compulsión al cumplimiento y sanción. Buena prueba de ello es la división en el seno del TCo en las SSTCo 185 -EDJ 2015/186931- y 216/2015 -EDJ 2015/213023-. Pero que no sean nítidas las distinciones no significa que no sean posibles y útiles. Casi todos los conceptos jurídicos (y también los no jurídicos) tienen un núcleo claro y un halo borroso. Así, por ejemplo, acomodar la propia conducta a las consecuencias que derivan de una declaración de nulidad o de la suspensión de la eficacia de un acto jurídico no es propiamente cumplir con una «obligación de hacer». El hacer ejecutable es precisamente aquel que constituye una prestación que va más allá de la eficacia constitutiva o declarativa de un pronunciamiento. Ciertamente los abogados piden a veces que la otra parte sea condenada «a estar y pasar» por un pronunciamiento, y los tribunales así lo hacen en las partes dispositivas de las sentencias. Pero tal cosa no es (o no debería ser) más que una fórmula de estilo, un uso forense.

Obviamente las anteriores distinciones no derivan de la lógica formal ni de la razón pura. No vinculan al legislador, que puede regular este tema como mejor le parezca. A mi juicio el legislador habría ganado en claridad si hubiera partido de las anteriores distinciones. Así, para los procesos de amparo, que es en los que realmente puede haber (y aun así, excepcionalmente) genuinos pronunciamientos ejecutables, bastaría con que la LOTC -EDL 1979/3888- remitiera a las normas de ejecución forzosa del respectivo orden jurisdiccional. En lo demás, lo que la LOTC -EDL 1979/3888- ha pretendido regular son las consecuencias de los incumplimientos de las resoluciones del Tribunal. Por ello, habría sido mejor llamarlos así, regularlos como tales, con una regulación específica y propia que hiciera innecesaria la aplicación supletoria de ninguna otra ley procesal.

Dado que el legislador no ha optado por la vía indicada, será necesario amoldar los tenores literales a la ratio o finalidad de las normas.

IV. Sobre el art.87 LOTC -EDL 1978/3888-

8. En el art.87.1 LOTC -EDL 1979/3888- se ha incluido un segundo párrafo que faculta al TCo para acordar la notificación personal de sus resoluciones a cualquier autoridad o empleado público que se considere necesario. Algunas consideraciones: i) La notificación personal es facultativa para el TCo. ii) Ha de entenderse que puede acordarse tanto de oficio como a instancia de parte. iii) No hay momento preclusivo para acordar esta notificación personal, de modo que aunque lo normal será que se haga junto con la notificación a la Administración, ente u órgano (piénsese en una asamblea parlamentaria) de la que la autoridad o empleado público forme parte, no hay obstáculo para que, llegado el caso, se haga más tarde. iv) La notificación personal al cargo o empleado puede ser previa al incumplimiento. En tal caso se fundará en la mera sospecha o en indicios de posible incumplimiento posterior. Es evidente que aquí se ha legislado a la vista del llamado proceso soberanista en Cataluña. v) La notificación personal puede acordarse aun sin constancia expresa de que el cargo o funcionario es material o jurídicamente el responsable. vi) La notificación personal no se erige en requisito para la adopción posterior de medidas compulsivas previstas en el art.92 LOTC. Lo único que resulta claro es que quien haya sido notificado personalmente no podrá alegar desconocimiento de la existencia ni del contenido de la resolución notificada. No hay por qué restringir y hacer decir al art.87.1 LOTC lo que no dice. No se puede convertir en requisito para la aplicación de otro precepto lo que literalmente es una amplia habilitación al TCo para notificar sus resoluciones a estos efectos a quien «considere necesario».

9. El art.87.1 LOTC -EDL 1979/3888- mantiene la disposición de que los tribunales han de prestar al TCo el auxilio que solicite con carácter preferente y urgente, pero tiene tras la LO 5/2015 -EDL 2015/52202- un segundo párrafo que dice: «A estos efectos, las sentencias y resoluciones del Tribunal Constitucional tendrán la consideración de títulos ejecutivos». Este es un precepto erróneo desde el punto de vista del buen uso de conceptos procesales asentados. No tiene ningún sentido decir que cualquier resolución del TCo es «título ejecutivo». Ni siquiera cualquier sentencia. Vuelve aquí esa pauta interpretativa de la que hablábamos antes. El legislador mezcla ejecución e incumplimiento y lo hace además pensando seguramente en el «caso catalán». Menos sentido aún tiene decir que la resolución del TCo es título ejecutivo «a estos efectos», es decir, a los efectos del auxilio judicial que pueda tener que prestar otro tribunal al TCo. Porque, de un lado, una resolución será título ejecutivo o no lo será, pero no puede serlo solo para el caso de auxilio judicial. Y además, ante ese otro tribunal, si la resolución del TC tiene verdadera fuerza ejecutiva y es susceptible de ejecución forzosa, no hace falta que la LOTC precise su carácter de título ejecutivo.

No es difícil entrever que la razón de ser del precepto es la de que a todas las resoluciones del TCo y no solo a las sentencias les sean aplicables las medidas previstas en el art.92 LOTC -EDL 1979/3888- para caso de incumplimiento. Y de que en caso de que se deba recabar el auxilio de otros tribunales la forma de la resolución del TC no sea un obstáculo. Nótese que la LRJCA -EDL 1998/44323-, supletoriamente aplicable, solo habla de la ejecución de sentencias. De este modo, desde luego técnicamente incorrecto, se evita el riesgo de que un tribunal que actuara por vía de auxilio entendiera que solo podía actuar en «ejecución» de una «sentencia». Si se quiere, lo que el precepto está queriendo decir es que las medidas previstas en la LOTC para caso de incumplimiento lo son para toda «resolución» del TCo. Así, en el ejemplo más claro (y más relevante), se incluyen en el auxilio judicial y en el art.92 las resoluciones de suspensión ex art.161.2 Const -EDL 1978/3879-.

V. Sobre el art.92 LOTC -EDL 1978/3888-

10. El art.92 -EDL 1979/3888- es sin duda el núcleo de la reforma, el que contiene las novedades más importantes. No es mi intención hacer lo que sería propio de un comentario sistemático, ni siquiera de forma resumida. Me limitaré a expresar algunas reflexiones.

11. Buena parte de las opiniones críticas sobre el art.92 LOTC -EDL 1979/3888- incurren, a mi juicio, en lo que el Tribunal Supremo da en llamar desde hace décadas «hacer supuesto de la cuestión». Para llegar a la conclusión de que al TCo se le han atribuido potestades exorbitantes se parte en realidad de la premisa de que así es. Y como hay un apriori de que lo atribuido es excesivo, se nota una suerte de ánimo delimitador y limitador, que no encuentra rastro en la ley.

12. Un buen ejercicio intelectual para comprobar qué de realmente novedoso y supuestamente exorbitante hay en la LO 5/2015 -EDL 2015/52202- es compararlo con las potestades que tienen los tribunales contencioso-administrativos. ¿Qué potestad tiene ahora el TCo que no tenga cualquier órgano judicial del orden contencioso-administrativo? Una lectura realmente atenta de la LRJCA -EDL 1998/44323- revela que solo hay una: la de acordar la suspensión de funciones de autoridades y empleados públicos. Volveré sobre esto.

13. Quizás una de las razones por las que la reforma de la LOTC -EDL 1979/3888- tiene para algunos un fumus exorbitante es porque nuestros tribunales contencioso-administrativos no nos tienen acostumbrados a hacer un uso cotidiano incisivo de las potestades que la ley les atribuye. Si nos hubieran acostumbrado a ello muchos leerían la LOTC con otros ojos. En realidad, no veo ningún motivo por el que las potestades atribuidas al TCo para velar por el cumplimiento de sus resoluciones no podrían y aun deberían ser atribuidas a todos los tribunales contencioso-administrativos de este país para velar por el cumplimiento de las suyas. España necesita tomarse en serio que incumplir una resolución judicial es sencillamente inadmisible y que los tribunales han de estar dotados de resortes que permitan compeler al cumplimiento de manera rápida y efectiva. Y esto nada tiene que ver con la cuestión secesionista en Cataluña. Trasciende esa -gravísima- cuestión.

14. En mi opinión, la adopción de las medidas del art.92 LOTC -EDL 1979/3888- no requiere procedimentalmente la aplicación de la LRJCA -EDL 1998/44323-. Se ha analizado y discutido cuántos «incidentes» se prevén ahora en la LOTC -EDL 1979/3888- en sede de «ejecución». A mi juicio, no hay un número tasado de incidentes ni de cuestiones incidentales. El número de cuestiones incidentales es abierto y en el procedimiento a seguir lo único exigible al TCo es que cumpla los escasos trámites que, como se verá, impone la ley. No hay un «procedimiento incidental» de ejecución en la LOTC. Hay cuestiones que resolver al hilo del cumplimiento de las resoluciones del TCo. No hay necesidad de formalizar innecesariamente el tema desde el punto de vista procedimental. Y esto no tiene nada de excepcional ni de nuevo, porque el TCo se ha sentido desde siempre muy libre en temas estrictamente procedimentales. En realidad, tampoco los tribunales ordinarios aplican el procedimiento común de los incidentes a multitud de incidentes.

Por ejemplo, lo único que exige la ley para que se puedan adoptar las medidas previstas en el art.92.4 LOTC -EDL 1979/3888- es que se haya formulado un requerimiento a quien corresponda y se le haya dado un plazo para responder. Nada más. El plazo podría ser tan breve como lo requieran las circunstancias. Y el informe se podría exigir en la forma que el TC considerara oportuna. Así, nada impediría al TC recabar un informe oral mediante comparecencia. Y, como segundo ejemplo, en el caso de la adopción de las medidas inaudita parte previstas en el art.92.5 LOTC, lo único que exige la ley es que se dé audiencia posterior a las partes y al Ministerio Fiscal por plazo común de tres días. Nada más. Es la conocida técnica procesal de la audiencia diferida. El procedimiento habrá de estar amoldado y al servicio de las posibles medidas; y no las posibles medidas al servicio del cumplimiento del procedimiento, salvo en lo la ley expresamente prevea.

La doctrina constitucionalista menciona con frecuencia, traída de Alemania, la expresión del TC como «señor del proceso» constitucional y, en lo que ahora importa, como «señor de la ejecución» de sus resoluciones. Esta es una manifestación de que la expresión no es retórica.

15. Otra manifestación de ello es que la LOTC -EDL 1979/3888- no establece criterio de prelación o limitación alguna respecto de las medidas compulsorias que menciona. Debe decirse que ley otorga discreción al Tribunal, de nuevo como dueño y señor de la «ejecución» de sus resoluciones. Qué duda cabe de que el TCo deberá emitir juicios motivados y guiarse por criterios de prudencia y proporción. Pero, de nuevo, nada más. Ni siquiera en los supuestos en que haya una petición de parte de adopción de una medida determinada existirá un deber de congruencia, que no tendría sentido dado que el incumplimiento que da lugar al requerimiento podría haberse acordado de oficio. La flexibilidad es sin duda la nota característica. También lo es, si bien se mira, la de la LRJCA -EDL 1998/44323-.

16. Se ha elevado por la LO 5/2015 -EDL 2015/52202- la cuantía posible de las multas coercitivas, que ahora pivota entre tres mil y treinta mil euros, pudiendo reiterarse las multas hasta el cumplimiento íntegro de lo mandado. Debe tenerse en cuenta la importancia y general repercusión de muchas resoluciones del TCo. No estoy pensando aquí en particular en el problema de la iniciativa secesionista en Cataluña. El TCo debe tener un primer fuerte instrumento compulsivo. Debe entenderse que tiene discrecionalidad para la fijación de la cuantía de la multa coercitiva y su periodicidad de reiteración.

17. Algunas observaciones sobre la llamada «ejecución sustitutoria»: 1ª) La ejecución sustitutoria tiene en la LOTC -EDL 1979/3888- el mismo sentido y contenido que en la LRJCA -EDL 1998/44323-. 2ª) No abarca solo la ejecución por sustitución de prestaciones de hacer, sino que incluye todo aquello que permita el cumplimiento de la resolución mediante la actuación de sujetos o entes distintos de los obligados. 3ª) Es un error de la LOTC ceñir la colaboración que el TC pueda requerir a la del Gobierno de la Nación. Está claro que el apresuramiento en la tramitación de la LO 5/2015 provocó este error, que está motivado por el problema secesionista en Cataluña. Más allá de constatar esto, es obvio que sería absurdo concluir que la LOTC esté limitando a quién puede requerirse la ejecución sustitutoria. El art.92.2 LOTC no deja lugar a dudas cuando permite al Tribunal recabar el auxilio de cualquier administración pública o poder público para garantizar la efectividad de sus resoluciones. Sería bizantina la discusión de que el «auxilio» es distinto de la «ejecución sustitutoria». Es obvio que la primera abarca la segunda. 4ª) Es el Tribunal el que decide cuál es el grado de fungibilidad material de la conducta omitida por el obligado y si hay fungibilidad jurídica de dicha conducta. Dicho de otro modo, cuando el cumplimiento de lo ordenado e incumplido se pueda sanar mediante la actuación material de otra administración o ente o poder público, será el TCo el que, al fijar los términos de la ejecución sustitutoria, delimite cómo se «sustituye» al obligado. Lo mismo sucederá si la «sustitución» ha de alcanzar a actuaciones no meramente materiales sino que supongan el ejercicio de potestades que conlleven la realización de actos administrativos. 5ª) Nótese que la ejecución sustitutoria supone una suerte de «suspensión» del funcionario o autoridad incumplidor sustituido, solo que limitada. En vez de suspender al sujeto con carácter general de sus funciones, se le viene a suspender mediante su sustitución por otro a ciertos efectos, con carácter particular o tasado. La diferencia, por tanto, entre suspensión de funciones y ejecución sustitutoria es de grado o intensidad de la medida, es más cuantitativa que cualitativa.

18. La posibilidad de ejecución sustitutoria y el modo en que en la práctica se lleve a efecto es seguramente el quid de la cuestión en el tema de las actuaciones secesionistas en Cataluña. Es también el ámbito en que se puede producirse un solapamiento con la coerción ex art.155 Const -EDL 1978/3879-. Sobre este posible solapamiento se plantearon dudas de constitucionalidad, resueltas por las mencionadas SSTCo 185/2016 -EDJ 2016/196161- y 215/2016 -EDJ 2016/232178-. Y se ha vertido mucha tinta crítica sobre la LO 5/2015 -EDL 2015/52202-. Lo cierto es que no es nada anómalo que dos instituciones jurídicas se solapen y su imagen gráfica sea la de círculos secantes con una zona común. Si se me permite la expresión, a quienes se extrañan de que las medidas ex art.92 LOTC -EDL 1979/3888- y ex art.155 Const se puedan solapar, cabría simplemente preguntarles: ¿Y qué? No hay ningún imperativo lógico (ni constitucional) de que sean mundos separados. Teniendo en cuenta además el destacado papel de la jurisdicción constitucional en materia territorial, lo difícil es que la separación de ambas esferas se pudiera realmente conseguir. Que en ciertos casos los actos de incumplimiento de una resolución del TCo sean también incumplimientos de sus obligaciones por parte de una comunidad autónoma a los efectos de lo dispuesto en el art.155 Const es algo normal, no una anomalía.

Si esto es así, la cuestión práctica estriba en los problemas que pueden surgir si el solapamiento realmente se da. Porque no existe ninguna suerte de «lisispendencia», ni de preeminencia normativa de unas medidas sobre otras. Es obvio que tampoco puede producirse una coordinación. Sería aventurado dar en pocas líneas una solución a modo de receta. Y tan posible es que las medidas del TCo ex art.92 LOTC -EDL 1979/3888- precedan en el tiempo a las de coerción autonómica ex art.155 Const -EDL 1978/3879- como al revés. Lo cierto es que aunque tengan fundamentos distintos pueden cumplir la misma función, de modo que cuando menos habrá de ponderarse en qué grado las medidas ya adoptadas cumplen la finalidad compulsiva o sustitutoria eficazmente.

19. Muy polémica ha resultado la previsión del art.92.4 c) LOTC -EDL 1979/3888- de que el TCo pueda «acordar la suspensión en sus funciones de las autoridades o empleados públicos de la Administración responsable del incumplimiento, durante el tiempo preciso para asegurar la observancia de los pronunciamientos del Tribunal». Se trata de la medida, además, que de forma más intensa centró el debate en el seno del TCo. Aunque el debate que conforman las SSTC 185/2016 -EDJ 2016/196161- y 215/2016 -EDJ 2016/232178- y sus votos particulares es denso y de gran calidad, no puedo dejar de decir que, en mi opinión, la diferencia entre una sanción y una medida de compulsión al cumplimiento no puede trazarse materialmente. El criterio solo puede ser finalista, con las dificultades que eso pueda entrañar. En el caso de la suspensión ex art.92.4 c) su carácter instrumental respecto del cumplimiento de la resolución de que se trate me ofrece pocas dudas. El hecho de que nuestro ordenamiento no conozca supuestos de suspensión que no vayan conectados a procedimientos sancionadores no resulta definitivo. Sería la primera vez que la suspensión de funciones se prevé como medida de compulsión al cumplimiento. Pues bien, como diría el castizo, alguna vez tenía que ser la primera.

Creo que hay que insistir en la idea de que si se abandona la visión «sancionadora» de la suspensión y se enfoca como medida para compeler al incumplidor o para obtener por vía sustitutoria el cumplimiento, la suspensión de funciones no es más que el escalón más alto de la ejecución sustitutoria, o, si se prefiere, un instrumento para permitir esta. Si el ámbito de conductas que abarca el cumplimiento de una resolución del TCo es muy amplio y los obligados a cumplir no solo no cumplen sino que dan a entender que piensan desobedecer en todo momento, la ejecución sustitutoria sin más puede revelarse insuficiente. Me gustaría insistir en esto. Normalmente la ejecución sustitutoria de una resolución abarca un ámbito muy concreto y determinado de las potestades del ente u órgano incumplidor; pero materialmente ejecutar por sustitución supone «suspender» al cargo o funcionario respecto de la potestad no ejercitada. Pues bien, si el incumplimiento abarcara un amplio porcentaje de las atribuciones del incumplidor y el tribunal procediera por vía de ejecución sustitutoria, estaríamos en presencia de una suerte de suspensión parcial. Ciertamente el cargo o funcionario no estaría formalmente suspendido (por ejemplo, seguiría cobrando), pero respecto de la obtención del cumplimiento de la resolución, que es lo que aqua muy parecido.ecto seri funcionario no estarpcida incumplidoríí importa, el efecto sería muy parecido. Seguramente la suspensión de autoridades y empleados públicos sea la única novedad introducida en la LOTC -EDL 1979/3888- que no se encuentra en la LRJCA -EDL 1998/44323-. E incluso esta afirmación, con lo que acabo de señalar, puede ser matizada, porque no veo por qué la ejecución sustitutoria no puede acarrear cuando la obtención del cumplimiento lo requiera que un cargo o empleado sea sustituido por otro en todas sus funciones.

Tampoco creo que sea argumento en contra de esta medida el ius in officium ex art.23 Const -EDL 1978/3879- de los cargos elegidos por sufragio universal. La suspensión en estos casos tiene un fundamento objetivo y razonable. Ni los interna corporis ni la elección por sufragio universal pueden oponerse al cumplimiento de las resoluciones del TCo. Lo contrario sería tanto como negar al TCo su jurisdicción. Y la proporcionalidad en abstracto de la medida de suspensión no puede ser negada.

20. Finalmente, se encuentra la potestad de acordar las medidas «ejecutivas» inaudita parte cuando se trate de las resoluciones que acuerden la suspensión de disposiciones, actos o actuaciones impugnadas.

Se ha señalado acertadamente, en primer lugar, que de nuevo al legislador le traiciona el subconsciente y parece estar pensando solo en el problema secesionista en Cataluña. Y ello, porque las medidas inaudita parte pueden ser adoptadas de oficio o «a instancia del Gobierno». El legislador parece estar pensando en la suspensión automática ex art.161.2 Const -EDL 1978/3879- por impugnación por el Gobierno de disposiciones o resoluciones de una comunidad autónoma. Lo cierto es que esta no es la única suspensión que puede acordar el TC, aunque sí la única que se produce automáticamente. Seguramente el incumplimiento de una suspensión puede requerir una reacción en general más pronta y urgente que en otros casos. Se podría pensar que, salvo en el error de atribuir la legitimación para instar estas medidas inaudita parte solo al Gobierno, el precepto no distingue y que, por tanto, podrán también acordarse medidas respecto de otras suspensiones distintas de las producidas ex art.161.2 Const, ya que no hay nada literalmente que lo impida. Además, dado que todo lo que puede ser hecho de oficio puede ser también hecho a instancia de parte, nada impide que otros sujetos respecto de otras suspensiones puedan instar al TC a que las acuerde de oficio (con la única diferencia de que en tal caso el Tribunal no tiene el deber jurídico de contestar a la petición). En todo caso, no es descartable la interpretación alternativa de que las medidas inaudita parte del art.92.5 LOTC -EDL 1979/3888- solo proceden respecto de incumplimientos de suspensiones producidas ex art.161.2 Const. El término «impugnadas» y la legitimación únicamente del Gobierno abonan la conclusión de que esa podría ser la voluntas legislatoris. No es lo que sostengo, pero los argumentos no son desdeñables.

En todo caso, es bastante discutible el porqué la adopción de medidas «ejecutivas» inaudita parte se limita a los casos de suspensión de actos o disposiciones. La razón de urgencia o «periculum» puede darse también en otros supuestos igualmente. En mi opinión, esta potestad podría haberse regulado en los mismos términos pero con un ámbito de aplicación general, esto es, para todo tipo de resoluciones del TC.

Debe decirse que, en contra de lo que se ha señalado por algunos, lo previsto en el art.92.5 LOTC -EDL 1979/3888- no son «medidas cautelarísimas», salvo que el término «cautelarísimo» se use para todo lo que se acuerda inaudita parte. Estas medidas no son cautelarísimas, porque no son cautelares. Sí es cautelar la suspensión, pero no las medidas que se adoptan para lograr el cumplimiento de la suspensión. Estas medidas son de «ejecución» en sentido lato, lo mismo que las que se adoptan para compeler al cumplimiento de una sentencia. Por tanto, su régimen jurídico es el mismo salvo en lo que se refiere al modo de adopción. Lo que hace el art.92.5 LOTC es, de forma lacónica y escueta, establecer el régimen de audiencia diferida propio de toda medida adoptada inaudita parte: a quien no se le oyó antes de la adopción de la medida se le da la oportunidad de ser oído después.

El art.92.5 dice «sin oír a las partes». Pero una obvia interpretación lógica y teleológica lleva a concluir que tampoco hay que formular el requerimiento y recabar el informe previsto en el art.92.4 -EDL 1979/3888-. Otra cosa sería absurda y frustraría el fin perseguido por el precepto. Nótese que la parte es una (en el ejemplo más obvio, una comunidad autónoma) y los sujetos que han de ser requeridos pueden ser otros (aunque formen parte o están al servicio de la misma persona jurídico-pública o del mismo órgano).

El único presupuesto material para que las medidas se puedan adoptar inaudita parte es que «concurrieren circunstancias de especial trascendencia constitucional». El legislador podría haber evitado la misma expresión utilizada para limitar la admisibilidad de los recursos de amparo. Porque es obvio que aquí se trata de otra especial trascendencia constitucional. Delimitar en qué casos concurre y en cuáles no será tarea del TCo, claro. Por ahora, habrá que decir que ninguna duda cabe que el «caso» que ha sido la espita de la aprobación de la reforma de la LOTC es notorio que cae dentro del concepto de especial trascendencia constitucional. Nada puede haber más especialmente trascedente constitucionalmente que el hecho de que las autoridades ejecutivas y legislativas de una comunidad autónoma incumplan la suspensión de la convocatoria de un referéndum, sobre todo si en él se pretende que se vote sobre una hipotética secesión.

Ciertamente el supuesto de posible incumplimiento de una suspensión es muy amplio, porque por definición la suspensión abarca todo lo que haya sido objeto de impugnación en el acto o disposición. Seguramente es también el caso en que el solapamiento con eventuales medidas adoptables ex art.155 Const -EDL 1978/3879- puede ser más acusado. Probablemente porque es cierto que en los casos de incumplimiento de una suspensión las medidas ejecutivas ex art.92.5 -EDL 1979/3888- (o ex art.92.4, porque nada dice que tengan que ser necesariamente adoptadas inaudita parte) pueden cumplir de hecho una función muy similar a las adoptables ex art.155 Const. Teniendo en cuenta que en ambos casos es el Gobierno quien puede tomar la iniciativa (bien impugnando ante el TCo o bien solicitando autorización al Senado; o ambas cosas), la aprobación de la reforma de la LOTC se traduce en brindar al Gobierno una alternativa, o más bien dos instrumentos. Lo cierto es que la opción de impugnar un acto o disposición ante el TCo, obtener su suspensión a asegurar de forma incisiva y eficaz el cumplimiento de la suspensión es una alternativa jurídica y llevada ante y por un órgano jurisdiccional como es el TCo, sobre una cuestión que forma parte de la esencia de la función del TCo como juez de conflictos territoriales. Es más, dentro del modelo de jurisdicción constitucional concentrada, la función de juzgar los conflictos territoriales es en el tiempo la primera de las funciones, antes incluso que la de control de constitucionalidad de las leyes. Con todo ello quiero decir que a la postre la reforma de la LOTC no ha inventado nada nuevo: el posible solapamiento entre «coerción federal» y medidas de compulsión al cumplimiento de resoluciones de la justicia constitucional concentrada es inherente al sistema.

NOTAS:

1.- Que no abunden no significa que no los haya. Y que en algunos de los trabajos publicados se aborden todas las perspectivas, la de la constitucionalidad de la reforma, la de su conveniencia u oportunidad jurídico-política y la de la exégesis del texto legal. Así, v. Joan Ridao Martín, «Las nuevas facultades ejecutivas del Tribunal Constitucional como sustitutivo funcional de los mecanismos de coerción del artículo 155 de la Constitución», R.V.A.P. núm. 106, septiembre-diciembre 2016, págs. 151-188; Joan Ridao Martín, «La reforma del procedimiento de ejecución en la Ley del Tribunal Constitucional. La forja de una jurisdicción constitucional judicialista», El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm. 65, enero 2017, págs. 52-61; Eduard Roig Molés y Jordi Nieva Fenoll, «El Tribunal Constitucional y sus nuevas, e insólitas, facultades de ejecución: un duro golpe a su auctoritas», Diario La Ley, núm 8892, 2 de enero de 2017; Marcos Almeida Cerrada, «La reforma del sistema de ejecución de las resoluciones del Tribunal Constitucional. Una aproximación a las novedades introducidas por la Ley Orgánica 15/2015, de 16 de octubre», El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm. 70, junio 2017, págs. 66-75. Más centrado en los problemas de la exégesis de la regulación legal, Ignacio Villaverde Menéndez, «Cumplir o ejecutar. La ejecución de sentencias del Tribunal Constitucional y su reciente reforma», Teoría y realidad constitucional, núm. 38, 2016, págs. 644-682. Resulta muy aconsejable la lectura de Xabier Ardoz Santiteban, «Los poderes de ejecución de los tribunales constitucionales alemán y austriaco», REDC, núm. 108, septiembre-diciembre 2016, págs. 13-49, para verificar que regulaciones más parcas pueden conducir a potestades más intensas o incisivas.

2.- v. Francesc de Carreras, «Tarde pero bien», El País, 1 de septiembre de 2015. La afirmación del autor es: «lo fundamental, sin embargo, es que si esta proposición se aprueba, la ejecución de las resoluciones del TC está mejor asegurada, lo cual tranquiliza por lo que pueda venir. Lo que no se entiende es por qué no se había previsto antes».

3.- V. «Reflexiones sobre el contenido y efectos de las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional en recursos de amparo», en La sentencia de amparo constitucional. Actas de las I Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1996, págs. 66-70.


Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 1 de septiembre de 2017.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

 

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